1. Право и его признаки

Право — это система нормативных установок, опирающих­ся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая обществен­ные отношения.

С правом имеет дело в своей жизни каждый человек и на этом основании составляет о нем свое собственное представление.

«Можно, пожалуй, найти человека во всю свою жизнь никог­да не заинтересовавшегося вопросами естествознания и исто­рии, — заметил виднейший русский теоретик права Н.М. Корку-нов, — но прожить свой век никогда не задаваясь вопросами права, дело совершенно немыслимое. Каким мизантропом вы ни будьте, как ни чуждайтесь вы людей, вам не обойти вопросов о праве. По крайней мере одно право, право личной свободы, не может вас не интересовать. Чуждаясь людей, вы должны же ска­зать им: здесь сфера моей личности, сюда вы не имеете права втор­гаться»¹.

По словам известного древнеримского юриста Ульпиана, «изучающему право надо прежде всего узнать, откуда происхо­дит слово «право» (jus); оно получило свое название от право­судия (justitia) ... право есть наука (ars) о добром и справедли­вом»².

Вопроса о праве не обходил ни один крупный философ древ­ности. Видное место он занимал и в философии более позднего периода, а центральным стал для формирующейся юриспруден­ции. Вековые исследования то приближали, то удаляли челове­чество от правильного понимания права, его сути. «Для правове-

¹ Коркунов Н.М. Лекция по общей теории права. Изд. 9-е. СПб., 1909. С. 7.

² Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 101.

1. Право и его признаки j 97

да, — замечал И. Кант, — остается тайной — является ли правом то, что требуют законы, каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правовое и неправовое»¹.

Эти слова родоначальника немецкой классической философии не утратили своего значения и в наши дни. Понятие права, по словам американского правоведа Л. Фридмана, «имеет большое количество значений, хрупких как стекло, неустойчивых как мыльный пузырь, неуловимых, как время»².

Отечественное правоведение немало поломало копий, опреде­ляя право, причем делалось это на «голом» месте, ибо наработки дореволюционной русской юридической науки, с ее самобытнос­тью, оригинальными суждениями и высочайшим мировым ав­торитетом, были отброшены, а если рассматривались, то только с нигилистических позиций. Десятилетия дискуссий о праве в нашей юридической науке выявили три основных подхода к оп­ределению его понятия и сущности: а) нормативный, рассматри­вающий право только как систему юридических норм (норматив­ное, или так называемое узкое понимание права); б) социологи­ческий, отождествляющий право с регулируемыми им обществен­ными отношениями; в) философский, связывающий правое мерой свободы и справедливости.

Социологический и философский подходы дали «широкое» по­нимание права, когда в его понятие включились и нормы права, и правосознание, и правоотношения, и т.д. Представители каж­дого из названных подходов считали его наиболее плодотворным, а полученное в результате определение права — единственно пра­вильным. Истина, как всегда, — не на крайних полюсах непри­миримых мнений, а между ними. Полярные суждения могут быть сближены, а компромисс может явить вполне приемлемое пони­мание права. Именно это и произошло в публикациях последних лет о правопонимании.

Верное понимание права не только определяет перспективы и направления развития юридической науки и ее эффективность, но и вооружает юриста-практика надежным и точным средством правоприменительной и правоохранительной деятельности. Не зная, что такое право, бессмысленно вести речь о его правильном применении, законности, юридической ответственности. Уясняя суть права и его признаки, уместно вернуться к старой, хорошо

1 Кант И.

² Фридман Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 8.

198 Глава 11. Понятие права

разработанной в дореволюционной, в том числе и русской, юрис­пруденции идее деления права на естественное и позитивное (по­ложительное). Возникнув в древности, идея естественного права получила основательную разработку в трактате голландского юриста Гуго Гроция «О праве войны и мира» (1625).

Естественное право (jus naturale) — это совокупность прав и свобод, обусловленных природой человека, его проживанием в обществе. К таким правам представители этой теории относят: право человека на свободу, на общение с себе подобными, на про­должение рода, на жизнь и нормальные условия человеческого существования, на собственность, на охрану своей жизни и здо­ровья со стороны общества и государства.

В свою очередь закономерны и вытекающие из этих прав обя­занности — не причинять ущерба другим людям, обществу, госу­дарству, не препятствовать другим людям в осуществлении их прав. Естественное право, следовательно, представляет собой со­вокупность идеальных, глубоко нравственных и в высшей степени справедливых представлений о праве.

Историческая школа права, признающая право продуктом на­родной, национальной жизни, нанесла основательный удар по теории естественного права. Однако последняя быстро оправи­лась, продемонстрировав удивительную живучесть и завоевав себе еще больше сторонников. Теория естественного права должна занять достойное место и в российском современном правоведе­нии.

Позитивное (положительное) право — это право, выражен­ное в принятых государством нормах, т.е. в законодательстве, а также в иных источниках права. Вне законодательства, вне пра­вовых обычаев, прецедентов, нормативных договоров нет положи­тельного права. Именно поэтому законодательство и право часто отождествляются.

Деление права на естественное и позитивное снимает ряд про­блем и споров в юридической науке.

1. Право и его признаки

разумно¹. В-третьих, становится ясным соотношение между пра­вом и законодательством.

Законодательство выражает лишь некоторую часть естествен­ного права. Все остальное право существует в виде принципов, правосознания, иных правовых явлений. Законодательство может либо правильно отражать естественное право, либо иска­жать его. И тогда, по словам известного современного правоведа С.С. Алексеева, будет мала степень «права в праве», а точнее ска­зать, будет мала степень права в законодательстве. Человеческо­му обществу как ассоциации разумных существ присуща доста­точно высокая степень организованности и порядка, которые воз­растают по мере социального прогресса и дальнейшего развития цивилизации.

Организованность и порядок в обществе, сами условия суще­ствования человека поддерживаются на основе определенных со­циальных установок, которые могут существовать либо в созна­нии, либо выражаются вовне. Праву среди таких установок при­надлежит важнейшая роль.

Как своеобразному социальному феномену праву, присущи следующие общие и особенные (специфические) признаки.

1. Право состоит из нормативных установок.

Нормативность — явление не сугубо правовое. Оно коренится в природе человека и присуще любому социальному организму.

Нормативность означает упорядоченность в мышлении и об­щественной жизни, когда они подчиняются определенным прави­лам.

Нормативны сам мыслительный процесс и его закономернос­ти, нормативны язык, правила грамматики, нормативны, нако­нец, социальные процессы и поведение человека.

Фиксируя сгустки человеческих знаний и деятельность в оп­ределенных правилах (нормативах), человечество закрепляет до­стигнутые знания и опыт, постоянно наращивает их, вводит со­циальную жизнь в нормальные рамки.

Именно поэтому право является достижением цивилизации.

¹ Гегель. Философия права. М., 1990. С. 385, 386.

200 Глава 11. Понятие права

2. Право выражает идеи справедливости и свободы.

Справедливость и свобода — извечные идеалы, к которым всегда стремилось человечество¹.

Справедливым следует считать то, что служит благу человека, не ущемляет интересы других людей, не наносит вреда обществу. Если брать внешнее проявление человека — его поведение, то справедливым будет такое поведение, которое отвечает критериям справедливости в обществе.

Эти критерии и соответственно оценки наиболее значимого по­ведения сначала складываются в сознании людей, затем получают закрепление в законодательстве.

К определению и смыслу таких критериев обращались лучшие умы человечества. О них говорили Платон, Аристотель, вели речь почти все крупные философы.

Ограничусь двумя высказываниями. По словам Гегеля, «спра­ведливость касается уважения мною прав других людей...»². Ф. Ницше — немецкий философ прошлого века, отнесенный ра­нее официальной советской доктриной к безнадежно реакцион­ным, видел первоначальный характер справедливости в характере обмена: «Справедливость есть, следовательно, воздаяние и обмен при условии приблизительного равенства сил»³.

Основоположники марксизма-ленинизма справедливость свя­зывали прежде всего с классовыми интересами.

Преобладал такой подход в течение долгого времени и в оте­чественном правоведении.

Критерии справедливости зависят от многих факторов — эко­номических, классовых, национальных, демографических, куль­турных и др. Они могут меняться у разных народов в зависимос­ти от конкретно-исторических условий уровня развития цивили­зации.

¹ Справедливость развивалась вместе с обществом. Первой ее исторической формой была справедливость воздающая, когда за удар платили ударом, возме­ щаемый вред равнялся вреду причиненному. Именно эта форма справедливости лежала в основе принципа древних правовых систем талиона — «око за око, зуб за зуб». Справедливость воздающая сменилась со временем справедливостью уравнительной и распределительной. Уравнительный аспект справедливости в праве выражается в равенстве граждан перед законом, а распределительный — в учете всех обстоятельств личности при распределении материальных и иных благ (возраст, пол, способности, семейное положение, государственные и обществен­ ные заслуги и т.д.).

² Гегель. Позитивность христианской религии // Работы разных лет. T.I. M., 1972. С.127.

³ Ницще Ф. Человеческое, слишком человеческое: Книга для свободных умов // Соч. Т. 1. М., 1990. С. 287.

1. Право и его признаки 201

Древние народы и государства, как известно, вели длительные и ожесточенные войны друг с другом, считая их оправданными, а проявляемую при этом исключительную жестокость (убийства пленных, женщин, детей, обращение в рабство) признавали делом вполне справедливым. В качестве примера — лишь две заповеди из Ветхого Завета: «А в городах сих народов, которых Господь Бог твой дает тебе во владение, не оставляй в живых ни одной души, но предай их заклятию...»¹. «Итак убейте всех детей му­жеского пола, и всех женщин, познавших мужа на мужеском ложе, убейте...»².

В основе критериев справедливости должны быть общечело­веческие начала, выражающие суть идей справедливости и сво­боды. Такие критерии вполне определенно сформулированы тео­рией естественного права, о чем уже шла речь. Отношение к ес­тественным правам человека, их защита со стороны государства характеризуют состояние справедливости в обществе, природу власти и государства. «Если мы обратим внимание на природу какой-либо власти, — писал известный русский дореволюцион­ный государствовед Л.А.Тихомиров, — то можно сказать, что чем более чутка она к естественному праву человека, тем более она склонна охранять личные права в государстве»³.

Закрепляются естественные права человека и соответствую­щие им юридические обязанности в конституциях государств и важнейших законодательных актах. «Основные права и свобо­ды человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рожде­ния», — говорится в ч. 2 ст. 17 Конституции Российской Феде­рации. Закрепленные в законодательстве общечеловеческие на­чала можно считать реальными только при наличии благо­приятных экономических, политических, духовных и иных ус­ловий.

Принцип социальной справедливости в различных отраслях права проявляется по-разному, поскольку речь идет о различных сферах общественных отношений. В трудовом праве он выража­ется в адекватной количеству и качеству труда заработной плате (пока она еще неадекватна), в сфере бизнеса — в получении аде­кватного вознаграждения за творческие и предпринимательские способности, в гражданском праве — в соответствии возмещаемо­го ущерба причиненному имущественному вреду и упущенной вы­годе, в пенсионном обеспечении — в зависимости размера пенсии

¹ Ветхий Завет. Второзаконие. 20.17.

² Ветхий Завет. Числа. 31.17.

³ Тихомиров Л А. Монархическая государственность. СПб., 1992. С. 610.

202 Глава 11. Понятие права

от трудового вклада и продолжительности трудовой деятельности, в административном, уголовном праве и других отраслях — в со­размерности наказания совершенному правонарушению.

О последнем случае выражения справедливости в праве хо­рошо сказал знаменитый римский оратор Цицерон в трактате «О законах»: «Кара да соответствует преступлению!» — дабы каждый нес наказание в соответствии со своим поступком: чтобы самоуправство каралось утратой гражданских прав, алчность — пеней, искательство почетных должностей — дурной славой»¹.

Свобода — неотъемлемое свойство человека, только при ее на­личии возможно нормальное существование личности, раскрытие всех ее творческих возможностей. Истории известны законы, ог­раничивающие свободу, например, законы, разрешающие рабст­во. «Однако последние, — по словам Гегеля, — являются лишь позитивными законами и правами, и притом такими, которые противны разуму и абсолютному праву»².

Нормативные установки, не соответствующие идеям справед­ливости и свободы, правом не являются, это бесправие и произвол, хотя законодательно и оформленные.

3. Право имеет свой предмет отражения. Это власть, государство, порядок в обществе.

Именно эти общественные институты наполняют идею спра­ведливости и свободы реальным содержанием, именно они спо­собны обеспечить свободное и справедливое существование чело­века, его нормальную жизнедеятельность.

Идеи справедливости и свободы получают отражение и в дру­гих формах сознания и образцах поведения. Но в праве они суще­ствуют в свободах, правах, обязанностях человека, государства, об­щества, в размерах, видах и формах их взаимной ответственности. При этом права, свободы, обязанности, ответственность либо за­крепляются в законодательстве, либо существуют в виде норма­тивных установок в сознании, идеях, .фактических отношениях.

Предметом своего отражения право отличается от иных форм сознания и сфер социальной жизни: религии, морали, экономики, искусства и т.д.

4. Право регулирует поведение человека, воздействует на его мысли и чувства.

Эта способность права определяется выражаемыми им идеями справедливости и свободы.

¹ Цицерон. Диалоги о государстве, о законах.М., 1966. С. 148.

² Гегель. Философская пропедевтика // Работы разных лет. Т. 2. М., 1973. С. 37.

1. Право и его признаки 203

Каждый человек, если он социально не деформирован, стре­мится к справедливости и свободе, таковым он хочет видеть по­ведение других людей, а государство рассматривает как гаранта справедливости и свободы. Видя в праве отражение этих идей, человек считает необходимым подчиниться нормативным уста­новкам. В этом для него — внутренняя обязательность права. Требованиям права человек подчиняется добровольно, по внутрен­нему убеждению, а нормативные правовые установки в этих слу­чаях воздействуют на его сознание, на психику.

Внешняя обязательность права выражается в применении к человеку внешнего принуждения (физического или психическо­го) и касается оно только поведения (а не сознания — как при внутренней обязательности).

Обладая внутренней и внешней обязательностью, право спо­собно активно влиять на человека и тем самым закреплять необ­ходимый порядок в обществе.

5. Праву присуща специфическая форма выражения — зако­нодательство.

Идеи справедливости и свободы, выражающие суть естествен­ного права, существуют в разнообразной форме — в виде право­сознания, правоотношений, правовых понятий, иных правовых явлений.

Значительная их часть облекается в законодательную форму и становится положительным (позитивным) правом. Законода­тельство, таким образом, — форма выражения значительной час­ти права. Иная его часть существует в других формах. Именно поэтому право никогда не может совпадать с законодательством. Оно шире законодательства по объему и соотносится с ним как содержание и форма.

Та часть права, которая вовне выражается в законодательст­ве, т.е. положительное право, приобретает специфические при­знаки, нередко приписываемые праву в целом. И обусловлены они связью положительного права с государством. Это — следую­щие признаки.

А. Право — возведенная в закон воля.

Воля — сознательно обусловленное психофизиологическое состояние человека, выраженное в целенаправленном поведении.

Как функция мозга воля отражает окружающий мир, соци­альные и иные потребности и интересы человека. Именно они определяют (детерминируют) направленность воли, ее содержа­ние.

Воля пронизывает всю деятельность человека, все его целена­правленное поведение во всех областях жизни, в том числе и в

204 Глава 11. Понятие права

правовой сфере. «Почвой права, — по словам Гегеля, — является вообще духовное, и его ближайшим местом и исходной точкой — воля ...»¹.

Процесс возведения воли в закон представляет собой оформле­ние ее определенным образом, издание законодательными орга­нами внешнеобязательных нормативных предписаний. Право в этом случае получает государственное освещение. Создается ил­люзия, что право исходит от государства. На самом деле государ­ство в лице своих законодательных органов «возводит в закон» существующие вне зависимости от государства идеи справедли­вости и свободы, т.е. идеи естественного права.

Широко распространенным в отечественной юридической науке было мнение о том, что.наше право выражает волю всего народа. Выражать волю народа право может лишь в том случае, когда подлинно демократический законодательный орган с со­блюдением установленной процедуры закрепляет в законодатель­стве четко и последовательно идеи справедливости и свободы. Эти идеи поддерживает и исповедует в основном весь народ, и они являются источником внутренней и внешней обязательности юридических норм.

«Если бы воля не была всеобщей, — верно писал Гегель, — то не существовало бы никаких действительных законов, ничего, что могло бы действительно обязывать всех. Каждый мог бы посту­пать, как ему заблагорассудится, и не обращал бы внимание на своеволие других»².

Определенная часть юридических норм — тех норм, которые прошли всенародное обсуждение, были скорректированы, а затем стали законодательством, — несомненно выражает волю народа. Что же касается других актов, и прежде всего принимаемых ми­нистерствами и ведомствами, то они нередко выражают узкове­домственные интересы, зачастую не совпадающие с интересами большинства народа либо прямо им противоречащие.

Резкое сокращение, а в дальнейшем и сведение на нет ведом­ственного правотворчества — первоочередная задача развития российской правовой системы. По справедливому замечанию И. Канта, «законодательная власть может принадлежать только объединенной воле народа»³.

Возведенную в закон волю социальной группы, класса или на­рода можно считать сущностью права, т.е. глубинным свойством,

¹ Гегель. Философия права. М., 1990. С. 67.

² Там же.

³ Кант Я. Указ. соч. С. 234.

1. Право и его признаки 205

которое определяет все остальные его черты. Содержанием воли, выраженной в праве, является интерес¹. По словам известного рус­ского философа B.C. Соловьева, «сущность права состоит в рав­новесии двух нравственных интересов: личной свободы и общего блага»². Анализируя содержание воли и сопоставляя его с идеями справедливости и свободы, можно сделать вывод о сущности права, о его прогрессивном или реакционном характере.

Б. Формальная определенность права. Закрепленные в за­конодательстве нормативные установки обретают особое свойст­во — формальную определенность. Она проявляется в четкости, однозначности и лапидарности законодательных предписаний. Достигается это с помощью правовых понятий, их определе­ний, выработанных столетиями правил юридической техники. Именно поэтому субъекты права четко знают границы право­мерного и неправомерного, свои права, свободы и обязанности, размер и вид ответственности за совершенное правонарушение. Формальная определенность — важнейшее свойство права, ибо она позволяет внести строгость и четкость в общественный по­рядок, избежать произвольного толкования и применения юри­дических норм. Уместно заметить в этой связи, что термин «закон» образован от сочетания слова «кон» (граница) и частицы «за», означающей предел движения. Закон, таким образом, даже этимологически означает четкие границы поведения субъектов права.

В. Системность права. Выраженные в законодательстве нормы права приобретают свойство системности, т.е. взаимосвя­занности, согласованности. Системность в право привносится именно законодательством. Существующие в сознании, в поведе­нии нормативные правовые установки этим свойством не облада­ют. Законодатель, закрепляя в предписаниях новые юридические нормы, обязательно согласовывает их с уже существующими. Только системное, непротиворечивое, официально существующее право способно выполнить стоящие перед ним задачи. Бум в за­конодательной деятельности современной России, несогласован­ность нормативно-правовых актов, быстро меняющаяся социаль­но-экономическая и политическая обстановка основательно подо­рвали системообразующие связи между юридическими нормами. Важнейшая и неотложная задача — восстановить и укрепить сис-

¹ Цель и интерес признавал основанием воли, выраженной в праве, Р. Ие- ринг (Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С. 242).

² Соловьев B.C. Оправдание добра. Нравственная философия // Соч. В 2-х т. Т. 1. М., 1988. С. 457.

206 Глава 11. Понятие права

темность права. Без этого эффективность правового регулирова­ния будет ничтожно мала.

Г. Динамизм права. Проявляется в подвижности, возможнос­ти быстрого изменения законодательных положений. Это свойство права наиболее наглядно проявляется в период бурных социаль­но-экономических и политических преобразований. Именно тогда интенсивно изменяются и отменяются устаревшие нормативные акты, активно разрабатываются и принимаются новые. Это и про­исходит в настоящее время в нашей стране.

Д. Право — это равный масштаб по отношению к разным людям. На это обстоятельство, но применительно к социализму, обращал внимание К. Маркс. По его словам, «право производи­телей пропорционально доставляемому ими труду: равенство со­стоит в том, что измерение производится равной мерой — тру­дом». Но и здесь (имеется в виду социализм) равное право «по своему содержанию есть право неравенства, как всякое право»¹. Мысль К. Маркса верна, если не связывать ее только с социализ­мом и только со сферой производства. Право посредством законо­дательства «дозирует» поведение, определяет его масштабы. Эти одинаковые мерки «прикладываются» к разным людям (разным по своим способностям, физическим возможностям, семейному и иному положению и т.д.). В производстве это выражается в рав­ной оплате за равное количество и качество труда (за равную ра­боту — равная оплата), при купле-продаже — в равной для всех покупателей цене за товар, при поступлении в вуз — равных для всех абитуриентов условиях поступления и т.д.

Являясь равным масштабом для разных людей, право не мо­жет обеспечить их фактическое равенство, да и не должно. Ина­че это подорвало бы творческие и трудовые стимулы и привело бы общество к застою. Существовавшее в недавнем прошлом со­ветское уравнительное распределение — печальный тому пример. Смягчая проявление данного свойства права, развитые государст­ва дифференцированно взимают налоги, распределяют обществен­ные фонды, выплачивают пособия в зависимости от материального и иного положения граждан. В этом и проявляется распредели­тельный аспект справедливости. Полнота его реализации и есть наиболее яркий показатель заботы государства о своем народе.

Е. Охрана права государством. Далеко не все нормы позитив­ного права соблюдаются и исполняются добровольно, в силу внут­реннего убеждения. Значительная часть населения подчиняется

¹ Маркс К. Критика Готской программы // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 19. С. 19.

2. Право и государственное принуждение 207

требованиям правовых предписаний лишь потому, что за правом стоит государство.

Государство издает юридические нормы, т.е. «возводит в закон» интересы определенных субъектов, и государство их ох­раняет. Без такой охраны нет права. Государственная охрана пра­вовых норм включает в себя государственное принуждение, раз­личные организационные, организационно-технические, воспита­тельные и превентивные (предупредительные) меры государствен­ных органов по соблюдению и исполнению гражданами юриди­ческих норм.

Этим мерам в правовом государстве отводится большая роль, ибо они позволяют стабилизировать правовой порядок в обществе, не приводя в движение дорогостоящий государственный репрес­сивный аппарат. По этой причине в нашей стране следует четче и шире организовывать обсуждение законопроектов, полнее учи­тывать высказанные по ним замечания, значительно увеличить издание нормативно-правовых актов, создать хорошо работаю­щую систему правового воспитания.