5.1. Понятие

Давно подмечено, что профессиональные участники любого рынка лучше, чем их клиенты, понимают риски соответствующего рынка и стараются минимизировать свои риски, переложив их на «плечи» своих клиентов.

Представляется обоснованным мнение, что стандартные договоры профучастников должны признаваться договорами присоединения[624].

Для исправления данной ситуации в праве ряда стран выработана теория о «нечестных (несправедливых) договорных условиях» (unfair terms). В Европейском Союзе в 1993 г. была принята Директива № 93/13/EEC[625]

«О несправедливых условиях в потребительских договорах» (далее – Директива), которой и введен этот термин. Документ объясняет, почему эти условия несправедливы: «Условие договора, которое не обсуждалось индивидуально, должно рассматриваться в качестве несправедливого, если в нарушение требования добросовестности оно вызывает значительное несоответствие в правах и обязанностях сторон, вытекающих из договора, в ущерб потребителю».

Директива содержит примерный перечень условий, которые могут рассматриваться как несправедливые, в частности, условия:

• наделяющие продавца (исполнителя) правом расторгать договор по произвольному основанию, без какой-либо уважительной причины, если аналогичная возможность не предоставлена потребителю;

• предоставляющие продавцу право в одностороннем порядке изменять условия договора без какой-либо действительной (уважительной) причины, четко определенной в договоре;

• исключающие или ограничивающие право потребителя воспользоваться теми или иными средствами правовой защиты:

о ограничивающие ответственность продавца (исполнителя) за нарушение обязательств по договору (только случаями умышленного нарушения обязательств либо возмещением потребителю реального ущерба);

о возлагающие на потребителя дополнительные обременения, не связанные с предметом договора (вследствие одновременного заключения договора о техническом обслуживании приобретенного товара);

о ограничивающие потребителя в реализации законных прав и гарантий (на обмен товара, его замену, расторжение договора и проч.).

В Европе, где функционирует приемлемая судебная система, Директивой и соответствующим законодательством стран-участниц установлены критерии для оценки добросовестности, на основании которых суд анализирует содержание соглашений, заключенных между сторонами, в каждом конкретном случае.

1) силу рыночных позиций сторон;

2) наличие у потребителя стимулов согласиться на условия договора;

3) наличие/отсутствие специального заказа потребителя на поставку ему услуг;

4) степень справедливости, с которой исполнитель действует в отношениях с потребителем, чьи законные интересы он должен принимать во внимание.

Одновременно наиболее типичные несправедливые условия собраны в «черном списке», приложенном к Директиве.

В свою очередь, в Великобритании регулирование нечестных (несправедливых) условий строится не только на прецедентном праве, но и на Акте о нечестных условиях договоров 1977 г. и Акте о нечестных условиях в договорах с потребителями 1999 г.[626] Основным критерием отнесения тех или иных условий договора к честным является их разумность, которая определяется как обоснованное включение условий в договор в тех обстоятельствах, которые определяли его заключение и были известны сторонам договора.

Представляется, что данные подходы неидеальны и не избавлены от серьезных недостатков, таких как обременительность для клиента-потребителя обращаться в суд, нести расходы и проч. Однако существует действующая система противодействия нечестным условиям.