§ 2. Правило "невмешательства"

•5 оо

ли предложение о приобретении акций компании быть успешным или нет" . С учетом этой позиции правило было включено в проект новой директивы. В целях достижения компромисса в Директиве ЕС 2004/25 предусматривается возможность неприменения странами-участницами правила "невмешательства": в соответствии со статьей 12 Директивы ЕС 2004/25 страны-участницы вправе не требовать от компаний, зарегистрированные органы управления которых находятся на их территории, применения правила "невмешательства".251 Однако они обязаны в таком случае предоставить компаниям выбор самостоятельного принятия решения о применении правила "невмешательства".252 Если страны-участницы не воспользовались этим правом, они, тем не менее, вправе освобождать компании от применения правила "невмешательства", когда их акции стали объектом оферты со стороны компании, которая^ не применяет правило "невмешательства", или компании, контролируемой напрямую или косвенно такой компанией (формулировка Директивы ЕС 2004/25 исключает возможность применения взаимности против неевропейских компаний, например, компаний из США).253

Как и правило обязательного предложения, правило "невмешательства" появилось в Великобритании: впервые идея о том, что именно акционеры должны принимать решения по направленным предложениям о публичном поглощении была закреплена в Пересмотренных заметках об объединениях и слияниях, подготовленных Лондонской фондовой биржей в 1963 году.254 Согласно правилу "невмешательства" исполнительный орган и/или совет директоров (наблюдательный совет) компании-цели не имеет права определять политику защиты от враждебного поглощения, по меньшей мере в период действия оферты, без одобрения акционеров. При этом в соответствии с Директивой ЕС 2004/25 даже в отношении решений, принятых до направления оферты, но не исполненных полностью или частично, общее собрание акционеров должно одобрить или подтвердить любое решение, не составляющее обычную хозяйственную деятельность компании-цели, исполнение которых может привести к срыву

393

оферты.

Важное значение при применении правила "невмешательства" имеет определение временных рамок, в течение которых правило применяется. Прежде всего, речь идет об определении точного момента, с которого правило "невмешательства" начинает действовать. Этот момент зависит от того, какой уровень раскрытия информации о публичном предложении является достаточным

ЛЛ/

для активизации правила "невмешательства". Если достаточно объявления лицом своего намерения сделать публичную оферту, без уточнения отдельных условий оферты, тогда покупатель имеет преимущества, поскольку он может ограничить действия компании-цели без принятия на себя каких-либо существенных обязательств. С другой стороны, если правило "невмешательства" начинает применяться после того, как все существенные условия были сформированы и опубликованы в оферте, возможно через несколько дней после того, как было сделано общее объявление, временной отрезок между объявлением всех существенных условий и моментом, когда рынку стали известны планы о публичном поглощении, может оказаться достаточным для принятия

397 т-«

управляющими или членами совета директоров защитных мер.

В соответствии с Директивой ЕС 2004/25 как минимум начиная с момента, когда была публично объявлена информация о том, что определенное лицо собирается сделать предложение о публичном поглощении,256 совет директоров компании-цели обязан получить одобрение общего собрания акционеров для совершения действий, способных повлечь срыв предложения.257 Страны-участницы

ЕС вправе установить необходимость получения одобрения акционеров на более ранних стадиях, например, как только совет директоров компании-цели узнает о предстоящем предложении.258 Так, в соответствии с Кодексом Сити в течение срока действия оферты, или до ее объявления, если совет директоров компании- цели имеет основания полагать, что направление добросовестной оферты является неминуемым,259 совет директоров не должен без одобрения акционеров на общем собрании акционеров: (1) принимать какие-либо действия, способные повлечь срыв направленной или возможной добросовестной оферты или лишить акционеров возможности принимать решение по условиям оферты; или (2) (i) осуществить эмиссию объявленных, но не размещенных акций, передать или продать казначейские акции (или заключить соглашения о передаче или продаже казначейских акций), осуществить эмиссию или предоставить опционы в отношении не размещенных акций, осуществить эмиссию конвертируемых в акции ценные бумаги; (ii) продавать, ликвидировать или приобрести активы материальной стоимости (или заключить соглашения о продаже, ликвидации или приобретении таких активов); (iii) заключить соглашения, которые бы не заключались при обычных условиях осуществления хозяйственной деятельности компанией-целью.260 При этом в целях применения правила "невмешательства" изменение или заключение трудового контракта с членом совета директоров, в результате которого устанавливается его необычно высокое вознаграждение (использование "золотых парашютов"), также считается соглашением, которое бы не заключалось при обычных условиях осуществления хозяйственной

403

деятельности компаниеи-целью.

Наряду с вышеуказанными защитными мерами Кодекс Сити запрещает также выкуп или погашение261 компанией-целью своих собственных акций без одобрения общего собрания акционеров после объявления оферты или до даты ее объявления, если совет директоров компании-цели имеет основания полагать, что добросовестное предложение является неминуемым.262 Если выкуп или погашение собственных акций является соблюдением условий договора или иного обязательства, заключенного или возникшего ранее, то после получения согласия Комиссии по поглощениям они могут быть осуществлены без одобрения

405

акционеров.

»»

Следует отметить, что при разработке советами директоров британских компаний тактики защиты от враждебного поглощения члены совета директоров должны принимать в расчет не только правило "невмешательства", но и их фидуциарные обязанности перед акционерами.

На фоне действия правила "невмешательства" и фидуциарных обязанностей менеджеры британских компаний чаще применяют следующие защитные меры: объявление цены предложения необоснованной (предложение не отражает настоящую стоимость компании и не учитывает перспективы ее роста, предложение сделано во время циклического спада в отрасли, или предложение не включает достаточную премию за контроль); критика оферента (отсутствие опыта в отрасли или слабое финансовое положение, особенно когда в качестве компенсации предлагаются ценные бумаги); лоббирование в антимонопольных органах или предоставление доказательств и помощи антимонопольным органам с целью не допущения одобрения поглощения.266

В Германии и до принятия Директивы ЕС 2004/25, и после ее принятия (так как Директива ЕС 2004/25 предоставляет право странам-участницам не применять правило "невмешательства") придерживаются несколько иного подхода, который имеет в своей основе правило "невмешательства", но предоставляет правлению больше свободы при принятии защитных мер против публичных поглощений.

По сути, подход немецкого законодателя не позволяет разрешить конфликт интересов между менеджерами и миноритарными акционерами. Более того, в конфликт интересов включается также третья сторона, так как в большинстве немецких компаний члены наблюдательного совета представляют также интересы работников и профсоюзов,269 которые, как правило, выступают против публичных поглощений.

Наряду с этим правилом немецкое законодательство предусматривает, что компания в своем уставе может предусмотреть, что § 33(1) Закона о поглощениях 2002 года не применяется.270 В этом случае после опубликования решения о направлении публичной оферты до опубликования ее результатов правление и наблюдательный совет компании-цели не вправе принимать меры, которые могут препятствовать успеху оферты, за исключением: (1) действий, на принятие которых правление и наблюдательный совет уполномочены общим собранием акционеров; (2) действий в пределах осуществления нормальной хозяйственной деятельности; (3) действий за пределами осуществления нормальной хозяйственной деятельности, если решение об их принятии было принято до опубликования оферты и они частично были реализованы; (4) действий по поиску

" 415

конкурирующих предложении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 846 Закона об АО после получения ОАО добровольного или обязательного предложения решения по следующим вопросам принимаются только общим собранием акционеров ОАО: •

увеличение уставного капитала ОАО путем размещения дополнительных

~ 416

акции; •

размещение ОАО ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов ОАО; •

одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения открытым обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов ОАО, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности ОАО или не были совершены до получения ОАО добровольного или обязательного

417

предложения, а в случае получения открытым обществом добровольного или

обязательного предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг - до момента раскрытия информации о направлении соответствующего предложения в ОАО; •

одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; •

приобретение ОАО собственных размещенных акций; •

увеличение вознаграждения лицам, занимающим должности в органах управления ОАО, установление условий прекращения их полномочий, в том числе установление или увеличение компенсаций, выплачиваемых этим лицам, в случае прекращения их полномочий.

Таким образом, российский законодатель установил максимально возможный поздний момент, с наступлением которого начинает применяться правило "невмешательства". Это предоставляет совету директоров (наблюдательному совету) компании-цели достаточно времени для принятия защитных мер, так как информация - официальная, направленная лицом, желающим сделать оферту, или не официальная - появляется, как правило, до направления оферты. Кроме того, в отличие как от общеевропейского подхода, так и от подходов Великобритании и Германии, в России законодатель перечисляет все сделки, которые в рамках применения правила "невмешательства" должны быть одобрены общим собранием акционеров. При этом перечень является закрытым. Это означает, что советы директоров (наблюдательные советы) российских компаний в данном вопросе также обладают большими полномочиями, чем в вышеуказанных прав о порядках, так как если в России в отношении правила "невмешательства" действует принцип "дозволено все, что не запрещено" (например, за рамками правило остаются такие защитные меры как снижение привлекательности компании-цели путем наращивания долгового бремени или "контрпоглощение", то есть покупка акций оферента), то в странах ЕС придерживаются принципа "запрещено все, что не

Л ] Q

дозволено". Однако, с другой стороны, в связи с преобладанием в России акционерных обществ с концентрированной структурой акционерного капитала, практическая целесообразность включения в Закон об АО правила "невмешательства" представляется сомнительной. Тем более что, как показывают О. Осипенко и А.Е. Молотников, указанное правило может быть использовано в недобросовестных целях.271 Более того, даже при вполне добросовестности целей оферента правило "невмешательства" затрудняет нормальное функционирование компании-цели. Например, возникает проблема одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. При этом если заинтересованным лицом является контролирующий акционер, который в соответствии с законодательством не может участвовать при голосовании по данному вопросу на общем собрании акционеров (пункт 4 статьи 83 Закона об АО), а миноритарные акционеры настроены негативного по отношению к контролирующему акционеру, то деятельность компании частично блокируется на достаточно длительный период.

В России в значительном большинстве случаев проблема отделения владения акциями от контроля не существует, и в любом случае, даже при отсутствии правила "невмешательства", совет директоров (наблюдательный совет) тесно связан с контролирующим акционером и будет принимать только те решения, которые в интересах последнего. Следовательно, при принятии решений о препятствовании публичному поглощению воля большинства будет учитываться и без созыва общего собрания акционеров. Поэтому влияние правила "невмешательства" в российском праве на сегодняшний день является достаточно ограниченным.

Тем не менее, выше было показано, что существуют предпосылки для включения правила "невмешательства" в российское законодательство.272 Однако нужны механизмы, снижающие негативный эффект этого шага. В Директиве ЕС 2004/25 в качестве одного из принципов процесса публичного поглощения назван принцип недопущения оказания предложением о публичном поглощении препятствий в осуществлении компанией-целью своей деятельности на более длительный срок, чем разумный срок.421 С учетом этого принципа в Директиве ЕС определены сроки действия обязательного предложения: не менее двух и не

422

больше десяти недель со дня публикации документов о предложении. В Великобритании в соответствии с основными принципами Кодекса Сити владельцы акций компании-цели должны иметь достаточно времени и информации для принятия решения по направленной публичной оферте.423 С учетом этого публичная оферта должна быть открытой по меньшей мере в течение 21 дней после ее объявления.424 У оферента есть возможность продления этого срока.

Закон об АО предусматривает гораздо длинные сроки для публичной оферты: срок ее принятия не может быть менее чем 70 дней и более чем 80 дней с момента получения ОАО предложения для обязательной оферты и менее чем 70 дней и более чем 90 дней с момента получения предложения для добровольной оферты.273На практике эти сроки еще длиннее, поскольку действие правила "невмешательства" прекращается лишь по истечении 20 дней после окончания срока принятия обязательного или добровольного предложения.274 Более того, в случае, если до этого момента лицо, которое по итогам добровольного или обязательного предложения приобрело более 30 процентов акций ОАО, потребует созыва внеочередного общего собрания акционеров ОАО, в повестке дня которого содержится вопрос об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) ОАО, правило "невмешательства" продолжает действовать до подведения итогов голосования по вопросу об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) ОАО на общем собрании акционеров, рассматривавшем такой вопрос.275 Между тем, в соответствии с Законом об АО если в повестке дня общего собрания акционеров стоит вопрос об избрании членов совета директоров ОАО, акционеры должны быть извещены о проведении общего собрания акционеров минимум за 50 дней до собрания (абзац 2 пункта 1 статьи 52), а дата составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров должна находится в рамках периода между датой принятия решения о проведении собрания и 65 днями до даты его проведения (абзац 2 пункта 1 статьи 51). Логично предположить, что оферент постарается созвать общее собрание акционеров таким образом, чтобы на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, акции были переведены на его лицевой счет (счет депо). В таком случае действие правила "невмешательства" может превысить 180 дней.

На первый взгляд такие длинные сроки действия предложения являются в интересах и оферента, и миноритарных акционеров. Однако слишком длинные сроки действия добровольной и обязательной оферт могут стать также причиной того, что цена оферты перестает соответствовать рыночной цене акций. Эта проблема ярко проявилась в условиях финансового кризиса и стала причиной для отказа некоторых лиц от направления в ОАО обязательного предложения или принятия мер, направленных на приостановление уже направленного обязательного предложения. Длинные сроки повышают риски оферента и сдерживают его от направления в ОАО оферты, так как в случае снижения цены он несет риск переплаты, а в случае ее роста - риск того, что в рамках оферты будет собрано малое количество акций. Миноритарные акционеры, в свою очередь, лишаются возможности продавать акции в рамках публичной оферты. Таким образом, установленные законодателем длинные сроки публичной оферты не соответствуют цели стимулирования корпоративной реструктуризации и предложенная защита прав и законных интересов миноритарных акционеров

I

является непропорциональной и непригодной для достижения преследуемой им цели.

В связи с необходимостью недопущения создания препятствий нормальному функционированию ОАО фактом направления публичной оферты и стимулирования публичных поглощений представляется целесообразным сокращение сроков действия обязательного и добровольного предложения. Однако на фоне отсутствия специальных правил созыва общего собрания акционеров в рамках действия правила "невмешательства" это сокращение не может быть очень большим. Необходимо учитывать также время, необходимое для подготовки и направления в ОАО конкурирующего предложения.

В случае включения вопросов, которые подпадают под действие правила "невмешательства", в повестку дня общего собрания акционеров, сообщение о проведении общего собрания акционеров должно быть сделано не позднее чем за 20 дней до даты его проведения (пункт 1 статьи 52 Закона об АО). При этом внеочередное общее собрание акционеров проводится по инициативе совета директоров (наблюдательного совета) ОАО на основании его собственной инициативы, требования ревизионной комиссии (ревизора) ОАО, аудитора, а также акционеров (акционера), являющихся владельцами не менее чем 10 процентов голосующих акций ОАО на дату предъявления требования (пункт 1 статьи 55 Закона об АО). Если внеочередное собрание акционеров проводится не по инициативе совета директоров (наблюдательного совета), то оно должно быть проведено в течение 40 дней с момента представления требования о его проведении вышеуказанными лицами (пункт 2 статьи 55 Закона об АО). С учетом того, что совету директоров (наблюдательному совету), а также другим лицам нужно время для подготовки соответствующих документов, сроки обязательного и добровольного предложения можно сократить: они не могут быть менее чем 50 дней и более чем 60 дней с момента направления в ОАО публичной оферты. Однако и в этом случае деятельность ОАО затрудняется на достаточно длительный срок, что требует принятия также иных мер.

Необходима разработка специальных правил созыва общего собрания акционеров в рамках действия правила "невмешательства". Наиболее оптимальным решением представляется предоставление возможности исполнительным органам ОАО созвать внеочередное общее собрание акционеров на 30-ый день после получения обязательного или добровольного предложения. При этом владельцы не менее чем 10 процентов акций ОАО должны иметь право в течение 10 дней пссле получения публичной оферты внести предложения в повестку дня общего собрания акционеров. Акционеры должны быть уведомлены о проводимом общем собрании акционеров не позднее чем за 14 дней до даты его проведения. Возможности, которые предоставляют современные технологии для быстрого открытия доступа к информации, должны быть использованы.

В отношении включения правила "невмешательства" в российское законодательство, можно заключить, что придание законодателем небольшого эффекта правилу "невмешательства" вследствие ограниченного круга вопросов, подпадающих под его действие, является оправданным и целесообразным шагом. При этом, с одной стороны, с учетом концентрации акционерного капитала ограниченный характер правила ни в коем случае не ущемляет права миноритарных акционеров. А с другой стороны включение в Закон об АО правила "невмешательства" способно облегчить публичные поглощения: сама необходимость созыва общего собрания акционеров для принятия защитных мер может ограничить способности компании-цели оперативно реагировать на предложение о публичном поглощении, поскольку созыв общего собрания акционеров требует значительного времени и расходов.276

Однако, как правило, в контексте публичных поглощений предусматриваются более короткие сроки для созыва общего собрания акционеров. Такая возможность предусматривается в Директиве ЕС 2004/25: в целях получения предварительного одобрения акционеров страны-участницы ЕС вправе устанавливать, что общие собрания акционеров могут созываться на основании уведомления за более короткий срок, при условии, что собрание не должно созываться ранее двух недель с даты направления уведомления.277 Согласно Кодексу Сити в уведомлении должна

* 431

быть включена информация об оферте или возможной добросовестной оферте. Не включение в Закон об АО специальных правил относительно сроков при созыве общего собрания акционеров в соответствии со статьей 84б Закона об АО может затягивать процедуру публичного поглощения и повышать риски оферента. Иными словами, вместо стимулирования публичных поглощений, правило "невмешательства" может затруднить и сдерживать их.

Характерной особенностью британского подхода применения правила "невмешательства" является предоставление Комиссии по поглощениям значительной свободы действия. Наряду с вышеуказанным случаем выкупа или погашения компанией-целью собственных акций правило "невмешательства" может по ободрению Комиссии по поглощениям не применяться в случаях, когда решение о принятии мер, которые могут препятствовать публичному поглощению, были приняты до направления оферты или до появления оснований для совета директоров полагать, что направление добросовестной оферты является неминуемым.278 Иными словами, приведение в жизнь ранее принятого решения может продолжаться без одобрения общего собрания акционеров. Комиссия1 по поглощениям в каждом конкретном случае принимает решение об освобождении от обязанности получения одобрения акционеров при предоставлении опционов на акции в соответствии с принятой в компании-цели опционной программой вознаграждения членов совета директоров 279 Также обязанность созыва общего собрания акционеров, как правило, отсутствует, если владельцы более 50 процентов голосующих акций указали в письменной форме, что они одобряют предполагаемую к принятию меру и будут голосовать на общем собрании акционеров за принятие любого решения, направленного на исполнение указанной меры.280 Кроме того, консультации с Комиссией по поглощениям требуются при объявлении и выплате промежуточных дивидендов компанией-целью в период действия оферты, поскольку при определенных обстоятельствах такие действия могут фактически препятствовать успешности предложения.281

Директива ЕС 2004/25 четко указывает, что не является защитной мерой, принятой со стороны совета директоров, поиск конкурирующего предложения ("белого рыцаря") 282 Логика данного положения заключается в том, что наличие конкурирующего предложения, как правило, является в интересах акционеров компании-цели, так как конкуренция ведет к росту цены предложения и, соответственно, росту доходов акционеров. В соответствии с Директивой ЕС 2004/25 не является защитной мерой также отговаривание акционеров от принятия

437

предложения.

Таким образом, еще раз подчеркнем, что в соответствии с правилом "невмешательства" ограничиваются полномочия членов советов директоров (исполнительных органов) на принятие ряда решений после направления в акционерное общество публичной оферты о приобретении акций и компетенция на принятие решения по этим вопросам передается акционерам, то есть общему собранию акционеров. Важное значение при применении правила "невмешательства" имеет определение временных рамок, в течение которых правило применяется. Этот момент зависит от того, какой уровень раскрытия информации о публичном предложении является достаточным для активизации правила "невмешательства".

Российское законодательство устанавливает максимально возможный поздний момент, с наступлением которого начинает применяться правило "невмешательства" - получение обществом публичной оферты. Кроме того, законодательство распространяет действие правила на достаточно ограниченный круг вопросов. Придание незначительного действия правилу "невмешательства" в российских условиях представляется обоснованным решением, поскольку в значительном большинстве случаев вследствие высокой концентрации акционерного капитала при принятии решений воля большинства акционеров будет учитываться и без созыва общего собрания акционеров. На сегодняшний день серьезной проблемой применения в России правила "невмешательства" являются длинные сроки его действия (порой до полгода), что затрудняет нормальное функционирование акционерного общества, иногда противоречит интересам оферента и, казалось бы, учитывает лишь интересы миноритарных акционеров. Но вследствие затруднения публичных поглощений снижается также вероятность того, что миноритарные акционеры вообще получат возможность продажи акций в результате направления в акционерное общество обязательного предложения. По этой причине сокращение сроков действия публичной оферты и правила "невмешательства" является в интересах всех заинтересованных сторон процесса публичного поглощения. Однако напрашивающийся вывод о необходимости сокращения сроков действия правила "невмешательства" наталкивается на отсутствие специальных правил созыва общего собрания акционеров в рамках действия правила "невмешательства", вследствие чего сокращение не может быть очень большим.