§5. Значение Модельного контракта АТЭС об инвестиционных проектах для закрепления национальным законодательством единообразных подходов к инвестиционному регулированию

В рамках АТЭС для содействия развитию инвестиций в инфраструктуре и защиты иностранных капиталовложений в инфраструктуру был принят «Модельный контракт АТЭС об инвестиционных проектах», предназначенный для закрепления национальным законодательством единообразных подходов к инвестиционному регулированию в инфраструктуре (далее - Модельный контракт об инвестиционных проектах ).

Под действие этого Модельного контракта подпадают соглашения об инфраструктурных инвестиционных проектах, заключенные странами-участницами АТЭС с частными лицами для стимулирования притока капиталовложения в национальную экономику и обеспечения благоприятного инвестиционного режима в инфраструктуре. Это относится, например, к используемым во Вьетнаме контрактам таких видов, как «строить-экплуатировать-передать» (Build-Operate-Transfer, или ВОТ), «строить-передать-экплатировать» (Build-Transfer-Operate, или ВТО), «строить-передать» (Build- Transfer, или ВТ), в Королевстве Камбоджа" контрактам: «строить-эксплуатировать-передать»

Model Contract Provisions for Projects under the APEC Voluntary Investment Project (AVIP) Scheme and the Infrastructure Investment Initiative (III).

2 См.: Article 2 (11), (12), (13) of the Law On Foreign Investment in Vietnam in 2000.

" Королевство Камбоджа заявило о своей готовности стать членом АТЭС после истечения в 2008г. срока моратория.

195 (Build-Operate-Transfer: ВОТ); «строить-владеть-эксплуатировать-передать» (Build-Own-Operate-Transfer, или BOOT); «строить-владеть-эксплуатировать» (Build-Own-Operate, или BOO) и «строить - сдать в аренду-передать» (Build- Lease- Transfer, или BLT).

Модельный контракт обладает рядом специфических черт, которые необходимо определить для правильного уяснения его юридической природы. Основная специфика этого контракта заключается в следующем: 1) предмет соглашения - инвестиции, предусмотренные инвестиционным соглашением, в частности инфраструктура -электростанции, дороги, проспекты, порты, пути сообщения, земельные участки и т.д. (инвестиционное соглашение - соглашение между инвестором/инвесторами (частным иностранным лицом, многосторонними организациями) и принимающим иностранные инвестиции государством с целью осуществления инвестиций) (ст.1); 2) субъектами являются принимающее иностранные инвестиции государство (суверенное государство) и инвестор/инвесторы (ст.1); 3) соглашение подчиняется национальному праву принимающего иностранные инвестиции государства, но с оговоркой о предоставлении частному инвестору так называемого долгосрочного постоянного правового режима, что означает неприменение к нему новых, изданных после заключения соглашения законов, если их условия невыгодны для инвестора (ст.4).

Контракт содержит указания на обязательства иностранного инвестора (иностранных инвесторов), в соответствии с которыми его любая инвестиционная деятельность в принимающих иностранные инвестиции государствах должна способствовать экономическому развитию, т.е. инвесторы обязаны: 1) стимулировать укрепление существующего экспорта, и поддерживать системы инвестиционного страхования от некоммерческих рисков с целью содействия инвестиционным притокам в инфраструктуру; 2) соблюдать внутренние правила государства, на территории которого осуществляется капиталовложение в инфраструктуру; 3) содействовать устранению регулирующих и институционных барьеров на пути экспорта капитала для развития инфраструктуры (ст. 2, 3).

Контракт закрепляет также обязательства государства-реципиента иностранного капитала, выступающего стороной контракта, о создании благоприятного инвестиционного режима для иностранных инвесторов, в частности государства-реципиента иностранного капитала обязаны: 1) не подвергать иностранных инвесторов, вкладывающих капитал в инфраструктуру, дискриминации на протяжении всего периода их инвестиционной деятельности, за исключением ограничений, предусмотренных для случаев, определенных особо для допуска инвестиций в финансируемый проект; 2) предоставлять режим наибольшего благоприятствования (РНБ) и национальный режим иностранным инвесторам в инфраструктуре на протяжении

196 всей их инвестиционной деятельности; 3) предоставлять инвестирующим в инфраструктуру иностранцам равный доступ на местные рынки и природные ресурсы с учетом ограниченных и специфических исключений, касающихся допуска инвестиций в финансируемый проект; 4) воздерживаться от одностороннего изменения условий соглашений об инвестиционных проектах; 5) избегать двойного налогообложения, связанного с иностранными инвестициями в инфраструктуру; 5) обеспечивать свободную и быструю репатриацию основного капитала, связанного с вложениями в инфраструктуру и выраженного в свободно конвертируемой валюте; 6) разрешать временный въезд и пребывание иностранного технического и управленческого персонала с целью принятия участия в разработке инфраструктурных инвестиционных проектов; 7) не предъявлять таких требований к производственной деятельности иностранных инвесторов, которые вредят или ограничивают расширение инвестиций в инфраструктуру; 8) не требовать от принадлежащего иностранному инвестору по проекту предприятия информации более подробной, чем от местного предприятия; 9) закрепить отказ от экспроприации или национализации капиталовложений, осуществленных иностранными инвесторами в инфраструктуру, либо заявить об отказе от иных мер, равных по последствиям экспроприации или национализации; 10) обеспечивать быстрое разрешение споров между сторонами, связанных с инвестициями в инфраструктуру, посредством консультаций, переговоров и международного арбитража; 11) сочетать стимулы иностранных инвестиций в инфраструктуре с обеспечением требований о здравоохранении, безопасности и правилах об охране окружающей среды; 12) обеспечивать открытость, доступность и прозрачность законов, административных актов и ведомственных инструкций, непосредственно касающихся инфраструктурных инвестиций в своей стране (ст.ст. 2,3,4,5,6,7,8,9,10,11).

Необходимо отметить, что приобретение права на заключение соглашения по поводу инфраструктурных инвестиций осуществляется участниками инвестиционных отношений в порядке обязательных инвестиционных торгов, подлежащих проведению на честной и справедливой основе при соблюдении открытой и прозрачной процедуры их проведения .

Изложенное выше позволяет заключить, что основное содержание Модельного контракта об инвестиционных проектах сводится к следующим разделам: 1) определения; 2) условия предоставления национального режима и режима наибольшего благоприятствования (РНБ); 3) условия доступа на местные рынки и местные природные ресурсы; 4) порядок изменения условий инвестиционных соглашений; 5) положения о налоговых льготах; 6) порядок и условия перевода денежных средств (репатриация капитала); 7) порядок назначения главных руководителей инфраструктурных

Enhancing Private Investment in infrastructure and Access to capital (1997 Report)// ABAC Investment Liberalization: Investment Liberalization Menu (http://www.abaconline.org/library/inv_lib.asp).P.12.

197 инвестиционных проектов; 8) запрещение требований к производственной деятельности иностранных инвесторов; 9) закрепление правила об отчетности иностранных инвесторов в объеме, не превышающем установленного для национальных предпринимателей; 10) определение условий, при которых в порядке исключения из общего правила может быть допущена экспроприация имущества иностранного инвестора; 11) порядок разрешения споров.

На основе необязывающих инвестиционных принципов АТЭС с целью улучшения инвестиционного климата для притока иностранных инвестиций и укрепления тесной связи между инвестором и государством-реципиентом иностранного капитала, АТЭС рекомендует инвесторам на территории государства-реципиента иностранного капитала всегда действовать как добропорядочные корпоративные субъекты принимающих стран, и нести ответственность за результаты осуществления предпринимательской деятельности и соблюдение цивилизованных ценностей государств-реципиентов (уважение национального суверенитета, соблюдение национальных законов, приверженность экономическим целям и задачам развития, невмешательство во внутренние дела принимающих стран и т.п.*). Совокупность подобных правил поведения иностранных инвесторов именуется «Инвестиционной хартией» (Investor's Charter). Хартия закрепляет подобный подход для устранения впечатления, будто у иностранных инвесторов имеются лишь права и привилегии, но нет никаких обязанностей. Согласно хартии, иностранные инвесторы обязуются: 1) соблюдать законы и правила государства, на территории которого осуществляются инвестиции, то есть соблюдать местное и международные право, воздерживаться от совершения действий, противоречащих общественному порядку, безопасности и традиционным ценностям принимающих стран; 2) содействовать развитию экономики государств-реципиентов, то есть прилагать все усилия, чтобы действовать в качестве добропорядочных корпоративных субъектов, уважать местную культуру и обычаи, и согласовывать свои действия с руководством страны, на территории которой осуществляются инвестиции; 3) увеличивать занятость и развивать человеческие ресурсы, то есть нанимать руководящий состав или технический персонал по собственному усмотрению, следовать политике об обеспечении занятости и обучении соответствующих местных рабочих и служащих, и не подвергать их дискриминации по признакам пола, возраста, расы и религии, соблюдать равноправие и курс на поддержание равных возможностей, способным работникам необходимо создавать возможности продвижения по службе; 4)

Целый ряд таких условий можно подробнее посмотреть: Правила рынка: иностранные инвестиции; внешняя торговля; трудовая миграция; конкурентоспособность; дипломатия; помощь/ Под ред.

проф. В.Д. Щетинина. М.: Междунар.отношения, 1994. С.120.

Finance and Investment: Enhancing Foreign Investment Flows within APEC//ABAC Investment Liberalization: Investment Liberalization Menu: (http://www.abaconline.org/library/inv_lib.asp). P.24.

198 защищать окружающую среду, то есть делать все возможное, чтобы улучшать состояние окружающей среды, предотвращать разрушительную эксплуатацию природных ресурсов, чтобы сделать возможным жизнеспособное экономическое развитие.

В качестве примера контракта об инвестиционных проектах можно привести договор о «постройке - эксплуатации - передаче» (Build-Operate-Transfer (ВОТ) Contract), предусматриваемый в Постановлении №11 ANK-BK Камбоджи от 13 февраля 1998r.(AnukretNo. 11/ANK/BK).

В соответствии со статьей 1 Постановления № 11 ANK-BK о договоре о «постройке - эксплуатации - передаче» (далее - Постановления № 11 ANK-BK) под договором «постройки - эксплуатации - передачи» понимается соглашение между лицом, предоставляющим концессию (государством или публичным юридическим лицом) и частным юридическим лицом, так называемым «концессионером», отвечающим за постройку инфраструктуры и управление ею за свой счет с обязательным условием безвозмездно вернуть государству эту построенную инфраструктуру по окончании установленного в договоре срока эксплуатации.

Указанный Постановлением договор применяется только между государством или публичным юридическим лицом и частным юридическим лицом (концессионером), но не применяется между частным и частным лицом. Стороной, предоставляющей концессию, кроме государства, должны быть министерства, учреждения и уполномоченные органы, отвечающие за соответствующую деятельность и проект инфраструктуры. Концессионером может быть физическое или юридическое лицо, имеющее камбоджийское или иностранное гражданство, или совместное предприятие, образованное между ними (Ст. ст. 2 и 6 Постановления № 11).

Предметом договора «постройки - эксплуатации - передачи» является инфраструктура, опубликованная Советом Развития Камбоджи или любыми уполномоченными Королевским Правительством Камбоджи органами. Инфраструктура включает в себя следующие: электростанцию, дороги, проспекты, порты, пути сообщения, железные дороги, разделение земельного участка под дом, больницы, школы, аэропорты, стадионы, туристские районы, новые города, гидростанцию, плотины, водоочистную станцию, мусоросжигательную станцию (п.2 ст.З).

Расходы на строительство инфраструктуры по условиям в договоре «постройки -эксплуатации - передачи» полностью лежат на концессионере. В договоре должна быть установлена денежная сумма в качестве обеспечения выполнения обязательства концессионером (п.З ст.З).

199

Право и обязанность сторон по договору- Королевское правительство или иное публичное лицо, выступающее в качестве лица, предоставляющего концессию, обладает следующими правами и обязанностями: 1) вправе осуществлять контроль за выполнением установленных договором условий (п.1 ст.4 Постановления № 11); 2) вправе устанавливать способы и порядок собирания денежных доходов для концессионера (п.4 ст. 4); вправе штрафовать или аннулировать договор в одностороннем порядке без компенсации, в случае если концессионер обанкротил, или концессионер не выполняет свои главные обязательства, предусматриваемые в договоре после повторного предупреждения Принципалом (публичным лицом), или концессионер нарушает законы и другие подзаконные акты Королевства Камбоджа (ст. 8); 4) обязано предоставлять абсолютное право на управление инфраструктурой по установленному договором сроку (минимальный срок - 30 лет) и продлевать этот срок в соответствии с условиями в договоре (п.2 ст. 4); обязано предоставлять льготы и привилегии, указанные в Законе и Постановлении об инвестициях (ст. 13).

Как лицо, получившее концессию, или концессионер обладает следующими правами и обязанностями: 1) вправе передавать третьему лицу все свои права, установленные договором по условиям: а) инфраструктура должна быть построена, по меньшей мере, на 30% от инвестиционного проекта, предусмотренного договором; б) концессионер обязуется нести солидарную ответственность с третьим лицом за конечный результат постройки, указанный договором; в) передача должна быть одобрена королевским правительством или публичным юридическим лицом, предоставляющим концессию (ст.7); 2) вправе пользоваться льготами и привилегиями, предусмотренными Законом и Постановлением об инвестициях (ст. 13); 3) вправе свободно покупать и переводить иностранную валюту для выполнения своих обязательств, установленных договором в рамках Закона о валютном регулировании (ст. 12); 4) вправе устанавливать норму прибыли за обслуживание внутри страны с согласия правительства Камбоджи (п.4 ст.4); 5) обязуется нести ответственность за все расходы, касающиеся управления инфраструктурой, указанной в договоре (п.З ст. 4); 6) обязуется платить роялти или часть из доходов по установленным договором условиям королевскому правительству или публичному юридическому лицу (п.5 ст.4); 7) обязуется выполнять установленные договором условия, в противном случае договор будет аннулирован в одностороннем порядке лицом, предоставляющим концессию, или наказан штрафом (ст. 8); 8) обязуется образовать компанию и зарегистрировать ее по закону Королевства Камбоджа, чтобы осуществлять условия договора о «постройке - эксплуатации - передаче». Деятельность компании должна соответствовать лицензии, предоставленной по договору о «постройке -эксплуатации - передаче» (п.З ст. 11); 9) обязуется по окончанию установленного

200 договором срока передать соответствующую построенную инфраструктуру и недвижимое имущество в хорошем состоянии, которые можно эксплуатировать, королевскому правительству или представляющему концессию публичному юридическому лицу безвозмездно (п. 1 ст. 5).

Следует напомнить, что для получения полного права на заключение договора о «постройке - эксплуатации - передаче», предметом которого является инфраструктура как государственная собственность, каждый участник инвестиционных отношений должен проходить конкурс на инвестиционных торгах, проведенных по международным и национальным правилам. Процедуры и условия для конкурса определяются главой II Постановления № 11 ANK.-BK.

Все споры и разногласия, возникающие при выполнении договора, решаются путем примирения, переговоров и арбитража по предусмотренным договором условиям (ст. 14).

Анализ основных положений договора о «постройке - эксплуатации - передаче» позволяет сделать вывод о том, что гражданско-правовая природа инвестиционного соглашения, подтверждается и следующим соображением. Соглашение предлагает сторонам равенство их положения. При таких разных субъектах, какими являются, с одной стороны, суверенное государство или его публичный орган, с другой - частная компания, равенство возможно в том смысле, что государство устанавливает для себя определенные рамки применительно к данным взаимоотношениям. Для рассмотренного случая такими рамками выступают предусмотренные договором условия, о которых инвесторы/ частная компания извещаются до момента заключения договора. Тем самым государство как бы приравнивает себя по характеру прав и обязанностей к конкретному контрагенту. Выступая партнером частного капитала, государство не может принять на себя больше прав или обязанностей, чем установлено договором. Если же возникает вопрос, который выходит за уставленные гражданско-правовые рамки, он будет решаться государством, но уже не как стороной в договоре, а как властвующим субъектом.

Тот факт, что споры, вытекающие из инвестиционных соглашений, обычно разрешаются международным арбитражем или международным судом, не служит основанием для признания этого соглашения международно-правовым договором, поскольку эти споры по договоренности сторон могут решаться и иным путем, во-первых, а во-вторых, порядок разрешения споров вообще не относится к кругу существенных условий договора.

Разумеется, гражданско-правовая природа инвестиционного соглашения не лишает государство права на его расторжение по собственной инициативе. Однако в этом случае государство как сторона соглашения обязано возместить понесенный инвестором ущерб.

201

Бесспорным является право другой стороны получить адекватную компенсацию с учетом понесенных убытков и упущенной выгоды, вызванных нарушением обязательства со стороны государства, при условии, однако, что государство аннулировало договор не по вине инвестора. Если же аннулирование договора было следствием серьезного нарушения обязательства со стороны инвестора, вызвано его виновным поведением и если в данном случае убытки несет государство, то они должны быть взысканы с инвестора также с учетом, как прямого ущерба, так и упущенной выгоды .

Модельный контракт об инвестиционных проектах служит источником рекомендательных норм для закрепления национальным законодательством единообразного порядка инвестиционного регулирования, защиты инвестиций и стимулирования притока иностранного капитала в инфраструктуру. Если учесть, что по сравнению со специальными актами национального инвестиционного законодательства стран-участниц Модельный контракт содержит гораздо более широкий круг положений, относящихся непосредственно к инвестиционным соглашениям, то значение его трудно переоценить.

См: Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М., 1975. С.57.

202

<< | >>
Источник: Чхорн Пролынг. Правовое регулирование иностранных инвестиций в странах-участницах АТЭС / Диссертация / Москва. 2007

Еще по теме §5. Значение Модельного контракта АТЭС об инвестиционных проектах для закрепления национальным законодательством единообразных подходов к инвестиционному регулированию:

  1. §2.3начение необязывающих инвестиционных принципов АТЭС для осуществления политики инвестиционного регулирования
  2. 140 §3. Соотношение актов национального законодательства об иностранных инвестициях и документов АТЭС по инвестиционным вопросам
  3. ГЛАВА П. НАЦИОНАЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ В СТРАНАХ-УЧАСТНИЦАХ АТЭС И «НЕОБЯЗЫВАЮЩИЕ ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ПРИНЦИПЫ»
  4. ГЛАВА III. УНИФИКАЦИЯ ИНВЕСТИЦИОННОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ В СТРАНАХ-УЧАСТНИЦАХ АТЭС
  5. §4. Проблемы унификации инвестиционных правовых режимов в свете согласования последних с положениями антимонопольного законодательства стран-участниц АТЭС
  6. Инвестиционное нормотворчество в рамках АТЭС
  7. §3. Унификация инвестиционных правовых режимов в странах-участницах АТЭС
  8. §2. Юридическая природа инвестиционных споров и порядок их разрешения в АТЭС
  9. §1. Необязывающие инвестиционные принципы АТЭС
  10. §1. Инвестиционное нормотворчество в рамках АТЭС
  11. § 4, Формы инвестиционной деятельности, допускаемые в странах-участницах АТЭС
  12. ГЛАВА IV. ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ЗАЩИТЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ И ПОРЯДОК РАЗРЕШЕНИЯ ИНВЕСТИЦИОННЫХ СПОРОВ В АТЭС
  13. 9. Специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионныхфондов
  14. Потенциал коллективного инвестирования как источника финансового обеспечения инвестиционных проектов жилищного строительства
  15. §3. Правовое регулирование деятельности паевых инвестиционных фондов в России
  16. Факторы, определяющие развитие коллективного инвестирования как приоритетного источника финансового обеспечения инвестиционных проектов жилищного строительства
  17. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Исполнительное производство - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Политология - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника -