Два пути формирования ОбД и ОбЗ
Социальная характеристика ОбД и ОбЗ основана на их понимании как общих юридических начал. При этом, однако, следует иметь в виду особенности процесса их формирования.
История права свидетельствует, что существует два пути в этом процессе.
Первый путь – и он, действительно, исторически первый, понача-
лу, в сущности, единственный – не идет дальше юридической техники. Это – придание известным установлениям характера «общих» в результате введения исключений из общего правила. Но и такой путь в самых древних правовых памятниках просматривается с трудом. Когда, например, в § 251 Законов Хаммурапи ответственность за причинение вреда быком обставлялась рядом условий (об опасности должен заявить сосед; хозяин не притупил рога), то это свидетельствует о вызревании известного общего начала, из которого делаются исключения в случаях, если не соблюдены условия. Более отчетливо рассматриваемый путь формирования ОбД и ОбЗ можно проследить в римском частном праве, хотя юридически и развитой правовой системе, но все же не отличавшейся богатством ОбД и ОбЗ. Так, в римском праве был введен запрет играть на деньги, однако впоследствии из этого правила были сделаны исключения (для состязаний в метании копья или дротика, состязаний в беге, борьбе, кулачном бою и т.д.), что придало запрету общий характер. Отличительной чертой рассматриваемого пути, имеющего технико-юридический характер, является то, что здесь сразу же в нормах действующего права складывается логическая модель соответствующего типа правового регулирования.
Второй путь – во времени более поздний, но органичный для рас-
сматриваемой группы явлений – это прямое проникновение в ткань
400
Глава 9. Социальная природа общих дозволений и общих запретов
права некоторых общих регулятивных положений, которые сразу же выступают именно в виде общих начал – ОбД и ОбЗ.
В правовых системах Древнего Мира такой путь формирования ОбД и ОбЗ почти не встречается. Да к тому же, если учитывать особенности интеллектуальной жизни общества того времени, то и ожидать, чтобы становление правовых норм и институтов началось с введения некоего общего начала, конечно же, нельзя. Лишь изредка дает себя знать стремление сразу же воплотить в правовые установления некоторое общее регулятивное начало. Таково, например, признание права несобственника (узуфруктуария) пользоваться в лесу, принадлежащем другому лицу, некоторыми его продуктами – кольями и ветками, в особенности, если лес предназначен к вырубке или если такое пользование касается сломанных ветром деревьев (Дигесты, кн. 7, титул I, 10, 12).В то же время достоин внимания вот какой момент. ОбД-порядок и РР-порядок, сформировавшись в качестве технико-юридического построения нормативного материала, в принципе, могут оставаться на уровне одного лишь технико-юридического содержания права и с социальной стороны не приобрести особенностей общего юридического начала. Например, содержащиеся в Дигестах слова древнеримского юриста о том, что термин «задержать» имеет «общее значение» и, по мнению другого юриста – Помпония, означает «любым образом изъять» (Дигесты, кн. 2, титул VII, 4), – не выходят за рамки одной лишь технико-юридической конструкции. Но суть проблемы состоит как раз в том, что ОбД и ОбЗ, сложившись сначала в качестве технико-юридических структур, затем, как общее правило, наполняются известным идейно-интеллектуальным содержанием и становятся общими юридическими началами также с социальной стороны. Например, в римском частном праве даже такой, казалось бы, чисто технико-юридический ОбЗ, как недопустимость дарения между супругами, получил в последующем идейное обоснование, сообразное нравам римского общества, и это позволило Ульпиану в обоснование его сказать:
«В силу обычая у нас принято...» (Дигесты, кн. 24, титул I, 1). Да и в отношении недопустимости игры на деньги Павлом было сказано: «Так как это делается ради доблести» (Дигесты, кн.
11, титул V, 2). Что же касается более социально и юридически значимых общих начал, выраженных в римском частном праве, как, например, свободы договоров, свободы истребования собственником своего имущества из любого незаконного владения, то они, в особенности свобода договоров, еще более интенсивно наполнялись идейным, интеллектуальным со-401
Общие дозволения и общие запреты в советском праве
держанием, связывались с такими категориями, как «право народов»,
«естественная свобода», «человеческая честность» и др.
В качестве общей тенденции мирового правового прогресса можно отметить, что в эксплуататорских обществах формирование ОбД и ОбЗ шло в основном стихийно; вместе с тем в условиях буржуазного общества наблюдается стремление законодателя и буржуазных правоведовидеологов дать такую интерпретацию общим правовым началам (в особенности праву частной собственности, другим эгоистически трактуемым «неограниченным» правам), которая бы маскировала их подлинную суть и согласовывалась бы с догмами буржуазного мировоззрения.
Социалистическое право характеризуется тенденцией на прямое включение в содержание права таких ОбД и ОбЗ, которые носят социалистический характер, сопряжены с новым подходом к решению правовых проблем. Тенденция эта, надо полагать, характеризует одно из стратегических направлений развития социалистической правовой системы. В прошлом, в условиях консерватизма советской правовой системы, оно не всегда последовательно осуществлялось. В настоящее время оно – доминирующая линия правового развития, и за ней будущее.