Х.З. Главные признаки правового порядка
Макс Вебер решил определить «закон» через проблему неповиновения и через наличие утвержденных санкций97.
Это было в явном виде предложено как условная дефиниция и в качестве таковой не может вызывать возражений. Но знаменательно, что сложность и богатство приведенных Вебером данных и западного языка, в котором ему пришлось обсуждать эти данные, взяли верх над его решением по части определения. Он счел себя обязанным выделить из трех «идеальных типов» властной координации (Herrschaft*) один тип, который наиболее точно мог быть назван законным, или правовым. И характеристики этого типа, как описал их сам Вебер, в частностях не имели ничего общего с принуждением или с персоналом, уполномоченным назначать санкции. Действительно, он полагал, что правовой порядок в наиболее чистом виде воплощен во внутреннем порядке современной бюрократии, функционирование которой характеризуется тем, что принуждение, даже «физическое» принуждение, в значительной мере замещено чувством долга, последнее же мотивировано чувством ценности соблюдения внутренних правил организации «ради самого их соблюдения». Такое отступление от своей собственной условной дефиниции закона свидетельствует о восприимчивости Вебера к фактам и к языку — поскольку множество смыслов или граней слова «закон» (и его эквивалентов в немецком и других языках) только отражает многочисленные заботы, стремления и мотивации обществ, использующих это слово в целях общей жизни, в ходе общей жизни и в формах практики, которые, в свою очередь, составляют социологические данные Вебера (1.1).Таким образом, по Веберу, властная координация носит правовой характер, когда она осуществляется не через отношение подчинения людям, а через расположенность исполнять «закон», законно установленный ряд взаимно согласованных абстрактных норм (обычно устанавливаемых намеренно) и принципов, которые надо применять и которым надо следовать в конкретных случаях, — так что власть имущие рассматриваются как «должностные лица», чья должность или власть определена этими нормами и кому надо подчиняться только тогда, когда они действуют в пределах своих законных полномочий.
Тут мы можем оставить Вебера, отметив, что выделенные им признаки закона, понятно соединяемые в исторически значимую константу для многих (не для всех!) ступеней развития человеческого общественного порядка, позволяют нам отличать право от политики, соглашений, обычаев, этикета, нравов, игр и даже от всякой другой формы или матрицы взаимодействия в сообществе — и отличать его с полной адекватностью даже при отсутствии какой-либо проблемы неповиновения и, следовательно, какой-либо необходимости в принуждении или санкциях.Содержащееся в предыдущем абзаце описание того, что является отличительным для законной власти и правового порядка, в сущности, продвигает нас не намного дальше, чем аристотелевское яркое, но навязчивое понятие «власти закона, а не людей»5. Считая доказанными уже упоминавшиеся (VI.6) признаки — полноту, предполагаемую супрематию и поглощающую или утверждающую (ratificatory) способность (признаки, сами по себе недостаточные, чтобы отличить правовой порядок от харизматического личного правления суверена, творящего «суд под пальмой»* приказами ad hoc), — мы можем теперь кратко перечислить главные черты (характерно,
5 См.: Пол. III, 10, 1286 а 9.
но не постоянно находимые вместе), которые в совокупности являются отличительными для правового порядка. Из перечисления будет видно, что способы, которыми закон формирует, поддерживает и совершенствует модели координации, были бы желательными даже в обществе, не знающем неповиновения. Так же как власть нужна не только по причине злонамеренности или неразумия людей, отличительные свойства правового порядка, хотя их и приспосабливают к возникающим проблемам неповиновения или пренебрежения, не диктуются, будь то по отдельности или совместно, исключительно необходимостью учитывать или исправлять эти недостатки в человеческом поведении.
Итак, во-первых, закон вносит определенность, конкретность, ясность и, стало быть, предсказуемость в человеческие взаимодействия, посредством системы норм и учреждений, взаимосвязанных таким образом, что нормы определяют, конституируют и регулируют учреждения, тогда как учреждения создают и применяют нормы и решают вопросы относительно их существования, границ, применимости и действия.
Налицо характерно правовой «круг», ибо система (как многозначительно, но расплывчато именуются взаимосвязанные нормы и учреждения) в некотором смысле «сама себя поднимает за волосы», — этот смысл улавливает более научная, но все же буквально парадоксальная аксиома, что «закон регулирует создание себя самого». Мой анализ формирования правового обычая (IX. 3), конечно, показал, что круг можно разомкнуть и парадокса не будет; но правовая мысль упорно избегает ответа на вопрос, на который я там ответил: как императивная норма может быть порождена без предшествующего узаконения?<Во-вторых,> главный законный метод показать, что норма валидна*, состоит в том, чтобы показать (і) что в некоем прошлом времени, tu был какой-то акт (законодателя, суда или иного соответствующего учреждения), который согласно нормам, действовавшим в tu был равнозначен валидному и, следовательно, действительному акту создания нормы, и (іі) что со времени tl норма, созданная таким образом, не перестала существовать (не утратила силу) по причине будь то своих собственных условий или какого - либо акта отмены, валидного согласно правилам отмены, действовавшим во время t2, t^... Это практический постулат правовой мысли (настолько фундаментальный, что его почти никогда не выделяли и не подвергали обсуждению): любая правовая норма, любой правовой институт (например, договор, сделка, корпорация), будучи валидно созданными, остаются валидными, имеющими силу или существующими, с точки зрения закона, пока не прекратят существование в соответствии с их собственными условиями или с каким-то валидным актом или правилом отмены.
В-третьих, нормы права регулируют не только создание, исполнение и признание таких норм, образование, характер, и сроки существования институтов, но и условия, при которых индивидуум как частное лицо может модифицировать сферу действия или применение норм (будь то в отношении самого себя или в отношении других индивидуумов). Это означает, что индивидуумы могут совершать юридические действия, которые, если они совершены в соответствии с нормами, действующими на момент их совершения, считаются договором, продажей, куплей, передачей правового титула, завещательным отказом движимости, вступлением в брак, учреждением доверительной собственности, регистрацией компании, обращением с ходатайством к судье, возбуждением судебного процесса...
Свойство всех правовых единиц (entities), созданных таким образом, — постоянство во времени.В-четвертых, мы можем отметить, что правовое мышление (т.е. закон) вносит максимально возможную для него точность и предсказуемость в порядок человеческих взаимодействий с помощью особой техники, а именно: трактовки (обычно поддающихся датированию) прошлых актов (будь то принятие закона, вынесение судебного решения или какой-либо другой из многих актов осуществления публичных и частных «правомочий») как дающих сейчас достаточное и исключающее основание действовать «предусмотренным» тогда образом. В одном важном смысле «существование» или «валид- ность» правовой нормы можно объяснить, сказав, что она и есть просто это отношение, эта не утраченная релевантность «содержания» прошлого юридического акта, дающая основание для того, чтобы в настоящем принимать решения и действовать указанным, или предусмотренным, тогда образом. Преимущество такого отнесения императивности к прошлым актам двоякое. Прошлое недосягаемо для людей в настоящем; поэтому оно (способное вызывать только проблемы фактов и интерпретации) доставляет твердую точку отсчета, которой не затрагивают нынешние меняющиеся интересы и споры. Кроме того, настоящее скоро станет прошлым; так что техника эта дает людям возможность сейчас определить основу их будущего.
В-пятых, эта техника подкрепляется рабочим постулатом («нет пробелов»), что каждый текущий практический вопрос или координационная проблема были во всех отношени - ях «предусмотрены» каким-то подобным прошлым юридическим актом или актами (хорошо если бы, в некоторых случаях, постановлениями, точно оговаривающими, какое лицо или какое учреждение должны сейчас, решая вопрос, осуществлять дискреционную власть, или в точности определяющими, какую процедуру надо сейчас соблюдать при разрешении вопроса). Нет нужды подробно останавливаться на том, что этот постулат выражает некую фикцию и, понимаемый буквально, как описание реального положения вещей, вводил бы в заблуждение и без необходимости ограничивал бы развитие законодательства не - законодательными средствами.
Данный постулат важен просто как подкрепление других четырех характеристик закона и правового мышления, упомянутых выше.Итак, все это имеет силу как вполне своеобразное, самодостаточное, понятное и практически значимое социальное регулирование, у которого была бы совершенно адекватная рациональная основа в мире святых. В реальном же мире эти пять формальных признаков правового порядка, составляющие единый комплекс, расширены и развиты, чтобы решать проблемы обмана и злоупотребления властью, и дополнены нормами о правонарушениях и преступлениях, уголовным и уголовно-процессуальным правом (X. 1). У правового порядка есть две широкие характеристики, два характерных способа действия, два полюса, к которым тяготеют юриспруденция и «дефиниции закона». Они иллюстрируются обнаруженным нами в творчестве Вебера контрастом между формальной дефиницией закона и расширительным употреблением термина «законный» («правовой»); и резюмировать их можно в двух формулах: «Закон — это принудительный порядок» и «Закон регулирует создание себя самого».