2. Понятие и условиядействительности биржевой срочной сделки
По мнению А.
Нусбаума , биржевой может быть признана такая сделка, которая подчинена правилам биржевой торговли.Понятие и условия действительности биржевой сделки по законодательству ФРГ
Федеральный суд ФРГ в своем определении высказал следующую позицию по вопросу о правовой природе биржевой срочной сделки: «Биржевая срочная сделка — договор на стандартизированных условиях, предметом которого являются ценные бумаги, заменимые вещи или валютные ценности и которые должны быть исполнены обеими сторонами в определенный момент времени в будущем. При недостаточности информации биржевые срочные сделки являются... не обязывающими к исполнению» .
В первоначальной редакции § 48 Закона ФРГ «О бирже» (Borsengesetz — BorsG ), принятого Бундестагом 21 июня 2002 г., включал определение биржевой сделки как договора купли-продажи или иного подобного договора с указанием срока или периода исполнения, если такие биржевые договоры заключены в соответствии с установленными правлением биржи условиями срочной торговли и если на бирже существует официальная котировка срочных цен . Карл Вальтер назвал существенными такие признаки биржевой срочной сделки, как отдаленность срока исполнения, особенно- сги объекта сделки, твердый характер сделки (наличие гарантии ее исполнения)1.
Согласно § 52-53 BorsG биржевая срочная сделка действительна, когда:
обеими сторонами по сделке являются предприниматели;
сделка заключается между биржей и физическим лицом (частным инвестором), который до заключения сделки должен быть проинформирован о всех рисках биржевых срочных сделок.
Данное требование не распространяется судебной практикой на сделки с синте-тическими деривативами2.Сторонами биржевой срочной сделки могут быть физические (инвесторы и индивидуальные предприниматели) и юридические рща, наделенные гражданской правосубъектностью. Согласно § 55 BorsG, сделки между неправоспособными сторонами являются не обязывающими к исполнению, но исполнение по такой сделке не
Подлежит возврату.
j
В § 764 Германского гражданского уложения ранее было закреплено, что «если договор, предметом которого является поставка товара или передача ценных бумаг, заключается с тем, чтобы разница между установленной в договоре ценой и биржевой или рыночной ценой в момент поставки были выплачена проигравшей стороной выигравшей стороне, то такой договор рассматривается как игра. То же действует, если намерение выплаты разницы существовало только у одной стороны,
* См.: Walter К.М. Die Rechtsnatur des Borsenoptionschofts unter besonderer Beruck- sochtigung des inlandischen Wertpapieroptionshandels. Frankfurt am Main, 1990. P. 135-145 // Цит. по: Павлодский ЕЛ. Указ. соч. С. 34.
1 Синтетический дериватив - комбинация традиционных производных финансовых инструментов. См.: Райнер Г. Указ. соч. С. 123, 147. Синтетический дериватив — комбинация традиционных производных финансовых инструментов. К примеру, синтетический фьючерсный контракт на покупку базового актива (synthetic long futures contract) создается при помощи совмещения опционных контрактов *long* call and «short* put. Синтетическими опционами являются опционыfloor и cap. Источник информации: Судебная практика ФРГ пошла по следующему пути: биржевые срочные сделки подлежат судебной защите в том случае, если они заключены в целях хеджирования . Е.М. Джаскулла выделил три критерия действительности биржевой срочной сделки: а) установленные сроки поставки; б) заключение сделки в соответствии с установленными условиями сделок; в) официальное установление курса . НАРУШЕНИЕ ОБЯЗАННОСТИ ПО ПРЕДОСТАВЛЕНИЮ ИНФОРМАЦИИ (INFORMATIONSPLICHT) Биржевой посредник обязан проинформировать клиента (инвестора) о рисках, связанных с заключением биржевой срочной сделки. СПЕЦИАЛЬНЫЕ УСЛОВИЯ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ (ОСПОРИМОСТИ) БИРЖЕВОЙ СРОЧНОЙ СДЕЛКИ Специальные условия недействительности (оспоримости) биржевой срочной сделки: g. 1) заключенной стороной с выходом за пределы специальной правоспособности . Г. Райнер обращает внимание на то, что при признании срочной сделки недействительной заключенный договор поручения или договор комиссии остается действительным, так как они имеют в своей основе действительную каузу, не зависящую от каузы тех сделок, которые планируется заключать, если не возникает иных обстоятельств, препятствующих исполнению обязательства (по договорам поручения или комиссии) ; 2) вследствие заявления стороной биржевой срочной сделки возражения относительно игры (суть данного возражения состоит в том, что заключенная сделка не преследует реальной деловой цели (к примеру, * цели хеджирования). — Р. К.)3. ) Понятие и обязательные условия биржевой сделки gp законодательству Российской Федерации «V В ст. 7 проекта Федерального закона «О биржах и биржевой деятельности»4 под биржевой срочной сделкой понимается зареги- Ярированная организатором биржевой торговли сделка с биржевым #варом, совершенная в ходе биржевой торговли ее участниками в соответствии с правилами биржевой торговли5. Биржевая срочная 4|елка считается заключенной с момента ее регистрации в установ- ifeiHOM правилами биржевой торговли порядке. Биржевая срочная сделка может быть определена как предпри- иЫательско-правовая сделка, заключенная профессиональными Частниками биржевой торговли (от своего имени, за счет клиента ибо от имени и за счет клиента), либо сторонами биржевой срочной Йелки лично, будучи дилерами, либо посредством электронных торгов относительно передачи в будущем базового актива в ходе проведения биржевой сессии, в установленные биржей часы работы, над- III. лежащим образом оформленные и зарегистрированные биржей по Правилам биржевой торговли. Биржевая срочная сделка имеет обязательные условия, подразделяемые на общие условия, определяющиеся положениями норм ГК РФ об обязательствах, и специальные условия, которые предусмотрены типовыми контрактами (спецификацией контрактов), а также биржевыми обычаями . Кроме этих условий стороны прямо могут назвать существенными иные условия. Согласно ч. 3 ст. 301 НК РФ сделка признается заключаемой на биржевом срочном рынке при соблюдении следующих условий: порядок ее заключения, обращения и исполнения устанавливается организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с законодательством РФ или законодательством иностранных государств; информация о ценах финансовых инструментов срочных сделок публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных), либо может быть предоставлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операции с финансовым инструментом срочной сделки. Содержание биржевой сделки (в том числе биржевой срочной сделки. — Р. К.) за исключением (данных, указанных в специфика-ции. — Р. К.) наименования товара, количества, цены, срока исполнения, является коммерческой тайной и не подлежит разглашению . Экономическая цель биржевой срочной сделки — минимизировать риски путем совершения операций хеджирования. По окончании торговой сессии биржи все заключенные сделки участника биржевой торговли отражаются в реестре сделок. ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ БИРЖЕВОЙ СРОЧНОЙ СДЕЛКИ Действительность сделки — признание за ней качеств юридического факта, порождающего правовой результат, к которому стремились стороны сделки. 2. Понятие и условия действительности биржевой срочной сделки Действительность сделки определяется законодательством посредством следующей системы условий: законность содержания (соответствие требованиям законодательства. - Р. К.) способность физических и юридических лиц, совершающих ее, к участию в сделке (применительно к биржевой срочной сделке требуется наличие специального субъекта предпринимательского оборота, обладающего правосубъектностью и полномочием на заключение сделки. соответствие воли и волеизъявления; соблюдение формы сделки (биржевые срочные сделки по общему правилу заключаются в простой письменной форме. — Р. К.)1. Действительная сделка — правомерное юридическое действие, совершенное в соответствии с требованиями законодательства, соответствующее волеизъявлению (выражающее волю) совершивших его уполномоченных правосубъектных лиц, направленное на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ БИРЖЕВОЙ СРОЧНОЙ СДЕЛКИ Биржевая сделка может быть признана недействительной2, если она заключена с нарушением гражданского законодательства, а также установленного правилами биржевой торговли (локальным актом) порядка заключения сделки (неуполномоченным субъектом, в неустановленные биржей часы биржевой торговли и др.). Последствия недействительности биржевой срочной сдел- См.: Гражданское право: в 4 т. / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. I. М., 2004. С. 458-459 (автор главы — B.C. Ем). Недействительность сделки означает, что действие, совершенное в виде сделки, не обладает качествами юридического факта, способного породить те гражданско- правовые последствия, наступления которых желали субъекты. Недействительность сделки может быть обусловлена: а) незаконностью содержания; б) неспособностью физических и юридических лиц, совершающих ее, к участию в сделке (отсутствие правосубъектности, полномочия на совершение сделки — Р. К.); в) несоответствие воли и волеизъявления; г) несоблюдение формы сделки. См.: Ем B.C. Недействительность сделок // Гражданское право: в 4 т. / под ред. Е.А. Су-ханова. Т. I. С. 480. 98 99 ки определяются общими правилами, предусмотренными в ст. 167 ГК РФ. Критерии недействительности биржевой срочной сделки — это признание биржевой срочной сделки: ничтожной1. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения; оспоримой2. Представляется, что органом, который мог бы признать биржевую срочную сделку оспоримой, является арбитражная биржевая комиссия. Процедура признания биржевой срочной сделки недействительной отсутствует в законодательстве.