§ 1. Специфика возникновения холдингов н финансово-промышленных групп по законодательству Российской Федерации

Прежде чем начать анализ специфики жизненного цикла объединений коммерческих организаций, необходимо определить алгоритм исследования и разъяснить терминологию, использованную в названии данного раздела.

Применение в общей теории права, и как отдельной ее отрасли — в цивилистической теории, методов диалектической логики обусловливает возможность изучения развития определенных объектов в процессе их развития.

В связи с изложенным, ряд исследователей допускает применение термина «жизненный цикл» для организаций. Например, О. Н. Лебединец, в своей диссертационной работе так сформулировала это понятие: «Взаимосвязанный комплекс этапов от создания до ликвидации юридического лица за тот промежуток времени, в течение которого осуществляется и изменяется его деятельность, направленная на достижение определенных целей»149. Не возражая го существу предложенной дефиниции, считаем уместным добавить следующее.

Исходя из умозрительной природы юридического лица и, как следствие, отсутствия у него качеств, присущих физическому лицу (разум, жизнь) полагаем целесообразным скорректировать название процесса возникновения, развития и прекращения юридического лица. На наш взгляд, следует отказаться от прилагательного «жизненный», заменив его термином «цикл существования». В данном случае будет соблюдена чистота научной терминологии и вернее отражена диалектика процесса функционирования юридического лица от его создания до прекращения. Тем не менее мы не настаиваем на изменении, поэтому в названии раздела воспользовались первоначальной (авторской) редакцией термина.

Этапы существования объединений коммерческих организаций необходимо исследовать с применением диалектических методов познания, например, метода синтеза, строящегося на переходе от простого к сложному, составления представления об общем путем сложения знаний о частном.

Сущностью юридического лица, как субъекта правоотношения, является то, что это коллективное образование, не имеющее физически осязаемой формы, но за которым законом признаются все качества и свойства полноправного субъекта гражданских правоотношений.

В связи с ограниченным объемом работы и многообразием источников по данной теме считаем нецелесообразным приводить, а также анализировать мнения и суждения цивилистов о сущности юридического лица'. Определение юридического лица, закрепленное в действующем ГК РФ, сформулировано также на основании разработанных цивилистами прошлого теорий.

Первоначальным этапом существования любой организации является решение одного или нескольких субъектов о достижении поставленных целей только путем создания юридического лица.

В зависимости от формирования воли и последующего сс изъявления на создание юридического лица их можно условно разделить на корпорации и учреждения. Для первых свойственно совместное добровольное соглашение нескольких субъектов о создании организации (общества, товарищества или кооператива).

Учреждение, в соответствии с принятым российским гражданским правом определением, отличным от традиционного, представляет собой некоммерческую организацию, полностью или частично финансируемую учредителем-собственником и обладающую ограниченным вещным правом на свое имущество. К ним относятся фонды и унитарные предприятия2.

Традиционным способом создания юридического лица является соглашение сторон о создании нового субъекта правоотношения — юридического лица. Однако в случае с объединениями коммерческих организаций это правило выполняется не всегда.

Такие объединения, как ассоциации и союзы создаются исключительно на основании договоренности между их учредителями.

См. об этом: Гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I / Отв. ред. проф. Е. Л. Суханов. 2-е изд., перераб и доп. М., 1998. С. 172 178. 2

См.: ГК РФ. Ст. 120. П. 1; Ст. 296. П. 1; Ст. 298; Гражданское право. Г. I / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. С. 181.

предполагают статус, не связанный с предпринимательской деятельностью. Следовательно, создание союзов и ассоциаций путем установления влияния на активы компаний, входящих в них, нелогично и невозможно. Защита прав и представление интересов могут осуществляться исключительно на добровольной основе, поэтому и требуют предварительного совпадения волеизъявления учредителей при создании данного вида объединения коммерческих организаций.

Иначе может формироваться волеизъявление при создании объединений коммерческих организаций, имеющих возможность участия в предпринимательской деятельности.

Ранее мы упоминали, что исследуемые нами предпринимательские объединения, такие как финансово-промышленные группы, могут создаваться на договорной основе посредством холдинговой модели, то есть, фактически без учета воли участников создаваемого объединения. Как следует из самого названия, банковские холдинги также создаются не всегда на добровольной основе.

Поскольку в названии раздела мы отметили, что основным объектом исследования в нем станет порядок правового регулирования создания, функционирования и прекращения деятельности объединений коммерческих организаций, необходимо отметить следующее. Под правовым регулированием понимается форма регулирования общественных отношений, посредством которой поведение их участников приводится в соответствие с требованиями и дозволениями, содержащимися в нормах права. Ряд авторов отмечает, что основной проблемной чертой нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих создание и деятельность групп организаций, является их преимущественно понятийная или смысловая природа150.

Как отмечалось, легитимны только такие объединения, имеющие, возможность участия в коммерческой деятельности, как финансово- промышленные группы и банковские холдинги. В действительности на отечественном рынке работ, товаров и услуг действует гораздо большее количество объединений коммерческих организаций. Гипотетически, на основании законодательства и работ теоретиков цивилистической науки, мы допустили, что такие корпорации, как концерны и консорциумы являются разновидностями финансово-промышленных групп. Следовательно, порядок их создания и функционирования можно признать аналогичным порядку, установленному главой II Закона РФ «О ФПГ». Однако императивность норм гражданского законодательства, регулирующего существование юридических лиц, даег возможность по формальным основаниям отказать в регистрации консорциумов и концернов151.

Полагаем, что подобная ситуация вызвана неприятием законодательными органами возможности существования предпринимательского законодательства, даже как подотрасли законодательства гражданского. Мы не призываем к разделению цивилистики на гражданское и предпринимательское право, поскольку также придерживаемся общепризнанной концепции зависимости предпринимательского права от гражданского. В рамках развивающейся отечественной экономики, на наш взгляд, существует очевидная потребность не в декларативном и терминологически размытом законодательстве о предпринимательских объединениях, а в максимально четком и в меру императивном определении порядка функционирования предпринимательских объединении.

Поэтому мы согласны с мнением, высказанным И. С. Шиткиной, о том, что отечественное законодательство и концептуальные разработки многих ведущих цивилистов по вопросам теории гражданскою права нуждаются в серьезной переоценке.

Однако считаем нецелесообразным дискутировать по вопросу переосмысления основ теории гражданского права, а лишь ограничимся указанием на вопросы, требующие разрешения на законодательном уровне в процессе анализа жизненного цикла предпринимательских объединений.

Как было отмечено, объединения коммерческих организаций, создаваемые дл* осуществления правозащитной либо представительской деятельности, то есть ассоциаций и союзов, закон определил статус некоммерческой организации. Общий порядок создания юридического лица установлен главой четвертой ГК РФ. Подробнее порядок создания некоммерческой организации закреплен в ст. 13 Закона «О некоммерческих организациях». В соответствии с ней юридическое лицо, основной целью которого не является получение прибыли it распределение ее между учредителями, может быть создано двум* способами. Во-первых, путем ее учреждения, во-вторых, путем реорганизации уже существующей некоммерческой организации.

В данном случае мы полагаем, что употребление термина «создание» уместно, поскольку современная теория цивилистики разделяет этап создания юридического лица на подготовительный, этап государственной регист- рации и пострегистрационный, а не только на регистрационный153. Порядок составления учредительных документов определяется ст. 14 Закона РФ «О некоммерческих организациях», а последующая их регистрация устанавливается соответствующим Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

Полагаем, что порядок создания таких объединений коммерческих организаций, как ассоциации и союзы определен законодателем достаточно четко.

В качестве первого объекта исследования примем финансово- промышленные группы, создаваемые на договорной основе.

Придерживаясь классификации, предложенной И. В. Зыковой, называющей три основных этапа создания организации: подготовительный, этап государственной регистрации и пострегистрационную стадию154, рассмотрим процесс подготовки учредителей к созданию договорной финансово- промышленной группы.

Статья 7 Закона «О ФПГ» устанавливает ряд условий, которые должны содержаться в договоре о создании финансово-промышленной группы. К ним относятся: наименование ФПГ; порядок и условия учреждения центральной компании ФПГ как юридического лица в определенной организационно- правовой форме; указание на лицо, уполномоченное на ведение дел финансово-промышленной группы. Договор также должен содержать в качестве особого условия указание на органы управления финансово-промышленной группы и на объем их полномочий. В качестве существенных для договора об образовании ФПГ названы следующие условия: объем, порядок и условия объединения активов; цель объединения участников; срок действия договора. Остальные условия диспозитивны и могут определяться самими учредителями предпринимательского объединения.

По своей правовой природе договор о создании финансово- промышленной группы относится к организационным договорам. В теории гражданского права в зависимости от содержания правовой связи, возникающей в силу договора, гражданско-правовые договоры делят на имущественные и организационные. Имущественные договоры направлены на получение имущества или блага, достигаемого исполнением обязательства. Классическим примером имущественного договора в гражданском обороте является договор купли-продажи, аренды и т. д.

Концепция входящих в предмет гражданско-правового регулирования и построенных на началах равенства и координации организационных отношений была выдвинута проф. О. А. Красавчиковым155.

Вопрос о существовании организационных договоров является спорным в науке гражданского права, так как каждый договор, выступая инструментом гражданско-правового регулирования, организует поведение его участников (сторон), создает определенную модель (договорную программу), в рамках которой стороны действуют для реализации своих интересов. Тем не менее мы считаем возможным присоединиться к данной точке зрения, поскольку факт существования организационных договоров подтверждается действующим законодательством. Глава 55 ГК РФ содержит положения о неоднократно упоминавшемся нами договоре простого товарищества, который относится к договорам о совместной деятельности и может быть назван организационным договором. Относительно договора о создании финансово- промышленной группы по вопросу отнесения его к организационным соглашениям можно также утверждать, что он во многом сходен с договором простого товарищества (что мы отмечали ранее) и ориентирован на регулирование156 именно совместной деятельности, имущественную базу которой составляет полное или частичное суммирование активов участников группы.

По поводу определения иных юридических признаков договора об учреждении финансово-промышленной группы необходимо отметить следующее. Как известно, юридическими признаками гражданско-правового договора называются те присущие ему качества, которые выделяются в дихотомической классификации договорных соглашений. Речь идет о таких признаках, как момент возникновения прав и обязанностей у сторон договора (реальность или консенсуапьность), наличие либо отсутствие встречного предоставления, вознаграждения приобретаемого сторонами сделки (возмезд- ность), распределение прав и обязанность между сторонами договора (синал- лагматичность).

Исследователи правовой природы договора об образовании финансо- во-промышленной группы отмечают, что определить обязательственную природу договора о создании финансово-промышленной группы можно, если исходить из его функций, субъектного состава и характера регулятивного воздействия на участников складывающихся отношений в связи с формированием и функционированием самой группы157.

В соответствии с анализом функций, а также целевой направленности договора о создании финансово-промышленной группы158 мы установили, что он является организационным соглашением, направленным на ведение совместной предпринимательской деятельности.

В зависимости от субъектного состава, а точнее, от распределения между сторонами соглашения прав и обязанностей договоры, как известно, делятся на дзусторонне обязывающие (синаллагматические) и односторонне обязывающие. Мы присоединяемся к мнению Н. И. Михайлова о синаллаг- матическом характере договора об образовании финансово-промышленной группы159. Очевидно, что в заключении исследуемого договора принимают участие несколько коммерческих организаций, которые не только имеют взаимный интерес, обусловленный общей целью их совместной деятельности, но и могут нести обязанности, сформулированные в учредительном договоре. Главной особенностью договора о создании финансово- промышленной группы, не характерной для иных взаимных соглашений, является то, что в нем нет кредитора и должника в традиционном их понимании. В рассматриваемой сделке все стороны находятся в равном юридическом положении, имея но отношению друг к другу как права, так и обязанности.

Следующим юридическим признаком, на котором необходимо остановиться является момент возникновения прав и обязанностей у сторон договора. Известный русский цивилист Д. И. Мейер разделял договоры в зависимости от указанного критерия договоры вещественные (в настоящее время именуемые реальными) и договоры, совершаемые простым соглашением (кон- сенсуальные). «Вещественные — это такие договоры, которые совершаются посредством отдачи вещи одним контрагентом другому. Сюда относятся ссуда, заем, поклажа, залог. Все эти договоры считаются существующими, как скоро одно лицо действительно передало другому вещь, доставление которой составляет предмет договора. Консенсуальные — это такие договоры, которые существуют на основании одного соглашения»160. Таким образом, момент возникновения прав и обязанностей по гражданско-правовому договору связан с моментом передачи имущества или достижения соглашения по существенным условиям договора.

Несмотря на то что договор об образовании финансово-промышленной группы не является в полной степени имущественным договором, а относится, как было отмечено к договорам организационным, представляется возможным выявить у него одно из указанных свойств.

Исходя из процедуры заключения и порядка исполнения условий, договор о создании финансово-промышленной группы можно отнести к кон- сенсуальным соглашениям, так как права и обязанности учредителей организации, а также сама вновь созданная корпорация начинают действовать именно с момента согласования участниками финансово-промышленной группы всех условий, изложенных в ст. 7 Закона «О ФПГ». И. И. Михайлов подчеркивает, чте данному договору также присущи черты реального, поскольку «имущественные правоотношения между участниками ФПГ по использованию совместных активов и получению части доходов в результате такой деятельности могут возникнуть только после передачи конкретных вещей либо определенных денежных средств»161.

Однако мы, в свою очередь, полагаем, что в данном случае определяющее значение будет иметь не фактическая передача вещей или денежных средств, здесь, по-видимому, автор имел в виду уставной капитал головной организации финансово-промышленной группы, а момент государственной регистрации. В Л1ггсратуре ведется дискуссия о том, какое влияние оказывает на момент возникновения прав и обязанностей у сторон договора обязательная государственная регистрация договора, установленная законом. Как известно, существует ряд договоров, для которых законом предусмотрена обязательная государственная регистрация, например, сделки с недвижимым имуществом. В соответствии со ст. 131 ГК РФ право собственности и иные вещные права на недвижимые вещи, офаничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации. Без совершения акта государственной регистрации даже фактическое исполнение условий договора не делает его законным.

Исследователи вопроса о значении регистрации для сделки с недвижимостью отмечают, что договор, для которого она имеет правообразующее значение, является реальным162. То есть достигнутое соглашение и составленный текст не придают легитимности сделке без ее регистрации. Момент совершения регистрации отождествляется с передачей вещи и, следовательно, договор признается реальным. В целом мы разделяем подобную точку зрения, поскольку закон императивно определил роль регистрации в товарообменных сделках с недвижимостью, и судебная практика также идет по этому пути163.

Вместе с тем следует помнить, что имущественные договоры и организационные, несмотря на многие сходства имеют и существенные различия, в первую очередь, в предмете договора. Поэтому вопросы о значении традиции для организационного соглашения не могут быть разрешены такими же методами, как для имущественного. Следовательно, о реальности или кон- сенсуальности договора об образовании финансово-промышленной группы можно говорить с большой долей условности.

Мы полагаем, опираясь на нормы действующего законодательства, что правообразующее значение для исследуемого договора имеет его государст- венная регистрация и последующее возникновение юридического лица. Помимо организационного договора в регистрирующий орган предоставляются и иные документы, например организационный проект, но они имеют скорее информатизнос значение. Воля же учредителей о создании организации, изъявляется именно в договоре, поэтому мы выделяем его в качестве центрального среди учредительных документов.

Целыо анализируемого договора является создание нового юридического лица — головной компании группы, для которой, как и для любого юридического лица, момент государственной регистрации ее учредительных документов есть момент ее официального возникновения. Поэтому договор об образовании финансово-промышленной группы следует признать аналогичным реальным договорам.

Немаловажный признак гражданско-правовых соглашении — наличие встречного предоставления.

Как известно, гражданско-правовые отношения строятся на началах имущественной самостоятельности их участников и эквивапснтносги. Соотношение возмездных и безвозмездных договоров определяется законодательной презумпцией возмездностн всякого гражданско-правового договора, выраженной нормой, согласно которой «договор предполагается возмездным, если из закона, иных правовых акгов, содержания или существа договора не вытекает иное»164.

Ранее мы определили, что договор о создании финансово- промышленной группы является многосторонним обязательством, а для многосторонних обязательств характерно наличие встречного предоставления, то есть возмездный характер165.

При создании финансово-промышленной группы ее учредители для ведения совместной деятельности определенного рода активы. Объем вне-.

сенных активов определяет размер получаемого участниками корпорации дохода от ее деятельности. Поэтому очевиден возмездный характер договора о создании данной формы предпринимательского объединения. В связи с этим исследователи рекомендуют: «Исходя из такой оценки (как возмездного договора. — авт.) рассматриваемого договора в общей классификации договоров, согласно положениям ГК РФ, на возмездные и невозмездные, необходимо в его тексте ire только определять условия о порядке объединения имущества или средств участников группы, но и закрепить механизм распределения полученных доходов от их совместной деятельности в системе ФПГ»166. Таким образом, подтверждается сделанный нами выше вывод о необходимости большего количества императивных норм в законодательстве об объединениях коммерческих организаций.

Наряду с упомянутым учредительным договором при создании финансово-промышленной группы требуется предоставить ряд документов, которые носят информативный характер, что вызвано особенностями создания предпринимательского объединения. Речь в данном случае идет об организационном проекте финансово-промышленной группы.

Договор об учреждении исследуемой организации содержит сведения, касающиеся индивидуализирующих и существенных признаков создаваемой организации. Проект, в свою очередь, включает сведения о целях к задачах, которые ставит перед собой организация, инвестиционных проектах и программах, предлагаемых экономическом, социальном и других результатах деятельности финансово-промышленной группы, а также иные сведения, необходимые для принятия решения о регистрации создаваемой предпринимательской корпорации. Подробнее сущность проекта создаваемой организации мы рассмотрим, когда речь пойдет о процессе регистрации объединения.

Создание финансово-промышленной группы в холдинговом порядке обладает рядом особенностей, которые также нуждаются в отдельном исследовании.

Термины «холдинг», «холдинговая компания», как известно, заимствованы российской цивилистикой из англо-саксонской правовой семьи. Причем указанные правовые конструкции необходимо различать. Под холдинговой компанией понимается предприятие независимо от его организационно- правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Холдинг, в свою очередь, это совокупносгь двух и более юридических лиц (участников холдинга), связанных между собой отношениями (холдинговыми отношениями) по управлению одним из участников (головной компанией) деятельностью других участников холдинга на основе права головной компании определять решения, принимаемые другими участниками167. То есть происходит разделение головной компании и всей системы управления и подчинения, созданной на основе приобретения акций зависимых корпораций, именуемой холдингом168. Практическая и теоретическая значимость подобного разделения представляется достаточно спорной. Во-первых, при отсутствии четко сформулированного законодательства о холдингах такое разделение могло стать следствием недостаточно компетентного употребления терминологии в тексте законодательства. Так, например, в ст. 4 Закона «О банках и банковской деятельности» используется термин «холдинг», и речь идет именно о холдинговой компании. Закон «Об АО» в пп. 18 п. ) ст. 48 упоминает о холдинговой компании, но не раскрывает при этом ее сущности. Во-вторых, мы полагаем, что термины «холдинг» и «холдинговая компания» обозначают один — организацию, основным видом деятельности которой является оказание влияния на зависимые юридические лица, а другой — порядок установления этого влияния и его осуществления.

В Законе «О ФПГ» понятия «холдинг» и «холдинговая компания» не встречаются. Статья 2 Закона РФ «О ФПГ» указывает, что данная корпорация может функционировать как основное и дочерние общества либо на ос- новации полного или частичного объединения активов, следовательно, один из способоз образования финансово-промышленной группы аналогичен образованию холдингов.

Порядок создания холдинговых корпораций достаточно подробно исследован в работах многих теоретиков169. Ыа законодательном уровне он определен в ст. 105, 106 ГК РФ, ст. 6 Закона «Об АО». Косвенно о способе создания холдинга упоминается и в Законе «О ФПГ».

Статья 4 Закона «О банках и банковской деятельности» устанавливает следующее: «Холдинги образуются путем получения кредитной организацией (основной кредитной организацией) в силу преобладающего участия в уставном капитале одной или нескольких кредитных организаций либо в соответствии с заключенным с одной или несколькими кредитными организациями договором возможности определять решения, принимаемые указанными кредитными организациями». Оказание влияния на управленческую и хозяйственную деятельность общества возможно при приобретении 20 % голосующих акций акционерного общества или 20 % уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Стат/с холдинговой корпорации, когда цель ее создания фактически состоит в том, чтобы оказывать воздействие на свободную предпринимательскую деятельность одной или нескольких организации, а также специфический порядок создания холдинга позволил Т. В. Кашаниной назвать холдинги не добровольными, а вынужденными объединениями корпораций. По ее мнению, холдинги образуются «для того, чтобы не пропасть, а выжить и, может быть, даже повысить свою конкурентоспособность»170. Другие исследователи например, С. Д. Могилевский и И. Л. Самойлов, также считают установление влияния на деятельность корпорации путем приобретения ее акций, активов или пассивов желанием «отобрать то, что не принадлежит»171, то есть как неизбежное зло, встречающееся на пути любого предпринимателя. В связи с этим названные авторы на страницах своего труда «Корпорации в России: Правовой статус и основы деятельности» предлагают ряд способов избежать подобной агрессии.

Бесспорно, в современной России ситуация с холдинговыми компаниями, с точки зрения права, складывается не самым лучшим образом. Очевидно, что предоставленная законом возможность устанавливать влияние на деятельность корпорации реализуется не всегда честными и заинтересованными в эффективном развитии предпринимательства субъектами.

Некоторые исследователи склонны усматривать в холдингах пережитки административно-командной системы и плановой экономики172. С. Д. Мо- гилевский и И. А. Самойлов отождествляют создание контролируемых предприятий с рэкетом, осуществляемым «максимально легитимным способом»173. Я. М. Гританс отмечает, что в современной российской экономике действует множество неявных групп лиц, которые смогли приобрести контрольные пакеты акций и определяют деятельность данных хозяйственных обществ в своих криминальных интересах174.

На наш взгляд, а он основан на анализе не только работ современных отечественных юристов, но и зарубежного опыта, объединение корпораций является не только желаемым и закономерным процессом, но и, с позиций юридических, весьма эффективным способом осуществления предпринимательской деятельности. Однако параллельно с этим должны решаться вопросы законодательного обеспечения безопасности хозяйствующих субъектов путем создания продуманного антимонопольного законодательства Помочь в этом, по нашему мнению, может зарубежный опыт, в первую очередь, накопленный в США.

Благодаря созданию государственных корпораций холдингового типа послевоенная Япония в кратчайшие сроки смогла восстановить промышленность, разрушенную войной и деятельностью оккупационного правительства175.

Очевидно, что с точки зрения современного российского права монополистическая деятельность является незаконной. Тем не менее международный опыт свидетельствует о том, что в качестве экстренной меры по выводу экономики из кризиса монополизация отдельных отраслей промышленности в ограниченных пределах бывает необходима.

Следующим этапом цикла существования предпринимательских объединений на стадии их создания является легитимация организаций в государственных органах. В данном случае речь идет о государственной регистрации исследуемых объединений коммерческих организаций или прохождении иных процедур, обеспечивающих их признание в качестве субъекта правоотношений.

В разделе диссертации, посвященном проблемам правосубъектности объединений коммерческих организаций, мы не затрагивали вопрос о необходимости регистрации предпринимательских объединений. Мы сознательно не исследовали процедуры регистрации объединений коммерческих организаций в предыдущих разделах, отводя ему место во второй главе, которая непосредственно посвящена проблемам жизненного цикла организаций, включая порядок их создания.

Ранее мы отметили, что разделяем мнение о многоэтапном порядке создания юридического лица, в том числе их объединений. В связи с этим полагаем не совсем корректным отождествление процедуры появления организации с ее государственной регистрацией.

В цивилистической литературе существует ставшая традиционной дискуссия о необходимости государственной регистрации юридического лица или возможности придания правоустанавливающего значения самому факту появления организации без дополнительных актов органов публичной власти.

Еще Н. С. Суворов в своем известном труде «О юридических лицах по римскому праву», увидевшему свет в 1900 году, поднимал дискуссионный вопрос по поводу необходимости получения юридическим лицом официального разрешения на существование. Альтернативу акту легитимации автор видел в достаточности установления государством общих нормативных условий для возникновения организаций таким образом, что каждая подпадающая под эти правила организация должна получать права юридического лица без специального акта государственной власти1.

Дискуссия продолжилась в рамках современной теории цивилистики, поскольку л по настоящее время не выработаны эффективные способы официального признания существования юридического лица.

Дискуссионность вопроса в современной отечественной науке гражданского права, на наш взгляд, вызвана тем, что некоторые исследователи переоценивают значение государственной регистрации в процессе существования организации. Так, в работах ряда российских цивилистов регистрации придается значение акта государственного органа, который вызывает к жизни новую организацию либо, напротив, прекращает ее существование176. При таком подходе к пониманию сущности регистрации корпорации нивелируется огромная работа учредителей организации до се официального занесения в реестр юридических лиц.

Заслуживает внимания и мнение И. В. Зыковой, которая отмечает, что государственную регистрацию юридического лица нельзя сводить к одной технической операции по внесению данных об организации в Единый государственный реестр юридических лиц177. Вместе с тем она полагает, что «государственная регистрация служит легализацией статуса юридического лица, является правоустанавливающим фактом и представляет собой регулирование государством порядка возникновения юридических лиц. С момента создания юридического лица оно выступает полноправным субъектом отношений в различных сферах — предпринимательской, трудовой, налоговой и т. д. Совершенно логично предположить, что другие участники этих же отношений должны быть уверены в деловых качествах данного субъекта, в его возможности отвечать по своим обязательствам»178. По нашему мнению, автор отождествляет государственную регистрацию и действительный процесс создания юридического лица. Нельзя считать равноценными работу по привлечению учредителей, согласование ими волн при разработке учредительных документов, образование уставного капитала и проверку правильности представленных учредительных документов с целыо постановки на учет вновь созданный субъект. Очевидно, что для гражданских правоотношений факт нахождения субъекта на налоговом или пенсионном учете не имеет никакого значения. Тем не менее законодательство связывает с государственной регистрацией организации возникновение ее правосубъектности, и споры о ее целесообразности должны вестись на уровне законодательных органов Российской Федерации.

Для ассоциаций и союзов закон179 предусмотрел так называемый явоч- но-нормативный порядок, который исключает необходимость получения предварительного разрешения органов публичной власти на создание юри-

А

дического лица . Порядок регистрации головной компании фкнансово- промышлскной группы отличается тем, что пакет документов, предоставляемых учредителями в регистрирующий орган, должен содержать помимо прочего и заключение федерального антимонопольного органа180.

На основании Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в редакции от 6 мая 1998 года с последующими дополнениями и изменениями)1 антимонопольный орган должен осуществить проверку и подтвердить факт отсутствия недопустимого доминирования на рынке соответствующих товаров и услуг. В соот- ветствии со ст. 6 Закона «О конкуренции» недопустимым доминированием является совокупная доля в 35 % на рынке.

Таким образом, очевидно, что финансово-промышленные группы регистрируются в так называемом разрешительном порядке. Он применяется в тех случаях, когда создастся организация, целыо деятельности которой является исключительно коммерция, и существует опасность монополизации соответствующего сегмента рынка товаров и услуг.

Что касается банковских холдингов, то для них процедура регистрации выглядит следующим образом. Поскольку из текста Закона «О банках и банковской деятельности» следует, что на момент создания банковского холдинга или банковской группы все участники данного объединения функционируют как самостоятельные организации, постольку необходимости в регистрации головной компании нет181.

В соответствии с указанным нормативным актом ни банковская группа, ни банковский холдинг юридическими лицами не являются. Следовательно, необходимость государственной регистрации отсутствует. Поэтому закон требует, чтобы головная организация от имени вновь создаваемых объединений коммерческих организаций уведомила Банк России о создании банковской группы или холдинга.

Порядок оформления и предоставления уведомления Центрального банка России определяет Положение Центрального банка России or 1У сентября 2002 года № 197-П «О порядке предоставления информации о банковских холдингах»182. Центральный банк должен быть в десятидневный срок уведомлен о создании банковской группы или холдинга, после чего Департамент лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций должен выдать лицензию, разрешающую деятельность нового объединения. Исходя из смысла приведенного Положения Центрального банка России, порядок легитимации деятельности банковского холдинга (группы) можно отождествить с уведомительным, особенности которого мы рассмотрели выше. Причем ни в Законе «О банках и банковской деятельности», ни в рассматриваемом Положении Банка России не сказано с возможности отказа в постановке на учет банковского холдинга (группы) по той или иной причине, в том числе из антимонопольных соображений.

По нашему мнению, для обеспечения юридической и экономической самостоятельности кредитных организаций, функционирующих на рынке банковских услуг, необходимо внести определенные коррективы в процедуру их легитимации.

Отсутствие государственной регистрации делает порядок образования банковских групп и холдингов фактически закрытой процедурой. Очевидно, что за вопросами обеспечения безопасности банковской сферы от угрозы монополизации следят структурные подразделения Банка России. Однако мы полагаем, что поскольку цель Закона «О конкуренции» и функциональные обязанности антимонопольных органов — обеспечение свободного развития всех секторов рынка, то и банковская деятельность не должна выходить из- под контроля антимонопольного законодательства и лиц, обеспечивающих его выполнение.

Данный вывод представляется нам справедливым еще и потому, что Законом «О ФПГ» предусмотрен обязательный порядок уведомления антимонопольных органов как при создании финансово-промышленной группы на основании договора, так и при использовании холдинговой модели образования предпринимательского объединения.

Разделяемая нами система этапов существования предполагает наличие так называемого пострегистрационного этапа создания организации183. На данном этапе происходит регистрация индивидуализирующих признаков вновь созданной организации: постановка на налоговый учет, на учет в государственных социальных органах, регистрация в органах статистики. Осо- бенности индивидуализации объединений коммерческих организаций мы рассмотрела выше, что касается иных средств обособления юридического лица, то здесь необходимо отмегить следующее. Так как предпринимательские объединения создаются на базе существующих организаций, и сами объединения формально не считаются юридическими лицами, то и пострсги- страционный этап выглядит значительно короче. Тем не менее вновь создаваемые головные компании финансово-промышленных групп должны проходить весь процесс, как предшествующий регистрации, так и следующий за ней.

Очередным этапом цикла существования объединений коммерческих организаций является процесс непосредственного осуществления ими того вида деятельности, для которого они создавались.

Поскольку ранее, в процессе рассмотрения особенностей правового статуса объединений коммерческих организаций, мы достаточно подробно освещали особенности их коммерческой деятельности, считаем излишним останавливаться на этом вопросе. Напомним, что волеизъявление от имени холдингов и финансово-промышленных групп осуществляет головная организация. Головная организация финансово-промышленной группы, создаваемой как в холдинговом, так и в договорном порядке может осуществлять самостоятельную предпринимательскую деятельность. Однако основной задачей, которую должны осуществлять головные организации финансово- промышленных групп, — это координация предпринимательской деятельности участников финансово-промышленной группы.

Цели деятельности предпринимательских объединений, не являющихся коммерческими организациями, определены в ст. 121 ГК РФ. Нормы гражданского законодательства подробно регулируют статус некоммерческих организаций, и мы это выше показали.

Банковский холдинг, как совокупность кредитных организаций, не является юридическим лицом. Однако способ его формирования, как головной и зависимых корпораций, позволяет говорить об аналогии с организационным единством юридического лица.

В соответствии со ст. 4 Закона «О банках и банковской деятельности» головная организация банковского холдинга не должна быть кредитной организацией. также, как и управляющая компания банковского холдинга184.

Следовательно, основная задача данной корпорации является управление кредитными организациями, входящими в холдинг, что позволяет говорить о специальной правоспособности головной организации банковского холдинга.

Одним из этапов цикла существования юридического лица является его реорганизация. Действующее законодательство не дает легального определения процедуры реорганизации. В цивилистической литературе также ве- детсят дискуссия о правовой природе реорганизации: исследователи не могут выработать единого мнения о том, является ли данная процедура экономической или вызвана причинами правового характера185.

В рамках нашего исследования следует, прежде всего,учитывать, что реорганизация представляет собой процесс перехода субъективных прав и обязанностей от ранее существовавшей организации к вновь создаваемой.

Для объединений коммерческих организаций, участвующих в предпринимательской деятельности, закон не предусматривает статус юридического лица. Поэтому о реорганизации можно говорить только в отношении головной организации, являющейся непосредственным олицетворением данного объединения. Наиболее яркий пример реорганизации холдинга — реор- ганизация холдинга РАО «ЕЭС России», процесс которой будет нами подробно проанализирован в следующем разделе.

Интересно, что в законодательстве зачастую наравне с термином «хозяйственная система» применяется термин «хозяйствующий субъект». Бессистемное применение этого термина «хозяйствующий субъект» завершилось с введением в действие 1 января 2000 г. Общероссийского классификатора организационно-правовых форм (ОКОПФ), который утвержден постановлением Госстандарта РФ от 30 марта 1999 г. № 97.

Хотя в названии этого акта и не сказано, что он является классификатором организационно-правовых форм хозяйствующих субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, однако его содержание указывает именно на это.

В ОКОПФ термин (понятие) понятие «хозяйствующий субъект» охватывает все виды юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и организаций, осуществляющих свою деятельность без образования юридического лица. К ним, в частности, отнесены финансово-промышленные группы Российской Федерации, паевые инвестиционные фонды, представительства, филиалы и другие обособленные подразделения юридических лиц, а также простые товарищества. Однако, обращают на себя внимание следующие факты: во введении ОКОПФ сделаны две, на наш взгляд, ни чем не оправданные оговорки: J) ОКОПФ разработан в соответствии с Гражданским Кодексом Российской Федерации; 2) объектами его классификации являются органи- зационно-правовые формы хозяйствующих субъектов, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации. Хотя ОКОПФ не является законодательным актом, однако сфера его применения достаточно велика,, и он существенно расширяет субъектный состав участников предпринимательской деятельности, установленный Гражданским Кодексом Российской Федерации. Очевидно коллизионное несоответствие норм Гражданского Кодекса Российской Федерации и ОКОПФ. Кодекс, безусловно ориентирован на существование чистой рыночной экономики и признает субъектами (лицами) исключительно индивидуальных предпринимателей и коммерческие организации, обладающих правом юридического лица. Классификатор (ОКОПФ), ориентирован на существование смешанной экономики и признает субъектами предпринимательской деятельности организации, не обладающие правом юридического лица.

В данной коллизии непонятна двойственная позиция государства: с одной стороны, оно сохраняет субъектный состав предпринимательской деятельности, предусмотренный Кодексом, основанный на частноправовых принципах регулирования, а с другой стороны, оно же дает разрешение Госстандарт}' РФ принять подзаконный акт, предусматривающий иной субъектный состав, основанный на хозяйственно-правовых принципах.

Это еще один довод, свидетельствующий в пользу внесения изменений не только в Гражданский Кодекс Российской Федерации, но и в пользу принятия ряда федеральных законов, в которых подробно, с хорошим понятийным аппаратом была бы отражена сущность объединений юридических лиц, объединивших свои капиталы и управленческий потенциал и в настоящее время участвующих в предпринимательской деятельности.

Действительной причиной, игнорирования холдингов и ФПГ в Гражданском Кодексе РФ, является их монопольное положение, несоответствующее статусу субъектов чистой рыночной экономики, к которым частноправовая доктрина относит только хозяйственные товарищества и общества, а так же производственные кооперативы.

ГК РФ, в большинстве своих положений, связанных с правовым регулированием предпринимательской деятельности, не ориентирован на регулирование этей деятельности в смешанной экономике, а потому в нем и недостаточно подробно регламентируется правовой статус субъектов предпринимательской деятельности, обладающих монопольным положением, в частности, хозяйственных объединений. Пилецкий полагает, что лучшим вариантом, учитывающим специфику субъектного состава отношений в смешанной экономике, было бы отражение статуса хозяйственных объединений в специ- альном кодифицированном акте, регламентирующем предпринимательскую деятельность в смешанной экономике. Речь, конечно же, идет о предлагаемом Предпринимательском кодексе, однако который, по мнению автора, должен именоваться исключительно Хозяйственным кодексом, поскольку только такой кодекс в смешанной экономике в состоянии отражать многочисленные горизонтальные и вертикальные экономические отношения, включая отношения с участием холдингов и ФПГ.

На нгш взгляд, более точным названием указанного выше кодифицированного акта являлся бы Корпоративный кодекс, в котором нашли бы отражение положения о существующих корпорациях — холдингах, концернах, финансово-промышленных группах и т.п. В указанном законодательном акте вполне уместными были бы сформулированные положения и формы корпоративной этики, виды холдингов, виды финансово-промышленных групп (транснациональных, межгосударственных, отраслевых и т.п.).

Целью создания холдингов в Российской Федерации является объединение предприятий на добровольной основе или путем агрессивной скупки акций других компаний, таким образом, укрепляются их позиции на рынке, создаются вертикально интегрированные компании, когда обеспечивается взаимосвязь производственных и сбытовых цепочек, функционирующих бесперебойно и не зависящих от внешнего влияния. Происходит диверсификация бизнеса, когда в холдинг входят разнородные предприятия, производящие разные виды продукции и услуг.

В процессе создания холдингов происходит оптимизация структуры управления, в процессе которой руководство «центральной (головной) компании» может сосредоточиться на разработке и разрешении стратегических задач, обеспечивающих перспективное развитие всей группы предприятий (компаний).

Если в качестве отличительного признака взять способ установления контроля центральной компании над дочерними предприятиями, можно выделить два вида холдингов: имущественный, в котором центральная компа- ния осуществляет контроль в силу преобладающей доли в капитале дочернего предприятия, владея контрольным пакетом акций и договорной, в котором у центральной компании нет контрольного пакета акций дочернего предприятия и контроль осуществляется на основании заключенного между ними договора.

Также холдинги различаются по степени взаимного влияния - классический, в котором центральная (головная) компания осуществляет контроль за дочерними фирмами в силу преобладающего участия в уставном капитале и перекрестный, когда предприятия (компании) владеют контрольными пакетами акций друг друга. Такая фор.ма холдингов характерна для Японии.

В зависимости от того, какие виды работ и функции выполняет центральная (головная компания), различают «чистый» холдинг, т.е. головная компания не ведет самостоятельно никакой производственной деятельности, но владеет контрольными пакетами акций дочерних предприятий (компаний) и «смешанный» - головная компания является самостоятельной производственной единицей, ведет хозяйственную деятельность, но при этом выполняет управленческие функции по отношению к дочерним предприятиям.

К сожалению, предлагаемые проекты федеральных законов о холдингах, в полной мере не отражали сущности такого явления, как объединения производственных потенциалов и капитала в виде холдинга. Рассуждения по поводу взаимоотношения холдинга, его участников с центральной (головной) компанией, без наличия юридического определения понятия «центральная (головная) компания холдинга» зачастую приводили к тому, что под головной компанией понимался сам холдинг, в то же время в холдинг входят ряд предприятий (компаний).

Представляется очевидным, что прежде, чем создавать кгкие-либо объединения производственных потенциалов и капиталов, в том числе государственных, неплохо было бы иметь законодательную основу. Создание же холдингов без законодательной основы, в настоящее время породило проблему, связанную с тем, что законодатель испытывает явное затруднение в принятии одного законодательного акта, в котором наиболее полно нашло бы отражение то многообразие холдингов, которое существует в Рсссийской Федерации. .

Отношения, возникающие между предприятием (компанией), которое находится под контролем центральной (головной) компании, имеют оригинальный характер, они основаны как на юридической природе взаимоотношений, так и на экономической. Можно сказать, что это отношения смешанного вида. Предприятие, контролируемое в холдинге головной компанией, является обособленным имущественным комплексом, в то же время, юридически оформленное в дочернее предприятие в выгодной для собственника организационно-правовой форме. В результате таких взаимоотношений, мы имеем юридическое лицо, которое в экономическом аспекте своей деятельности зависимо от действий центральной (головной) компании, Еыступает участником гражданского оборота, а в юридическом аспекте является участником организационных отношений, которые складываются внутри взаимосвязанных, объединившихся в холдинг предприятий (компаний).

Различные проекты федеральных законов о холдингах, не отражали положения о правовом статусе, основах деятельности, порядке управления в организациях, объединивших свои капиталы и управленческий потенциал, ответственности участников холдинга, в связи с чем, представляется целесообразным при принятии законодательного акта, регулирующего деятельность холдингов в Российской Федерации, отразить в нем следующие положения:

Рассматривая институт договорного холдинга, законодатель обязан четко закрепить положение о том, что собственно договорный холдинг, в котором холдинговые отношения возникают в силу договора, определяющего форму взаимодействия входящих в договорный холдинг компаний, срок действия и рамки такого договора, отличается от холдинга, образованного в соответствии с гражданско-правовым договором (на основании доверительного управления, франчайзинга и т.д.). При этом надо иметь в виду, что договор о передаче функций единоличного исполнительного органа управляющей ком- пании не относится к числу договоров, образующих холдинговые отношения, но одной простой причине - между управляющей компанией и управляемыми компаниями не создаются отношения экономической субординации. Отношения между управляемой компанией и управляемыми организациями строятся в зависимости от эффективности управленческой функции, а не в зависимости от экономического контроля, Управление в холдинге как объединении капиталов и управленческого потенциала коммерческих организаций является корпоративным. Любое юридическое лицо создано для управления имуществом в сфере гражданского оборота и для управления внутри самого юридического лица, а в холдинге существует еще одна функция - управление головной компанией в отношении экономически подчиненных объединившихся участников.

Как уже отмечалось выше, в подходе законодателя к регулированию деятельности группы лиц, объединивших капиталы и управленческий потенциал заметка фрагментарность, отсутствие определенной стратегии, отсутствие понятийного аппарата. С целью разрешить указанные проблемы, нами предлагается прн принятии федерального закона «О холдингах» включить в него следующую норму закона, регулирующую управление холдингом: «По требованию ревизионной комиссии (ревизора) головной компании холдинга, должностные лица, входящих в холдинг предприятий (компаний) обязаны предоставлять документы о финансово-хозяйственной деятельно:ти этих предприятий (компаний), в срок, предусмотренный договором о создании холдинга». Нуждаются в дополнительной нормативной регламентации порядок определения степени независимости в принятии различных решений участником холдинга (хозяйственным обществом) и вопросы определения компетенции исполнительных органов головной компании и исполнительного органа дочернего (зависимого) общества. В отличие от норм, регулирующих порядок, сроки, частоту предоставления информации, предусмотренных федеральными законами «Об акционерных обществах», «Об обществах с ограниченной ответственностью», «О рынке ценных бумаг», необходимо отме- тить, что применительно к вопросам информационного обеспечения головной холдинговой компании, входящими в холдинг обществами, эти нормы необходимо пересмотреть.

Нам представляется, что проект федерального закона «О холдингах», прошедший 2-е чтение, но так и не принятый, носил по сути рамочный характер, нормы прописанные в проекте, не отражали многообразие внешних и внутренних отношений, возникающих в холдингах. Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (приложение № 1 к Указу Президента Российской Федерации № 1392 от 16 ноября 1992 года) содержит ряд противоречий действующему Гражданскому кодексу Российской Федерации. В Указе Президента РФ предполагается наличие траста - доверительной собственности, что носит узко направленный характер и не может применяться к холдингам, созданным не в рамках приватизации, тогда как Гражданским кодексом РФ предусмотрен институт доверительного управления.

Представляется, что в целях удовлетворения корпоративных интересов участников различных видов холдингов, целесообразно принятие законодательного акта, регламентирующего следующие основные положения: понятие порядка правового регулирования, охватывающего все виды холдингов (финансовый, договорный, смешанный, государственный, межгосударственный и т.д.); особенности регламентации, возникающих в данных холдингах отношений, как внешних, так и внутренних; порядок создания и функционирования холдингов; юридическое определение понятий - «Холдинг», «Холдинговая компания», «Центральная (головная) компания холдинга», «Холдинговые отношения». Обязателен четко прописанный в законе механизм государственного регулирования оборонных (стратегических) холдинговых компаний, как правило, являющихся государственными, а также сырьевых холдингов, функционирующих в сфере извлечения и потребления минерально-сырьевых, национально значимых ресурсов.

Законопроект должен содержать нормы, определяющие обязательную экспертную оценку деятельности транснациональных и стратегических холдингов, включая государственную экспертизу обоснованности их создания и контроль зг их ликвидацией.

Предлагается дать следующее юридическое определение понятиям «холдинг», «центральная компания холдинга»: «Холдингом является группа юридически самостоятельных лиц, объединивших капиталы и управленческий потенциал, отношения между которыми основаны на договоре, экономической зависимости и контроле над ними одного из участников холдинга, в силу владения контрольными пакетами акций (долями участия в уставном капитале) и оказывающего влияние на принятие решений всеми участниками холдинга».

«Центральная компания холдинга» - компания, владеющая контрольным пакетом акций, входящих в холдинг группы лиц или участвующая самостоятельно в производственном процессе, выполняя при этом управленческие функции, способная оказывать влияние на принятие решений участниками холдинга, посредством установленных между ними отношений, предусмотренных настоящим законом, обеспечивающая эффективное, конкурентоспособное, прибыльное функционирование холдинга, как единой хозяйственной системы».

Применительно к компании холдинга, которая определяет деятельность всего холдинга и способна влиять на принятие решений, входящих в него юридически самостоятельных лиц, посредством управленческих функций или экономического контроля, представляется наиболее верным название «центральная» компания, нежели головная. Нам представляется также, что понятия «холдинг» и «холдинговая компания» идентичны, в противном случае, необходимо будет на законодательном уровне дать ряд критериев, по которым будет возможно отличить «холдинг» от «холдинговой компании». Существующие на сегодняшний день определения тому и другому, представляются неудачными и далеко не бесспорными. Без принятия в ближай- шем будущем федерального закона «О холдингах» и ряда подзаконных актов, регулирующих их деятельность в зависимости от вида холдингов, возникнет еще более сложная проблема, связанная как с налогообложением, рассмотрением дел с участием холдингов в корпоративных, третейских, арбитражных судах, по сравнению с уже имеющимися проблемами, т.к. жизнь не стоит на месте, происходит объединение капиталов отечественных и зарубежных предприятий, работа которых строится по принципу холдинга, без наличия качественного законодательного акта, государство будет лишено возможности оценить полезность или вред для экономики России подобных альянсов.

Вызывает определенную тревогу отсутствие единой терминологии во всех законодательных и иных актах, в той или иной мере, регулирующих деятельность коммерческих организаций, объединивших свои капиталы и производственный потенциал и участвующих в предпринимательской деятельности. Единственным выходом из сложившейся ситуации могут стать: окончательное приведение в соответствие терминологии всех правовых актов; устранение ненужных, лишних понятий, терминов, характеризующих одни и тс же категории.

Необходимо устранение терминов "аффилированные лица" и "взаимозависимые лица", уточнение и расширение понятий: "основная, дочерняя, зависимая организации", "группа лиц", "система участия" (на наш взгляд предпочтительнее термин «способ участия»; установление единообразия в терминологии и трактовке базовых понятий и определений в нормативных правовых актах РФ, приведение к единому понятию "основное общество" понятий "материнское общество", "головное общество" и др.; дальнейшее реформирование действующего Гражданского кодекса, в отношении регулирования групп организаций (в частности, деятельности основных, дочерних, зависимых организаций, группы лиц).

В средствах массовой информации чиновники Минэкономразвития РФ предлагают признать утратившим силу федеральных закон «О фкнансово- промышленных группах», обосновывая его отмену проведением административной реформы о прекращении избыточного государственного регулирования, а также тем фактом, что в настоящее время законодательство РФ не устанавливает дополнительных прав или гарантий для деятельности объединений юридических лиц, имеющих правовой статус финансово-промышленных групп.

Можно согласиться с тем, что существование финансово- промышленных групп в России носило малоэффективный характер, но это было связано скорее не с избытком государственного регулирования, а с его явным недостатком.

Наличие финансово-промышленных групп, прежде всего, необходимо в сферах макроэкономики, но под контролем государства, это прежде всего касается нано-технологнй, космических, оборонных исследований. В этой связи представляется необходимым в срочном порядке доработать Федеральный закон «О финансово-промышленных группах», предусмотрев в частности, возможность целевого финансирования общекорпоративных функций, упрощения механизма создания финансово-промышленной группы.

Действующие сегодня статьи Закона РФ «О финансово-промышленных группах» не соответствуют нормам и практике налогового, бюджетного, банковского и корпоративного регулирования. Проблемы концептуального характера состоят в полном отсутствии четко сформулированной стратегии государства по отношению к процессу развития финансово-промышленных групп, отсутствии реальной государственной поддержки. В большинстве стран мира возникновение развитие высоко интегрированных финансово- промышленных групп носит многоплановый характер, проходит при непосредственном участии и активной поддержке со стороны государства. Положения нормативных актов, направленных на становление и совершенствование деятельности финансово-промышленных групп, практически не исполняются органами исполнительной власти. Федеральным законом предусмотрена возможность для банков, входящих в финансово-промышленную группу и осуществляющих в них инвестиционную деятельность, получение льготы по снижению норм обязательного резервирования на величину инвестиций в финансово-промышленную группу. Однако Центральный Банк России, принимает меры по ужесточению контроля за участием в финансово-промышленных группах коммерческих банков, а по сути к сворачиванию их деятельности.

С большими трудностями на практике протекает процесс передачи госпакетов акций предприятий-участников Центральной компании финансово-промышленной группы в доверительное управление, хотя эта форма поддержки прямо предусмотрена Федеральным Законом "О финансово- промышленных группах». Немногие финансово-промышленные группы («Русхим», "Восточно-Сибирская г руппа" и ряд других) из более ста зарегистрированных получили пакеты акций в доверительное управление.

Финансово-промышленные группы так и не получили права самостоятельно определять сроки амортизации и использование амортизационных отчислений, не предоставляются льготы и государственные гарантии по привлекаемым (так как условия получения государственных гарантий не регламентированы) под важнейшие инвестиционные проекты, при выпуске и размещении ценных бумаг. Нет реальных налоговых льгот. Финансово- промышленные группы реально не участвует в выработке федеральных программ. Не получают в первую очередь заказы по целевым программам Правительства. Единицы финансово-промышленных групп получили право на участие в федеральных и региональных программах ("Жилище", "Приморье" и т.д.).

Неоправданные препятствия созданы на стадии официальной регистрации, что явно не способствует развитию новых финансово-промышленных групп. Чтобы зарегистрировать финансово-промышленную группу, необходимо разработать экономический проект (организационный план), с полным и всесторонним обоснованием целесообразности создания, функционировало ния, будущую финансовую отдачу, доказать, что деятельность группы принесет прибыль и как следствие пользу государству. Затем регистрирующий орган потребует согласования с рядом министерств - антимонопольными органами, органами Мингосимущества, в некоторых случаях - с Министерством обороны, Минэкономразвития, органами исполнительной власти субъектов федераций. Также могут потребоваться экспертные заключения компетентных организаций и специалистов.

Развитие финансово-промышленных групп не было возможным из-за отсутствия законодательной базы, регулирующей государственные гарантии, залог, траст, что привлекло бы частные инвестиции в финансово- промышленные группы. Межгосударственные (транснациональные) фннан- сово-промышленные группы вообще действуют в правовом вакууме.

Несмотря на то, что выше мы отметили относительную разработку проблемы деятельности финансово-промышленных групп в нормах федерального закона, ряде других нормативно-правовых актов, тем не менее, она носит ограниченный характер. Отсутствует согласованность между "специальным" законодательством о финансово-промышленных группах и общим законодательством о предприятиях и предпринимательской деятельности. Так, в действующих федеральных законах «Об обществах с ограниченной ответственностью», «Об акционерных обществах», Налоговом кодексе РФ о финансово-промышленных группах не упоминается.

В соответствии с определением, финансово-промышленная группа не является самостоятельной организационно-правовой формой юридических лиц, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, а с другой стороны эта группа обладает отдельными элементами правосубъек- тивности в правоотношениях, регулируемых антимонопольным и налоговым законодательством. Ряд законов, о конкуренции и др. признает финансово- промышленную группу группой лиц или хозяйствующим субъектом. Основные же противоречия с другими сферами законодательства касаются возможности и порядка ведения сводных (консолидированных) учета, отчетно- сти и баланса финансово-промышленной группы, а также признания ее группой консолидированных налогоплательщиков.

Некоторые налоговые льготы, предоставляемые финансово- промышленным группам, из-за не разработанности процедуры их применения, не признаются налоговыми органами. Кроме того, возможность налогового консолидирования противоречит действующему налоговому законодательству - консолидирование между разными юридическими лицами однозначно запрещено. Одновременно, Налоговый Кодекс не проясняет следующих, достаточно важных для ФПГ вопросов: возможно ли создание консолидированной группы налогоплательщиков с участием иностранных юридических лиц (что имеет место в транснациональных и межгосударственных фи- нансово-промышленных группах) и способ их создания; какие документы необходимы для признания группы лиц консолидированной группой налогоплательщиков. Некоторые вопросы пытался разрешить Минфин России, что внесло еще большую путаницу в указанные выше вопросы.

Вопрос о консолидированной отчетности порождает множество противоречий между местными и федеральными налоговыми органами. Прежде всего, это связано с тем, что многие Центральные компании финансово- промышленных групп зарегистрированы в Москве, даже если все предприятия- участники группы расположены в регионах. Поэтому, если их налог на прибыль будет консолидироваться в Центральной компании, многие регионы потеряют значительные налоговые поступления.

Пунктом 6 статьи 3 предусмотрено, что в состав участников финансово-промышленной группы могут входить инвестиционные институты, пунктом 2 статьи 11 закона установлено, что «Центральная компания финансово- промышленной группы, как правило, является инвестиционным институтом^

Однако понятие «инвестиционный институт» не определено действующим гражданским законодательством. Возложение функций центральной компании финансово-промышленной группы на инвестиционный институт неоправданно, так как порождает массу вопросов у третьих лиц, зарубежных партнеров, налоговых органов, судов. Данное понятие не приведено в Гражданском кодексе РФ, а было введено Положением о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР.

Пунктом 2 ст. 11 закона предусмотрено создание центральной компании в форме хозяйственного общества, а также ассоциации, союза.

Нам представляется, что данная норма закона противоречит статье 2 закона «Понятие финансово-промышленной группы», а именно цели создания финансово-промышленной группы - повышение конкурентоспособности, расширении рынков сбыта, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мет. Одним словом - получение прибыли от предпринимательской деятельности. Однако создание центральной компании в организационно-правовой форме ассоциации достаточно проблематично, поскольку, пс сути, это означает невозможность непосредственного осуществления ею предпринимательской деятельности.

Если по решению участников на ассоциацию будет возложено ведение предпринимательской деятельности, такая ассоциация согласно закону подлежит преобразованию в хозяйственное общество или товарищество (п. 1 ст. 121 Гражданского кодекса Российской Федерации»). Формирование центральной компании в организационно-правовой форме ассоциации не целесообразно.

Действующее Законодательство не позволяет банку быть участником нескольких финансово-промышленных групп, Государственная Дума разработала поправку к Федеральному Закону, отменяющую данное положение, но она не была одобрена Президентом. Хотя, если активы банка позволяют участвовать в деятельности сразу нескольких финансово-промышленных групп, такой запрет не оправдан, кроме того, это позволит правоохранительным органам и самому государству контролировать источник финансирования финансово-промышленной группы, что сделает ее максимальной «прозрачной».

В пункте 1 статьи 4 закона речь идет о транснациональных финансово- промышлег.ных группах, отнесение к которым возможно по двум критериям - наличие среди участников финансово-промышленной группы юридического лица, находящегося под юрисдикцией государства участника СНГ и наличию обособленных подразделений на территории государств Содружества Независимых Государств, однако, в силу самостоятельности и независимости каждого из государств - участников СНГ считать финансово-промышленную группу транснациональной только по признаку принадлежности к указанному Содружеству полагаем нецелесообразным. Это подтверждается наличием законодательного акта, носящего рекомендательный характер Межпарламентской ассамблеи государств-участников СНГ «О финансово- промышленных группах», принятым в виде постановления 17 февраля 1996 года. В рекомендательном законодательном акте Межпарламентской ассамблеи заинтересованным государствам предложены модель для формирования единообразного подхода к правовому регулированию создания, функционирования и ликвидации финансово-промышленных групп, а также механизмы государственной регистрации и государственной поддержки их деятельности. Между двумя приведенными актами - федеральным законом и постановлением Межпарламентской ассамблеи стран участников СНГ существуют серьезные различия, в частности, касающиеся как определения финансово- промышленной группы, ее деятельности, управления регулирования социально-трудовых отношений. В связи с чем, представляется, что приведенная выше статья закона, либо нуждается в доработке, либо в исключении из текста закона.

В соответствии со статьей 14 Федерального Закона, участники финансово-промышленной группы несут солидарную ответственность по обязательствам Центральной компании финансово-промышленной группы, возникшим в результате участия в деятельности финансово-промышленной группы. Особенности исполнения солидарной обязанности устанавливаются договором о создании финансово-промышленной группы.

Норма федерального закона о финансово-промышленных группах о солидарной ответственности се участников по обязательствам центральной компании, когда финансово-промышленная группа организована к примеру, по холдинговому типу и центральная компания является основным обществом по отношению к другим участникам группы, фактически означает установление ответственности дочернего общества по обязательствам основного общества, что противоречит общему смыслу, принципам гражданско- правовой ответственности и существу отношений в холдинговой структуре (согласно п. 2 ст. 105 Гражданского кодекса РФ дочернее общество не отвечает по долгам основного общества).

При обращении взыскания по общим обязательствам участников финансово-промышленной группы на имущество основного общества, выступающего в роли центральной компании, предполагается прежде всего обращение взыскания на ликвидные акции дочерних хозяйственных обществ и привлекать их к солидарной ответственности в этом случае вряд ли необходимо.

При формировании финансово-промышленной группы на основании договора о создании группы и учреждения центральной компании получается, что участники группы несут солидарную ответственность по обязательствам своего дочернего общества. Б соответствии с п. 2 ст. 105 Гражданского кодекса РФ солидарная ответственность основного общества установлена по конкретным сделкам дочернего, совершенным во исполнение обязательных указаний основного общества (для организационно-правовой формы акционерного общества - право давать обязательные указания должно быгь предусмотрено уставом дочернего общества или договором между основным и дочерним обществами.

Если же центральная компания будет создана в форме ассоциации, то положение о солидарной ответственности участников по обязательствам центральной компании противоречат норме п. 1 ст. 121 Гражданского кодекса РФ, согласно которой члены ассоциации несут субсидиарную ответствен- ность по ее обязательствам в размере и порядке, предусмотренных учредительными документами ассоциации. В силу иерархии законодательных актов следует отдать преимущество положениям Гражданского кодекса РФ по сравнению с положениями Закона о финансово-промышленных группах.

В случае образования финансово-промышленной группы по холдинговому типу, в которой полномочия центральной компании выполняет основное общество, является не чем иным, как холдинговой компанией, в состав участников которой входят банки, кредитные организации, Все отношения внутри группы такого вида должны подчиняться правилам взаимоотношений основного и дочерних хозяйственных обществ, между тем, в законе о финансово-промышленных группах эти отношения совсем не регламентируются, содержание Закона направлено на регулирование создания и деятельности финансово-промышленной группы другого вида - основанных на договоре о создании финансово-промышленной группы (простого товарищества) и учреждения центральной компании, которой делегируются полномочия по ведению дел группы. Эту разновидность ФПГ можно рассматривать наряду с холдинговыми компаниями как самостоятельную форму объединения группой лиц капиталов и производственного потенциала, выступающего в гражданском обороте.

В целях совершенствования нормативно-правовой базы создания и деятельности предложен проект федерального закона «О внесении изменений и дополнение в Федеральный закон «О финансово-промышленных группах»:

Проект федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О финансово-промышленных группах"

Досье на проект федерального закона

Статья 1. Внести в Федеральный закон "О финансово-промышленных группах" (Собрание законодательства Российской Федерации, 1995, № 49, ст.4697) следующие изменения и дополнения: 1.

В статье 3:

пункт 2 изложить в следующей редакции:

"2. В состав финансово-промышленных групп могут входить коммерческие и некоммерческие организации (в том числе и иностранные), за исключением общественных и религиозных организаций (объединений). Иностранные участники входят в состав финансово-промышленных групп на условиях, предусмотренных законодательством Российской Федерации";

В пункте 6 слова: «инвестиционные институты» из текста закона исключить. Дополнить статью пунктом 7 следующего содержания:

"7. Не допускается участие более чем в одной финансово- промышленной группе любых участников, за исключением банкоз и иных кредитных организаций, а также участников, указанных в пункте 6 настоящей статьи". 2.

Пункт I статьи 4 изложить в следующей редакции:

«1. Финансово-промышленные группы, среди участников которых имеются юридические лица, находящиеся под юрисдикцией государств - участников Содружества Независимых Государств или иных международных союзов, регистрируются в соответствии с порядком, определенным для их регистрации соответствующим международным актом». 3.

Пункт 2 статьи 11 изложить в следующей редакции:

«2. Центральная компания финансово-промышленной группы создается в форме хозяйственного общества» 4.

Статью 14 изложить в следующей редакции:

«Статья 14. По обязательствам центральной компании финансово- промышленной группы, возникшим в результате участия в деятельности финансово-промышленной группы, участники финансово-промышленной группы нссут ответственность, предусмотренную условиями договора о создании финансово-промышленной группы».

Пункт 2 статьи 22 изложить в следующей редакции:

"2. Деятельность и соответствующие документы финансово- промышленных групп, зарегистрированных до момента вступления в силу настоящего Федерального закона, должны быть приведены в соответствие с настоящим Федеральным законом.

Полномочному государственному органу обеспечить необходимые условия для проведения перерегистрации в соответствии с настоящим Федеральным законом".

Статья 2. Предложить Президенту Российской Федерации поручить Правительству Российской Федерации привести свои нормативные правовые акты в соответствие с настоящим Федеральным законом.

Статья 3. Настоящий Федеральный закон вступает в силу со дня его официального опубликования.

Президент

Российской Федерации

Заключительным этапом цикла существования объединений коммерческих организаций является ликвидация данных альянсов. Однако как и процесс реорганизации ликвидацию мы рассмотрим в заключительном разделе диссертации.

Обобщая полученные в ходе работы над данным параграфом сведения, считаем справедливыми следующие выводы.

Во-первых, терминология, используемая исследователями юридической природы коммерческих организаций и их объединений, нуждается в крайне корректном применении. Прежде чем именовать отдельные процессы, происходящие в рамках существования указанных субъектов правоотношений, необходимо соотносить даваемые определения с сущностью явлений, которые они призваны обозначать.

Во-вторых, процесс образования юридических лиц не может быть сведен исключительно к их государственной регистрации. Данный тезис нахо- лит свое подтверждение при исследовании особенностей образования предпринимательских объединений. Возникновение этих субъектов характеризуется тем, что оно проходит несколько этапов. Первой стадией является образование корпораций, которые впоследствии объединятся в ту или иную форму предпринимательских союзов. Процесс создания коммерческого альянса — второй, наиболее важный этап существования предпринимательских объединений.

Особенность второй стадии существования объединений коммерческих организаций заключается в том, что для создания отдельных форм предпринимательских альянсов не требуется совпадение волеизъявлений учредителей корпорации. В некоторых случаях, а именно при создании холдинга, процесс учреждения объединения носит характер не добровольной сделки, а агрессивного подчинения. Полагаем, что российское законодательство должно более детально регулировать вопросы защиты организаций от подобного воздействия. Это, по-нашему мнению, будет отвечать требованиям развитого гражданского законодательства.