Объективизация ОбД и ОбЗ в праве

ОбД и ОбЗ – это своего рода «невидимые» элементы в праве. Если они и формулируются в содержании нормативного материала (в ряде случаев ОбД вообще особо не формулируются), то из формулировок закона по большей части непосредственно не видно, что перед нами именно общие дозволения и общие запреты.

Например, в ч. 5 ст. 100 КоБС РСФСР сказано: «Родители вправе отозвать данное ими согласие (об усыновлении. – С.А.), если решение об усыновлении еще не вынесено»; а в ст. 67 ЖК РСФСР содержится, казалось бы, такая же с юридической стороны формулировка: «Нани-

матель жилого помещения вправе... произвести обмен».

В обоих приведенных примерах содержатся дозволения, выраженные словом «вправе». Какое из дозволений является общим? Непосредственно из текста нормативного акта, где о них говорится, ответ на этот вопрос получить невозможно.

Лишь в отдельных случаях в формулировках дозволений и запретов содержатся слова, в какой-то мере указывающие на их общий характер. Эти слова – «как правило» (например, в ст. 54 КЗоТ РСФСР). «Как правило» – значит в принципе, в общем, в целом. Но все же в словах «как правило» есть момент неопределенности, они могут свидетельствовать и не об об-

1 Может сложиться впечатление, что В.Н. Кудрявцев и Н.С. Малеин, выступив первоначально в совместной публикации за признание общих дозволений и запретов (Советское государство и право. 1980. № 1. С. 32–33), ныне разошлись во мнении. Первый из указанных авторов продолжает придерживаться ранее высказанной позиции (см.: Правомерное поведение: норма и патология. С. 155–157), а второй – в цитируемой здесь книге изменил подход к проблеме. Думается, однако, что это расхождение во мнении кажущееся. Дело в том, что В.Н. Кудрявцев говорит главным образом о роли общих дозволений в определении правомерности; Н.С.

2 Малеин Н.С. Правонарушение: понятие, причины, ответственность. С. 49.

303

Общие дозволения и общие запреты в советском праве

щем характере дозволения или запрета, а, например, о том, что вопрос вообще решен только в принципе, или о том, что компетентный орган при наличии необходимых условий может решить тот или иной вопрос иначе, чем об этом говорится в соответствующем нормативном положении.

А ведь существует предельно четкий и ясный показатель общего характера дозволения или запрета, связанный с особенностями технико-юридического построения данного нормативного материала. Этот

показатель – наличие в тексте нормативного акта или группы актов

прямо предусмотренной «другой стороны» – исключений из данного правового начала, главным образом в виде и с ч е р п ы в а ю щ е г о п е р е ч н я исключений из дозволения или запрета, т.е. перечня конкретных дозволений, если установлен ОбЗ, или же перечня конкретных запретов, если установлено ОбД.

В приведенных выше двух примерах картина такая. В первом случае (ч. 5 ст. 100 КоБС РСФСР) никакого перечня исключений из указанного права родителей не сделано, и, следовательно, здесь закон устанавливает обычное дозволение, ограниченное, как и везде, известными рамками, в частности требованием, чтобы решение об усыновлении не было еще принято. Во втором же случае (ст. 67 ЖК РСФСР) дозволение, как это следует из анализа последующих положений текста кодекса, имеет общий характер, поскольку в ст. 73 ЖК РСФСР в исчерпывающем перечне указано на семь случаев, при наличии которых обмен жилого помещения не допускается, т.е. он запрещен.

Наиболее четко существование ОбД и ОбЗ обнаруживается при наличии исчерпывающего перечня исключений, который в свою очередь выступает в качестве результата полного и последовательного использо-

вания достижений юридической техники, в данном случае конструктив-

ной модели типов правового регулирования, которые построены, в принципе, на ОбД и ОбЗ и о которых будет рассказано в следующей главе.

В целом же перед нами – довольно любопытный факт: внешняя объективизация ОбД и ОбЗ как специфического юридического феномена выражается при его формулировании не в нем самом, а в его «другой стороне», в его, так сказать, противоположности: общих дозволений – в запретах, общих запретов – в дозволениях. Интересный сам по себе, этот факт имеет принципиальное социально-политическое, общеюридическое значение, касается важных особенностей права, о чем речь тоже пойдет дальше. А сейчас важно не только зафиксировать данное обстоятельство, глубокую диалектическую взаимозависимость дозволений и запретов, но и попытаться обобщенно терминологически обозначить взятые в единстве вот эти противостоящие ОбД и ОбЗ (и их выявляющие, объекти-

304

Глава 4. Общие дозволения и общие запреты (исходные положения)

вирующие) «противоположности», т.е. для ОбД – конкретные запреты, а для ОбЗ – конкретные дозволения. При всех возникающих здесь этимологических трудностях, видимо, можно назвать их исключительными дозволениями и запретами (учитывая, что они имеют характер исключений из ОбД и ОбЗ, в особенности для случаев, когда они фиксируются в тексте нормативного акта в исчерпывающем перечне).

И еще одно соображение. Если ОбД может вытекает из комплекса норм и объективизация ОбД происходит главным образом через их

«противоположность» – конкретные запреты (что хорошо согласуется с общедозволительной природой советского права в целом), то для ОбЗ, надо полагать, все же необходимо их прямое формулирование в качестве общего, пусть и в несколько неопределенной форме, например путем слов «как правило», непосредственно в тексте нормативного акта. Это подтверждается конкретным нормативным материалом, в частности нормативными положениями трудового права (ст. 54 КЗоТ РСФСР).