3. Общая характеристика основных правовых семей современности

Романо-германская правовая семья. К романо-германской пра­вовой семье относятся правовые системы, возникшие в континен­тальной Европе на основе римских, канонических и местных пра­вовых традиций.

554 Глава 30. Основные правовые системы современности

права в итальянских, французских и германских университетах, сформировавших в XII—XVI веках на базе Свода законов Юсти­ниана в общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название «рецепция рим­ского права». Вначале эта рецепция носила доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изуча­лись его понятийный фонд, развитая структура, внутренняя ло­гика, юридическая техника. Именно это и привело к определен­ному сходству правовых систем европейских стран. В этом же на­правлении сказалось и влияние канонического (церковного) права. Национальные кодификации придали праву определен­ность и ясность, значительно облегчили его практическое исполь­зование и явились логическим завершением сложившегося в кон­тинентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Они завершили формирование романо-германской правовой семьи как целостной нерушимой структуры.

Для романо-германской правовой семьи характерны: наличие писаного права, единая иерархическая система источников права, его деление на публичное и частное, а также деление системы права на отрасли. Общим для права всех стран романо-германской правовой семьи являются его кодифицированный характер, общий понятийный фонд (сходство основных понятий и катего­рий), более или менее единая система правовых принципов. Во всех странах, право которых принадлежит к романо-германской семье, есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет.

Романо-германская юридическая доктрина и, главным обра­зом, законодательная практика различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законо­дательство) и сводные тексты норм:

В большинстве континентальных стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, граж­данско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разветвле­на. Законы регулируют отдельные сферы общественных отноше­ний (например, акционерные законы). Число их в каждой стране велико.

3. Общая характеристика основных правовых семей современности 555

Среди источников романо-германского права велика (и все более' возрастает) роль подзаконных актов, регламентов, админи­стративных циркуляров, декретов министров и др.

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права: он может действовать не только «в дополнение к закону», но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обы­чай занимает положение «против закона» (к примеру, в навига­ционном праве Италии, где морской обычай превалирует над нор­мой Гражданского кодекса). В целом же сегодня обычай потерял, за редкими исключениями, характер самостоятельного источника права.

Что касается судебной практики как источника романо-гер­манского права, то здесь позиция доктрины весьма противоре­чива. Тем не менее, судебную практику оказывается возможным отнести к числу вспомогательных источников. В первую очередь это связано с «кассационным прецедентом». Поскольку кассаци­онный суд — это высшая инстанция, то даже «простое» судебное решение (основанное, например, на аналогии или на общих прин­ципах), пройдя «кассационный этап», может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический пре­цедент.

В системе романо-германского права особое место занимает доктрина, разработавшая основные принципы построения этой правовой семьи. Доктрина играет весьма важную роль в законо-подготовительной деятельности. Она используется и в правопри­менительной деятельности (в толковании законов).

С развитием международных связей большое значение для на­циональных правовых систем приобретает международное право. В некоторых странах международным договорам придается боль­шая юридическая сила, чем внутренним законам. Так, Основной закон ФРГ 1949 г. прямо говорит о том, что «общие принципы международного права» имеют преимущество перед законом (ст. 25).

Таким образом, для стран романо-германской семьи характер­на единая схема иерархической системы источников права, хотя в рамках этой схемы возможно существенное смещение акцентов. То же следует сказать о системе права, т.е. делении его на отрасли.

Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является, по преимуществу, доктринальным и потеряло в последнее время былое значение. В каждую из этих двух сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли. Од­нако, скажем, в ФРГ разделение между частным и публичным

556 Глава 30. Основные правовые системы современности

правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что, в част­ности, находит свое отражение в иной, чем во Франции, органи­зации и компетенции органов общей, административной и кон­ституционной юстиции.

В силу ряда причин (колониальная экспансия, рецепция, идео­логическое влияние и др.) вне европейских пределов оказалось немало национальных правовых систем, которые с теми или иными оговорками могут быть отнесены к романо-германской семье. Речь здесь может идти о «латиноамериканском праве», а также, хотя прямо и не входящим в романо-германскую семью, но близком ей «скандинавском праве».

Правовая семья общего права.

Англо-американское общее право, как и римское право, раз­вивалось, руководствуясь принципом «право там, где есть и за­щита». И, несмотря на все попытки кодификации (И. Бентам и др.), английское общее право, дополненное и усовершенствован­ное положениями «права справедливости», в основе своей явля­ется прецедентным правом, созданным судами. Это не исключает возрастания роли статутного (законодательного) права. Таким об­разом, английское право обрело как бы тройную структуру: общее право — основной источник; право справедливости, дополняющее и корректирующее этот основной источник; статутное право — писаное право парламентского происхождения.

В англо-американской правовой семье следует различать группу английского права и связанного с ним по своему проис­хождению права США. В группу стран английского права, на­ряду с Великобританией, входят Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, бывшие колонии Британской им­перии (в настоящее время 36 государств являются членами Со­дружества). Как известно, Великобритания была крупнейшей колониальной державой и английское общее право получило рас­пространение во многих странах мира. В результате сегодня почти треть населения мира живет в значительной мере по нор­мам английского права.

Право США, имея своим источником английское общее право, в настоящее время является вполне самостоятельным. Исключе­ние из общего правила составляют: штат Луизиана, где значитель­ную роль играет французское право, и самые южные штаты, на территории которых распространено испанское право.

3. Общая характеристика основных правовых семей современности 557

Общее право — это система, несущая на себе глубокий отпе­чаток истории, а эта история до XVIII в.

Но если юристы континентальной Европы рассматривают право как совокупность предустановленных правил, то для анг­личанина оно, в основном, то, к чему придет судебное рассмотре­ние. На континенте юристы интересуются прежде всего тем, как регламентирована данная ситуация, в Англии — в каком порядке она должна быть рассмотрена, чтобы прийти к правильному су­дебному решению.

Во Франции, в Германии, в Италии, во всех странах романо-германской правовой семьи правосудие всегда осуществлялось су­дьями, имеющими университетский диплом юриста. В Англии даже судьи в «Высших Судах» до XIX в. не обязательно должны были иметь юридическое университетское образование: они овла­девали профессией, работая адвокатами и изучая практику судо­производства. Лишь в наше время приобретение университетского диплома стало важной предпосылкой для того, чтобы стать адво­катом или судьей. Профессиональные экзамены, позволяющие за­ниматься юридическими профессиями, стали очень серьезными и могут рассматриваться сегодня как эквивалент юридического дип­лома. Но и сегодня в глазах англичан главное — то, чтобы дела разбирались в суде добросовестными людьми. Соблюдения основ­ных принципов судопроизводства, составляющих часть общей этики, по их мнению, достаточно для того, чтобы «хорошо судить».

Английское право и сегодня продолжает оставаться, в основ­ном, судебным правом, разрабатываемым судьями в процессе рас­смотрения конкретных случаев. С учетом правила прецедента такой подход обеспечивает положение, при котором нормы общего права являются более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германских систем, но зато делает право более ка­зуистичным и менее определенным.

Структура права в англосаксонской правовой семье (деление на отрасли и институты права), сама концепция права, система источников права, юридический язык — все это совершенно иное, чем в правовых системах романо-германской правовой семьи.

Отрасли английского права выражены не столь четко, как в континентальных правовых системах, что обусловлено преимуще-

558 Глава 30. Основные правовые системы современности

ственно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, т.е. могут рассматривать разные категории дел: пуб­лично- и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные. Раз­деленная юрисдикция ведет к разграничению отраслей права, а унифицированная действует, как это очевидно, в обратном направ­лении. Во-вторых, английское право развивалось постепенно, путем судебной практики и законодательных реформ по отдель­ным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа. Поэтому английскому юристу право представляется однородным. Англий­ская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат теоретическому обоснованию.

Американская революция выдвинула на первый план идею самостоятельного национального американского права, порываю­щего со своим «английским прошлым». Принятие писаной феде­ральной Конституции 1787 г. и конституций штатов, вошедших в состав США, явилось первым и важным шагом на этом пути. Предполагался полный отказ от английского права, а вместе с ним — от принципа прецедента и других характерных черт «об­щего права». Однако перехода американского права в романо-гер-манскую семью не произошло. Лишь некоторые штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями (Луизиана, Кали­форния), приняли кодексы романского типа, которые, однако, в дальнейшем постепенно оказались как бы поглощены «общим правом».

В целом же в США сложилась дуалистическая система, сход­ная с английской: прецедентное право во взаимодействии с зако­нодательным. В Великобритании и США — одна и та же общая концепция права и его роли. В обеих странах существует, в общем-то, одно и то же деление права, используются одни и те же понятия и трактовка нормы права.

Для американского юриста, как и для английского, право — это прежде всего право судебной практики. Нормы, выработанные законодателем, по-настоящему входят в систему американского права лишь после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судебные решения, их применившие. Право США, следовательно, в целом имеет структуру, аналогичную структуре общего права. Однако только в целом.

Одно из различий, причем весьма существенное, связано с фе­деральной структурой США. Штаты, входящие в состав США, на­делены весьма широкой компетенцией, в пределах которой они со­здают свое законодательство и свою систему прецедентного права. В этой связи можно сказать, что в США существует 51 система

3. Общая характеристика основных правовых семей современности 559

права — пятьдесят в штатах и одна федеральная. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо один от друго­го, и поэтому совершенно не обязательно, что решениям, приня­тым в судах одного штата, будут следовать суды других штатов.

Как ни сильна тенденция к единообразию судебной практики, тем не менее нередки случаи, когда суды разных штатов прини­мают по аналогичным делам не сходные, а иногда прямо проти­воположные решения. Это создает коллизии, усугубляемые воз­можными расхождениями между решениями судов штатов (рас­сматривающих подавляющее большинство дел) и федеральных судов, которым подведомственны определенные категории дел.

Еще одно отличие американского права от английского — не­сколько иное, более свободное действие правила прецедента. Выс­шие судебные инстанции штатов и Верховный Суд США никогда не были связаны своими собственными прецедентами. Отсюда — их значительная свобода и маневренность в процессе приспособ­ления права к изменяющимся условиям.

Это более свободное обращение с прецедентом приобретает осо­бое значение в связи с правомочием американских судов (не из­вестным английским судам) осуществлять контроль за конститу­ционностью законов. Верховный Суд штата или Верховный Суд США может таким образом отказаться от прецедента конститу­ционного толкования. Право конституционного контроля, особен­но активно используемое Верховным Судом, подчеркивает роль судебной власти в американской системе правления.

Большие возможности судебного .воздействия на законодатель­ство не отменяют того факта, что последнее в правовой системе США имеет большой удельный вес и более значимо, чем статутное право в Англии. Это связано прежде всего с наличием писаной конституции, а точнее, — целой системы конституций: федераль­ной, действующей более двухсот лет и играющей значительную роль, и разных по возрасту конституций штатов. К тому же, как уже отмечалось выше, штатам предоставлена достаточно широкая законодательная компетенция, и они активно пользуются ею. От­сюда значительный по масштабам массив законодательства — статутного права на штатном уровне.

В статутном праве США встречается немало таких кодексов, которых.не знает английское право. В нескольких штатах дейст­вуют гражданские кодексы, в двадцати пяти — гражданско-про­цессуальные, во всех штатах — уголовные, в некоторых — уго­ловно-процессуальные.

Социалистическая правовая семья. Почти весь XX в. наряду с другими правовыми системами существовала и развивалась еще \

560 Глава 30. Основные правовые системы современности

одна правовая семья. Речь идет о социалистической правовой семье, которая была создана первоначально в России в результате Октябрьской революции 1917 г., а после Второй мировой войны — в ряде государств Восточной Европы, Азии и Латинской Америки, провозгласивших социалистический путь развития. В СССР соци­алистическое право возникло практически без восприятия юри­дических принципов и норм как бывшей царской России и Вре­менного правительства, так и западных стран. В большинстве же других государств ряд положений старого законодательства, в ос­новном кодексы, были восприняты новой властью и с определен­ными модификациями долгое время являлись действующими ис­точниками права.

По внешним признакам социалистическая правовая семья имела определенное сходство с романо-германской системой. Она достаточно широко использовала известную юридическую терми­нологию, юридические инструкции, правила законодательной техники и деление права на отрасли. Как и другие системы кон­тинентального права, она основывалась на верховенстве закона, кодификации основных сфер правового регулирования.

Социалистическая правовая семья базировалась на таких принципах регулирования, как слом старых правовых институ­тов, основывающихся на защите и охране частной собственности, многопартийности, разделении властей. Ее нормы устанавлива­ли господство социалистической, и в первую очередь государст­венной собственности, законодательно признавали руководящую роль коммунистической партии во всех сферах жизни. Законы ли­цемерно провозглашали полновластие народа, свободу деятель­ности общественных объединений, широкие права и свободы граждан, однако на практике отсутствовали действенные меха­низмы, материальные и юридические гарантии их реального осу­ществления.

Ныне в большинстве государств, поставивших в свое время перед собой цель строительства социализма и коммунизма, их пра­вовые системы находятся в стадии коренной реконструкции и принципиального обновления. Существенные демократические преобразования политической системы, повышение роли предста­вительных органов, лх влияния на жизнь общества, усиление за­боты о правах и свободах личности, их материальной гарантиро-ванности, а кроме того, и внедрение новых рыночныхотношений, обеспечение и охрана всех форм собственности — все эти прогрес­сивные меры находят закрепление в новых законах, которые ин­тенсивно разрабатываются и принимаются в Российской Федера­ции, других странах СНГ, а также в ряде восточно-европейских

3. Общая характеристика основных правовых семей современности 561

и азиатских государств. Складывается новое законодательство, в корне отличное от того, которое действовало ранее. Бурные темпы законодательной деятельности характерны для каждой из этих стран.

После распада СССР и других социалистических государств произошла резкая и даже поспешная перемена в оценке социа­листического права. Это отнюдь не означает полного исчезновения с правовой карты мира социалистической правовой семьи, в ряде стран — Куба, КНДР, КНР — действуют социалистические кон­ституции и законы.

Ведущая тенденция развития права в постсоциалистических странах — сближение с другими правовыми семьями. Это обстоя­тельство не только ломает признанные классификации правовых систем современности (прежде всего классификацию Р. Давида), но и требует изучения постсоциалистического права.

В этой связи обсуждается несколько путей развития постсо­циалистической правовой семьи¹. Первый путь — «возвращение» традиционных правовых семей и прежде всего романо-германско-го права. Правовые идеи и принципы романо-германской право­вой семьи воспринимаются в России, Чехии, Польше, Узбекиста­не, Казахстане и других странах.

Сторонники второго пути развития считают возможным фор­мировать общее славянское право с приоритетным влиянием рос­сийской правовой идеологии и законотворческих новелл. По их мнению, культурно-историческая, религиозно-этическая и мо­рально-психологическая общность народов служит основой фор­мирования славянской правовой семьи².

Третий путь — постепенное формирование на постсоциалис­тическом пространстве двух-трех правовых семей: прибалтийской с тяготением к скандинавской правовой семье, славянской право­вой семьи в сочетании с мусульманской правовой семьей, цент­рально-европейской с тяготением к романо-германской правовой семье.

Латиноамериканское право. Общность исторической судьбы латиноамериканских государств, сходство социально-экономиче­ского строя, политической структуры в большинстве из них по­родили сходные правовые институты. Этим обусловлено также сходство их правовых систем, что и позволяет говорить о латино­американском праве.

¹ Тихомиров ЮЛ. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 128-129.

² См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 171-177.

19-7769

562 Глава 30. Основные правовые системы современности

В основе своей латиноамериканское право — это кодифициро­ванное право, причем кодексы построены по европейским образ­цам, что в свою очередь позволяет говорить о его близости к ро-мано-германской семье. Отсюда и другие черты сходства — при­мерно аналогичная система права, абстрактный характер право­вой нормы.

К восприятию именно европейской и прежде всего — фран­цузской модели кодификации латиноамериканские страны были в определенной мере подготовлены характером колониального права, т.е. испанского и португальского права, близкого по своему историческому развитию французскому праву и перенесенного на американский континент завоевателями. Характерно, что даже страны, географически более других тяготевшие к США, тем не менее также оказались привержены европейским континенталь­ным моделям. В качестве примера можно указать на Мексику, где сформировавшаяся после завоевания политической независи­мости правовая система восприняла правовые идеи и юридичес­кую технику романо-германской семьи континентальной системы буржуазного права.

Некоторые принятые в XIX в. кодексы в ряде стран были за­менены новыми или существенно модернизированы (как, напри­мер, в Мексике после принятия Конституции 1917 г.), однако в большинстве случаев старая кодификация осталась в силе. Такая ситуация — подобна наблюдавшейся во Франции и ФРГ — соот­ветственно порождает те же проблемы и последствия. Старые ко­дексы оказываются окружены большой массой законов и подза­конных актов.

В латиноамериканской правовой семье особенно значительна роль делегированного законодательства, т.е. актов правительст­венной власти, что связано как с президентской формой правле­ния, так и с длительными периодами «правления военных», когда нормальная законодательная деятельность фактически сводится на нет.

Роль обычая как источника латиноамериканского права варь­ируется от страны к стране. Так, в Аргентине она несколько боль­ше, а в Уругвае, наоборот, меньше. Но в целом — это субсидиар­ный источник.

Четыре латиноамериканских государства являются федера­циями — Аргентина, Бразилия, Венесуэла, Мексика. Характери­зуя право этих стран, следует учитывать разграничение компе­тенции между федерацией и ее членами, причем основной массив законодательной компетенции принадлежит федерации.

3. Общая характеристика основных правовых семей современности 563

Латиноамериканскую правовую семью от романо-германской системы отличает прежде всего сфера публичного права. И если, завоевав независимость, страны Латинской Америки в поисках модели частного права обратили взоры на Европу, то конститу­ционный образец они нашли в США. Конституции этих стран за­имствовали американскую форму правления — президентскую республику, другие конституционные институты.

У молодых государств Латинской Америки, собственно, и вы­бора не имелось: Конституция США была в то время единственной писаной действующей республиканской конституцией. В то же время восприятие американского конституционного образца дает основание говорить о «дуализме» латиноамериканской правовой семьи, о соединении в нем европейской и американской модели.

Среди особенностей латиноамериканской правовой семьи сле­дует назвать и пристальное внимание конституций стран этого ре­гиона к институту судебного контроля за конституционностью за­конов, включая использование таких процедур, которых не знает американская модель судебного конституционного контроля.

Позаимствовав у США принципы построения и функциониро­вания судебной системы (в особенности — все относящееся к ор­ганизации и полномочиям Верховных Судов), латиноамерикан­ские страны, однако, во многом видоизменили американскую мо­дель, выработав в ряде случаев свою национальную концепцию осуществления судебной власти. Так, в отличие от США, судебная практика в большинстве из них не рассматривается как источник права.

В XX в. Латинская Америка, по-видимому, освобождается от характерного для предыдущего периода пассивного подражания иностранным правовым моделям в сфере как публичного, так и частного права. Усиливается тенденция в пользу учреждения и развития государственно-правовых и общественно-политических институтов местного, национального происхождения.

Скандинавская правовая семья. Несмотря на то, что Сканди­навские страны — Швеция, Норвегия, Дания, Финляндия — гео­графически куда более близки к странам романо-германской пра­вовой семьи, чем Латинская Америка или Япония, следует, тем не менее, отметить известную самобытность и автономность скан­динавской правовой семьи.

Римское право сыграло, несомненно, менее заметную роль в развитии правовых систем в скандинавских странах, чем во Фран­ции и Германии. В северных государствах нет и не было кодексов, подобных Гражданскому кодексу Франции или Германскому гражданскому уложению. Судебная практика играет здесь более

19*

564 Глава 30. Основные правовые системы современности

значимую роль, чем в странах континентальной Европы. Нельзя отнести скандинавское право и к англосаксонской правовой семье «общего права». Историческое развитие правовых систем Скан­динавских стран происходило совершенно независимо от англий­ского права. К тому же скандинавское право почти не имеет таких характерных признаков общего права, как правило прецедента, техника различий, особая роль процессуального права.

Тесные взаимосвязи северных правовых систем объясняются тем, что между Скандинавскими странами всегда существовали прочные политические, экономические и культурные связи. Ис­ходным пунктом формирования права Скандинавских стран ста­ли два законодательных акта, два свода — «Кодекс короля Хрис­тиана V», принятый в Дании в 1683 г. (в 1687 г. его действие было распространено на Норвегию под названием «Норвежское право») и «Свод законов Шведского государства» 1734 г. Эти своды и со­ставили основу последующего развития обеих ветвей — датской и шведской — скандинавского права.

Кодифицированное законодательство — далеко не самая боль­шая часть скандинавского права. В Норвегии и Дании, например, отчетливо прослеживается позиция, придающая важное значение судебной практике как источнику права. Немаловажна роль су­дебной практики и в Швеции. И это отличает скандинавское право от романо-германской правовой семьи, сближая его общим пра­вом.

Скандинавское право выступает как единая система не только в силу сходства исторических путей развития права, особенностей законодательства, системы источников. Особую роль играет здесь то, что Скандинавские страны тесно сотрудничают в области за­конодательства и этот процесс, начавшийся в конце XIX в., привел к появлению значительного числа унифицированных актов, равно действующих во всех государствах-участниках. В Скандинавских странах существовали особенно благоприятные условия для до­стижения если не единства, то высокого уровня гармонизации права. Их историческое развитие и языки весьма схожи, куль­турные связи —■ очень тесны, между ними не существовало серьез­ных политических различий, их население, географическое поло­жение и экономический уровень развития были приблизительно одинаковыми.

Все эти обстоятельства значительно облегчили правовое со­трудничество, как и то, что право в этих странах исторически раз­вивалось параллельными путями. Будучи в целом близко конти­нентальной модели, скандинавская правовая семья все же имеет существенные специфические черты.

3. Общая характеристика основных правовых семей современности 565

Мусульманская правовая семья. Мусульманское право как система норм, в той или иной степени санкционируемых и под­держиваемых теократическим мусульманским государством, в своей основе сложилось в Арабском халифате в VII—X в. и основано на мусульманской религии — исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его че­ловеку через своего пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано че­ловечеству раз и навсегда, поэтому общество должно руководст_г воваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий. Правда, теория мусульман­ского права признает, что божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой ра­боты мусульманских юристов. Однако эти усилия были направ­лены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспосо­бить данное Аллахом право к практическому использованию.

Поскольку мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые обычно относят к правовой сфере. Так, мусульманское право в ши­роком смысле определяет мотивы, которые мусульманин должен знать, посты, которые требуется соблюдать, милостыни которые необходимо подавать, паломничества, которые надо совершать. Нельзя принуждать к соблюдению установленных правил. В этом смысле оно рассматривается как единая исламская система соци­ально-нормативного регулирования, которая включает как юри­дические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные регуляторы, а также обычаи¹.

Шариат состоит из двух частей — теологии или принципов веры (акида) и права (фикха). Фикх или мусульманское право де­лится на две части: первая указывает мусульманину, какой долж­на быть его линия поведения по отношению к себе подобным (му-амалат), вторая предписывает обязательства по отношению к Ал­лаху (ибадат). Эти две части и составляют предмет юридической науки в том виде, как она определена и изучена мусульманскими правовыми школами. Основная функция фикха состоит в сохра­нении неразрывных связей между законодательством мусульман­ского государства и его первичными источниками. Различие между мусульманской юридической наукой и светской юридичес­кой наукой заключается в том, что мусульманская правовая сис­тема берет начало в Коране и считает право плодом божественных

Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. М., 1986. С. 4.

566 Глава 30. Основные правовые системы современности

установлений, не продуктом человеческого разума и социальных условий.

Хотя ислам — самая молодая из трех мировых религий, он получил очень широкое распространение. По разным подсчетам, в мире прожинает от 750 млн до 1 млрд человек, исповедывающих ислам. Они составляют большинство или значительную долю на­селения в 51 государстве. Однако пространственное действие му­сульманского права не идентично географическим границам стран с мусульманским населением. Существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам в качестве религии, но не воспри­нявшие мусульманское право.

Мусульманское право базируется на непререкаемых постула­тах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают все, что в какой-то мере случайно или неопределенно. По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних фактах. Мотивы и наме­рения индивида никогда не принимаются во внимание. Все пси­хологические элементы сознательно исключаются из рассмотре­ния. Закона в его позднеримском и западном понимании для му­сульманского правопонимания не существует. Теоретически толь­ко Аллах имеет законодательную власть. В действительности же единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов¹. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или Сунне — преданиям о пророке. Вмес­то этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Право как совокупность определенных норм сформировалось в первые два века существования ислама. Последующие века прак­тически не принесли ничего нового.

Тем не менее, вплоть до XIX в. эволюция мусульманского пра­восознания протекала преимущественно в религиозно-юридичес­ких комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истол­ковывали традиционные положения и принципы шариата, никог­да не отвергая их прямо й не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы обществен­ного развития, господство религиозной формы общественного со­знания. В таких условиях мусульманское право более или менее отвечало своему социальному назначению.

Создано учение о четырех «корнях» (источниках) мусульман­ского права. Первым таким источником, «корнем», естественно, является Коран. Второй источник, «корень» — столь важная для

¹ Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источ­ник права. М., 1985. С. 65-83.

3. Общая характеристика основных правовых семей современности 567

интерпретации и прояснения правил Корана сунна, т.е. расска­зы о жизнедеятельности пророка. Третий источник, «корень» — йджма: согласие, достигнутое всем мусульманским сообществом по вопросу об обязанностях правоверного. Четвертый источник, «корень» — аналогия (кияс), т.е. применение к новым сходным случаям правил, установленных Кораном, сунной или иджмой.

Влияние источников права европейского типа оказалось необ­ратимым процессом, который затронул и все исламские страны, где ранее господствовало мусульманское право во всем своеобра­зии его источников. Правовые системы мусульманских стран пре­терпели существенные изменения в том плане, что значение, сфера действия и удельный вес мусульманского права уменьшились, а само это право — хотя бы по своей внешней форме — также вос­приняло кое-что от европейских кодификаций. Но тенденции та­кого рода не следует преувеличивать, особенно при той активиза­ции ислама, которая ныне характеризует политико-правовую жизнь многих государств. Эта активизация сопровождалась и тре­бованиями отказаться от западных правовых моделей, полностью восстановить все нормы и требования мусульманского права.

В мусульманском праве отсутствует классическое деление на публичное и частное право. Глава следует за главой без всякого логического разграничения вопросов, которые следовало бы отне­сти к частному либо к уголовному праву. К числу основных от­раслей мусульманского права относятся: уголовное право, судеб­ное право и семейное право.

Мусульманское уголовное право основано прежде всего на раз­личии между твердо установленными (худуд) и дискреционными (та'зир) наказаниями. К установленным (весьма жестким) мерам наказания приговаривают только за следующие преступления: убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии, воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное огра,б-ление и бунт. Кроме наказания за перечисленные преступления, кади (судья) мог по своему усмотрению наказывать за любое дру­гое нарушение закона. Ему, таким образом, предоставлялась боль­шая свобода усмотрения, и ряд норм был создан именно таким путем.

Мусульманское судоустройство отличалось простотой. Едино­личный судья рассматривал дела всех категорий. Иерархии судов не существовало. В современных условиях некоторые мусульман­ские страны (например, Египет) полностью отказались от мусуль­манских судов. Однако в большинстве арабских стран они про­должают играть немаловажную роль в механизме социального действия права. В некоторых странах (Судан) система мусульман-

568 Глава 30. Основные правовые системы современности

ских судов приняла даже многоступенчатый характер (несколько инстанций), в других — имеются параллельные системы мусуль­манских судов, соответствующих разным толкам (к примеру, сун­нитские и джаффаратские суды в Ираке и Ливане). В одних стра­нах мусульманские суды в своей компетенции ориентированы на рассмотрение преимущественно дел личного статуса, в других (страны Аравийского полуострова и Персидского залива) — охва­тывается и рассмотрение гражданских и уголовных дел. Как пра­вило, к судьям предъявляются высокие квалификационные тре­бования в плане их религиозно-правовой подготовки.

Индусская правовая семья. Сформировавшись еще в древности и пройдя более чем двухтысячелетнии длительный и сложный путь исторического развития, индусское право сохранило свое ре­гулирующее значение (пусть в ограниченных пределах) вплоть до настоящего времени и выступает ныне одним из важнейших ком­понентов юридической системы индийского общества.

Основная причина такой «живучести» таится не в каких-то особых свойствах индусского права, а в тесной связи его норм с традиционными социальными институтами (в первую очередь — с общиной и варново-кастовыми структурами), чрезвычайно ус­тойчивыми, способными к адаптации в самых различных соци­ально-экономических и политических условиях. Именно благода­ря указанной связи с традиционными социальными институтами индусское право на протяжении многих веков сохранило не только свою форму, но, в определенной мере, и содержание¹.

Главная особенность индусского права — тесное сплетение с религией. Индусское право не имеет относительной самостоятель­ности и является, в сущности, неотъемлемой частью индуизма — своеобразнейшего феномена, в общем представлении, — некоей синкретической традиционной системы, охватывающей различ­ные религиозные верования и обряды, моральные, философские и другие идеологические ценности, предполагающие определен­ный образ жизни, определенный общественный порядок, опреде­ленную социальную организацию или структуру.

Индусская система права — одна из древнейших в мире. Веды — сборники индийских религиозных песен, молитв, гимнов и присловий, созданные на разных отрезках второго тысячелетия до нашей эры и даже раньше — содержат древнейшие тексты, в которых отдельные строки можно истолковать как правила пове­дения. Но, хотя индусы считают веды божественным откровением

¹ Крашенинникова НА. Индусское право. М., 1982. С. 11.

3. Общая характеристика основных правовых семей современности 569

и источником их религии и права,, их практическое влияние на духовную жизнь индусского населения было весьма незначитель­ным.

Известно, что в Древнем Риме появление достаточно зрелых правовых конструкций сопровождалось освобождением его от ре­лигиозных форм. В Древней Индии формирование правовых ин­ститутов и норм, как и в мусульманском праве, совершалось в религиозной оболочке. Для эволюции индусского права характер­ным был не процесс секуляризации, а изменение характера связи с религиозными формами, перемена в соотношении правовых и религиозных форм. При этом связующим звеном между правовым и религиозным выступает государственная власть.

Постепенно сформировавшиеся, как и в мусульманском мире, в XI—XII в. школы индусского права отличались различным под­ходом к решению трех важных вопросов — связанных с правом наследования, правовым режимом имущества отдельных членов нераздельной семьи, разделом семейного имущества. Основными школами индусского права были школа Даябаа в Бенгалии и школа митакшара, с несколькими ответвлениями. Кроме того, ин­дусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане или семье, должны рассматриваться как источник права.

В предшествовавший британской колонизации период класси­ческое индусское право не основывалось ни на формальных нор­мативах, устанавливаемых светскими правителями, ни на судеб­ных решениях. По существу, оно опиралось на труды ученых, их комментарии и сборники. Все эти труды, по сути, являли собой описание обычного права. Жрецы-юристы Индии, несомненно, иг­рали важную роль в определении обычаев, заслуживающих пра­вового признания.

Индусское право претерпело существенные изменения в пери­од английской колониальной экспансии. В области права собст­венности и обязательного права традиционные нормы очень скоро заменили нормы общего права. Иначе обстояло дело в области се­мейного и наследственного права, где все тяжбы о наследовании, браке, касте и других обычаях или институтах решались в соот­ветствии с нормами индусского права. Сложилось нечто вроде «англо-индусского права». Но, тем не менее, полного вытеснения индусского права не произошло и ряд его традиционных норм и институтов продолжал действовать.

В ходе борьбы за независимость обсуждался план полной ко­дификации индусского права, а вскоре после провозглашения не­зависимости в 1947 г. правительство Индии представило на рас-

570 Глава 30. Основные правовые системы современности

смотрение парламента проект «Индусского кодекса», который должен был охватить семейное и наследственное право. Однако в результате сопротивления консервативных сил и противодейст­вия на местах проект был снят с повестки дня, и правительство пошло по пути подготовки отдельных законопроектов. Такая так­тика удалась.

Первым в 1955 г. вступил в действие Закон о браке, унифи­цировавший брачное право индусов и приспособивший его к со­временному мировоззрению. В 1956 г. вступили в действие еще три закона: Закон о несовершеннолетних и опекунстве, Закон о наследовании, Закон об усыновлении и выплате средств на содер­жание членов семьи. Таким образом, к настоящему времени про­делана большая работа по кодификации индусского права, и судьи руководствуются прежде всего новыми законами и прецедентами.

В последующем произошли дальнейшие преобразования ин­дусских правовых институтов, в результате чего резко сократи­лась сфера действия обычаев. Было разрешено усыновление сирот. Усыновленный ребенок полностью уравнивался с законорожден-ным в наследственных правах. Запрещалась полигамия, узако­нивался развод по суду. Было реформировано наследственное право — в сторону расширения наследственных прав женщины, в результате чего уменьшились юридические различия между пра­вами мужчин и женщин.

Юридические справочники по «индусскому праву», как пра­вило, не освещают кастовый вопрос, поскольку он не относится к «личному праву». В стране принято говорить о «кастовых ин­ститутах» и «кастовой автономии». Они сохраняются ст. 26 Кон­ституции: «Всякое религиозное течение или секта, если они не нарушают общественный порядок, мораль и здравоохранение, имеют право: а) основывать и содержать заведение в религиозных или благотворительных целях; б) осуществлять руководство в во­просах религии...» Отсюда следует, что каста может налагать на­казание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласия носят религиозный характер, то нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Следовательно, касты могут поддерживать внутреннюю дисциплину в вопросах покло­нения, питания, брака и в других вопросах веры. Суд не полно­мочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулиро­вать решение касты, если оно содержит вызов национальному пра­восудию.

Под «индусским правом», таким образом, понимают личное право индусов, видоизмененное законами и еще действующим

3. Общая характеристика основных правовых семей современности 571

(Бирма, Малайзия, Сингапур) обычаем. Индусское право приме­няется непосредственно и косвенно как отрасль права в Индии, в упоминавшихся выше странах и Восточной Африке, где оно также видоизменено законодательством (Кения, Уганда).

Дальневосточное право. В регион, который называют Даль­ним Востоком, входит много стран, и в каждой из них разви­лась своя цивилизация. Эти цивилизации испытывали взаим­ное влияние, но за всю историю развития оно не переросло из-за недостатка контактов в культурное единство, подобное тому, которое возникло в Западной Европе. Китайская и индийская цивилизации оказали особенно существенное влияние на другие дальневосточные цивилизации. Поэтому описание китайского и японского права позволит выявить различные важные и харак­терные элементы общей дальневосточной концепции права.

Правовую систему относят к той или иной семье правовых систем по ее отличительным чертам. Одной' из этих черт может быть значение, которое данная система придает праву как сред­ству упорядочения общественной жизни. В этом отношении пра­вовые системы стран Дальнего Востока коренным образом отли­чаются от рассмотренных выше правовых семей и групп. Все за­падные правовые системы независимо от того, относятся ли они к семье романо-германского или общего права, едины в том, что важнейшие вопросы социальной жизни должны регулироваться преимущественно нормами объективного права, а не моральными нормами, обычаями и правилами. Закон и судебное решение оп­ределяют в общем виде условия, при которых все лица должны иметь определенные права, такие, как право исполнять договор,, получать компенсацию убытков или развод, выплачивать али­менты. Если права какого-то лица нарушены или ставятся под сомнение другими, то это лицо не только имеет право защищать и отстаивать их, но просто обязано поступать так. С этой целью используется такой механизм, как судебное разбирательство, в ходе которого судья рассматривает конкретное дело. Руководст­вуясь нормами закона, он выносит окончательное обязательное решение. Достаточно беглого взгляда на правовые системы стран Дальнего Востока, чтобы убедиться в том, что этот метод — да­леко не единственно возможный: в некоторых обществах юри­дические споры разрешаются способами, отличающимися от рас­смотрения дел в суде. Подобная традиция продолжает существо­вать и в Китае, пользуется значительным влиянием в Корее и Индокитае, имеет огромное значение для китайцев, населяющих Гонконг, Индонезию и Малайзию, сказывается и на японском праве.

572 Глава 30. Основные правовые системы современности

В правовой системе Японии сочетаются и параллельно дейст­вуют как традиционные нормы, сложившиеся в прошлом, так и рецепированные в конце прошлого века романо-германские пра­вовые модели.

В силу глубоко укоренившихся традиций японцы отрицатель­но относятся к праву, которое они обычно отождествляют с уго­ловным. Слово «право» нередко ассоциируется с тюрьмой — сим­волом жестокости, а категорическое судебное решение всегда вы­зывало отрицательную реакцию.

Согласно традиции, судебному разбирательству следует пред­почесть примирение, полюбовное соглашение. Даже если споры все же рассматриваются судом, они в подавляющем большинстве завершаются примирением. Кредитор, требующий от своего долж­ника все, что ему причитается по закону, выглядит в глазах япон­ца бесчеловечным. Уважения заслуживает кредитор, деликатно выясняющий положение должника и уважающий его. Если на­рушен договор, то стороны, прежде чем запустить в действие юри­дический механизм, сначала должны испробовать «дружествен­ные пути».

Развитие Японии по капиталистическому пути в XIX в. по­требовало и модернизации права. Она осуществлялась в основном за счет рецепции европейских правовых моделей. В 1880 г. были приняты уголовный и уголовно-процессуальный кодексы, во многом напоминавшие французские. Что касается частного права, то в Японии в целом преобладало германское влияние. Граждан­ский кодекс вступил в силу в 1898 г., а торговый — через год.

После Второй мировой войны значительное влияние на япон­ское право оказали американские образцы. Это проявилось, в част­ности, в Конституции 1946 г., а также в реформе уголовно-про­цессуального права 1948 г. Американское влияние сказалось и в сфере экономики — были приняты закон о компаниях, анти­трестовское законодательство. В целом, однако, в Японии сохра­нилась прежняя кодификационная система. Ее основу составляют шесть существенно измененных кодексов, дополненных значи­тельным массивом законов и иных нормативных актов, образую­щих систему источников, во многом напоминающую западноев­ропейскую. Японская юриспруденция не считает прецедент ис­точником права.

Традиционная китайская концепция не отрицает права, но по­лагает, что оно необходимо для тех, кто не заботится о морали, для преступников, наконец, для иностранцев, которым чужда ки­тайская цивилизация. Сами же китайцы спокойно обходятся без права. Они не интересуются содержанием законов, не обращаются

3. Общая характеристика основных правовых семей современности 5 73

в суд и регулируют свои отношения на основе соглашения и гар­монии. Законы, по их мнению, — ненормальное средство реше­ния конфликтов. Они лишь предлагают образцы поведения и предостерегают потенциальных нарушителей. Как и в Японии, в Китае считается идеальным, чтобы законы вообще не применя­лись, а судебные решения не выносились. Традиционно стрем­ление китайцев обходить суды и решать споры внесудебными ме­тодами.

Но постепенно идеи о, значении закона, кодификации проби­вали себе дорогу, особенно с начала XX в. После революции 1911г. были организованы интенсивные кодификационные работы. Гражданский кодекс, включающий и гражданское, и торговое право, вступил в силу в 1929-1931 гг., Гражданский процессу­альный кодекс — в 1932 г., Земельный — в 1930 г. На процесс кодификации оказали значительное влияние европейские кодек­сы, что давало многим исследователям повод отнести китайское право с определенными оговорками к континентальной правовой семье.

Современная правовая система КНР развивается в русле общей концепции построения в стране социализма с «китайской специ­фикой». Первый этап развития нового китайского права (1949— 1957 гг.) — это его становление. Принятые временные конститу­ционные акты определили правовые основы государства. Но, как правильно отмечается в литературе, в этот период в Китае отсут­ствовала целостная правовая система, что определялось низкой правовой культурой общества, а также засильем военно-команд­ных методов руководства. Второй этап (1957-1976 гг.) — период «культурной революции». Он характеризуется углублением пра­вового нигилизма, игнорированием закона в регулировании жизни общества. Значительно снизилась роль, а затем и прекра­тилась деятельность представительных органов, произошел отказ от соблюдения законности. В период «культурной революции», по существу, были разрушены начавшие складываться правовые основы государства. Третий этап (с конца 70-х гг.) связан со зна­чительным оживлением законодательной деятельности. Большим событием стало принятие в 1982 г. Конституции. Изданы после смерти Мао Цзэдуна Избирательный закон, Закон о судах, законы о совместных предприятиях, об иностранных инвестициях, о браке. В этот же период вступили в силу Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы.

В настоящее время в Китае активно проводится хозяйственная реформа: возрождается многоукладная экономика, повышается самостоятельность предприятий, широко привлекается иностран-

574 Глава 30. Основные правовые системы современности

ный капитал. Очевидно, что проводимая реформа требует круп­ных законодательных работ. За последние годы приняты: Общие положения гражданского права; Гражданский процессуальный кодекс; Закон о предприятиях, основанных на капитале иностран­ных фирм; Закон о хозяйственном договоре; серия актов о совмест­ных предприятиях и т.д. Обновлено уголовное и уголовно-процес­суальное законодательство.

Современное право КНР — сложное явление, органически включающее в себя систему глубоко укоренившихся в сознании народа традиционных представлений о должном поведении, а также поддерживаемых силой государственного принуждения за­конодательных и иных обязательных для исполнения норматив­но-правовых актов.