3. Национальный режим.

См.: § 3 Главы II настоящей работы.

211 законах, административных актах и ведомственных инструкциях каждая из стран-участниц АТЭС обязуется представлять иностранным инвесторам относительно учреждения, расширения, управления и защиты их инвестиций режим не менее благоприятный, чем тот режим, который предоставляется в аналогичных обстоятельствах своим собственным инвесторам».

Настоящий режим означает приравнивание объема правосубъектности иностранных физических и юридических лиц к объему правосубъектности местных физических и юридических лиц (страны осуществления инвестиционной деятельности).

Принцип национального режима выражен в основном во внутреннем законе. В международных договорах он получил применение в основном для определения гражданско-процессуальной правоспособности граждан договаривающихся государств (взаимное предоставление свободного доступа в суды) и по некоторым отдельным вопросам (льготы, преимущества и т.д.).

Так, на национальном уровне в странах-участницах АТЭС, например, в Российской федерации принцип национального режима применительно к физическим лицам закреплен в конституции 1993г., п.З ст.62 которой формулирует следующее положение: «иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором РФ».

Лунц Л.А.курс международного частного права. Особенная часть. М.: Юридическая литература, 1975. С.21.

212 режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами». Как было выше сказано (гл. И.§2 настоящей работы), настоящий режим является «абсолютным стандартом», который соответствует основным принципам регулирования иностранных инвестиций в международном публичном праве, в частности в добровольном кодексе прямых иностранных инвестиций АТЭС.

В США, как отметили международные эксперты, предлагается инвестиционный режим, в котором правовой режим иностранных инвесторов значительно благоприятнее и лучше, чем тот режим, устанавливающийся в добровольном кодексе прямых иностранных инвестиций АТЭС. Это означает, что национальный режим, предусмотренный в законодательстве США, в значительной степени отвечает цели Богорской Декларации относительно свободных инвестиций. Например, пятая поправка Конституции США предусматривает, что частная собственность не может быть экспроприирована для общественного пользования без справедливой компенсации, а четырнадцатая поправка предусматривает, что ни один штат не должен лишать какой-либо собственности без законного судебного разбирательства.

США - страна, не имеющая специальных законов, прямо регулирующих инвестиционную деятельность. Тем не менее, на территории США (как на федеральном уровне, так и на уровне штатов) обеспечивается недискриминационный режим иностранным инвесторам практически во всех секторах экономики, и иностранные инвесторы допущены приобретать доли во всех уже существующих предприятиях. Исключениями из национального режима для них являются те секторы, которые считаются стратегическими в целях обеспечения национальной и общественной безопасности.

Во Вьетнаме такой же режим применительно как к национальным, так и иностранным лицам закреплен в Конституции 1992г. В соответствии с ст. 22 настоящей

См.: Правовое регулирование иностранных инвестиций в Российской Федерации и необязывающие инвестиционные принципы АТЭС / Чхорн Пролынг,- Рос. ун-т дружбы народов.- М., 2005 - Деп. в ИНИОН РАН № 59096 от 01.02.2005г.

United States of America II Individual Action Plan. November 1998. P. 33.

См.: там же.

213 конституции «производственные и торговые предприятия (национальные и иностранные) равны перед законом. Их капиталы и законное имущество защищены государством. Эти предприятия могут создаться в форме совместного предприятия и партнерства с отдельными лицами и экономическими организациями внутри страны и за границей в соответствии с положениями закона Вьетнама». «Законное имущество отдельных лиц и организаций не могут быть национализировано» (ст.23). «В случаях крайней необходимости, сделанной из-за соображения национальной защиты, безопасности и национального интереса, государство может производить принудительную закупку или конфисковать части имущества отдельных лиц или организаций с сопровождением компенсации по текущим рыночным ценам» (ст.23).

Тем не менее, в целях защиты национальной и общественной безопасности, то есть недопущения ослабления конкурентоспособности местных национальных предприятий устанавливаются некоторые ограничения на деятельность иностранного капитала, так называемые изъятия из предоставляемого режима (национального режима). Как правило, эти ограничения могут быть сделаны в форме: 1) установления специального режима допуска иностранного капитала в определенной отрасли; 2) запрещения деятельности иностранного капитала в определенной отрасли; 3) установления ограничения доли иностранного участия в капитале предприятия (создание смешанных / совместных предприятий с обязательным участием национального капитала); 4) установления специального фискального режима; 5) проведения определенной концессионной политики.

Так, в Российской Федерации федеральный закон об иностранных инвестициях в РФ выделяет два вида изъятий из национального режима: изъятия ограничительного характера и изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных

214 инвесторов.

В отличие от изъятий ограничительного характера изъятия стимулирующего характера устанавливаются в виде льгот для иностранных инвесторов в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Виды льгот и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ (абз. 2 п. 2 ст.4 федерального закона).

Кроме изъятий, предусматриваемых в статье 4, в законе об иностранных инвестициях в РФ не содержится никакого-либо перечня отраслей и видов деятельности, в которых запрещается или ограничивается деятельность иностранных инвесторов. Эти ограничения содержатся по многим нормативным актам, не только законодательным, но и подзаконным. Например, помимо требований к регистрационным документам и общих условий лицензирования банковских организаций Законом «о банках и банковской деятельности РФ» установлена квота участия иностранного капитала в банковской системе РФ (отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиала иностранных банков к совокупному уставному капиталу всех кредитных организаций, зарегистрированных на территории РФ).

В сфере страхования установлен размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций-15%, с превышением которого прекращается выдача лицензии. Руководители страховой организации с иностранными инвестициями (лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера) должны иметь гражданство РФ и прочие.

Федеральным законом от 7 мая 1998 г. № 74-ФЗ об особенностях распоряжения акциями Российского акционерного общества энергетики и электрификации «Единая энергетическая система России» и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящимися в федеральной собственности органичен и процент

акций, который может принадлежать иностранным инвесторам и находящимся под их

з контролем российским лицам в уставном капитале РАО « ЕЭС России»-25 %.

Ч.З ст.55 Конституции РФ.

Ст.

См.: Федеральный Закон от 20 ноября 1999 г. № 204 - ФЗ «0 внесении изменений и дополнений в Закон РФ» об организации страхового дела в РФ // СЗ РФ. 1999. № 47. Ст.5622. 3СЗРФ.1998.№19.Ст.2070.

215 Двадцатью процентами обыкновенных акций ограничена доля участия иностранных граждан и организаций в уставных капиталах организаций- собственников региональных систем газоснабжения, газораспределительных систем, Единой системы

1 2

газоснабжения (которой управляет ОАО «Газпром»), и прочие .

В США интересами национальной безопасности оправдывают не только ограничения для иностранных инвестиций в оборонную промышленность, но также и ограничения в сфере морского и воздушного транспорта, связи (радио, телеграф, спутниковая связь). Например, морскими перевозками может заниматься только такое пароходство: 1) которое является корпорацией, учрежденной и действующей по законам США; 2) высшее должностное лицо, председатель и большинство членов совета директоров которого являются американскими гражданами; 3) контрольный пакет акций, в котором принадлежит американским гражданам (для компаний каботажного судоходства это не менее 75% уставного капитала, в случае компании международного судоходства наличие контрольного пакета в руках американцев (controlling interest) определяется на основании фактических обстоятельств в процессе выдачи лицензии).

В авиакомпании иностранцам не может принадлежать более 25% капитала, в радиовещательных компаниях — не более 20% (установлены также ограничения для аффилированных (affiliated persons or Control Persons) с иностранцами лиц — к приобретению более чем 20% пакета акций не будет допущена компания, контролируемая другой компанией, в которой иностранцам принадлежит более 25% акций).

Законом о спутниковой связи 1962 г. высший предел участия иностранных инвесторов установлен в размере 20% акций корпорации спутниковой связи .

Наиболее жесткое правовое регулирование действует в отношении критериев отбора компаний для размещения военных заказов (наличие 75% капитала в руках американских граждан и юридических лиц, все директора — американские граждане), малейшее сомнение в вопросе обеспечения сохранности военных секретов от утечки за рубеж (т.е. наличие в штате компаний хотя бы одного иностранца) ведет к отказу в выдаче заказа).

Полностью закрыта для иностранных инвестиций атомная энергетика США (в соответствии с Законом об атомной энергетике 1954 г.).

В Канаде участие иностранных инвесторов ограничено в урановой промышленности (не более 49% уставного капитала компании, занимающейся добычей и

См.: ч.З ст.7,ч.1 Ст.15 Федерального закона от 31 марта 1999г. № 69 «О газоснабжении в РФ» //СЗ РФ.1999.№ 14.CT.1667. См.: предыдущую главу настоящей работы. A guide to foreign investment under United States law N.Y, P. 160. A guide to foreign investment under United States law N.Y, P. 176-180.

5 Ibid. P. 195-200.

6 Ibid. P. 171.

216 переработкой урана), в телерадиовещании (80% уставного капитала должно принадлежать канадцам), в сфере нефтегазовой промышленности (продавать рентабельные предприятия иностранцам со стоимостью активов более 5 млн. долл. США не разрешается; предприятия, находящиеся в затруднительном финансовом положении, могут быть проданы только с разрешения правительства при условии, что инвестор согласится на определенный уровень участия канадцев в уставном капитале, а также примет на себя конкретные обязательства по объему инвестирования и использованию местной рабочей силы). Разрешение правительства требуется также для осуществления иностранных

инвестиции в такие сферы, как издание и распространение книг, журналов, газет, аудио - и

і видеопродукции .

В Мексике ряд сфер деятельности также зарезервирован исключительно за национальными инвесторами: розничная продажа бензина, радиовещание и телевидение (кроме кабельного) и др. (ст. 6 мексиканского Закона об иностранных инвестициях 1993 г.). В ряде случаев иностранные инвестиции допускаются в мексиканскую экономику с ограничениями, например, до 49% уставного капитала: в компаниях, задействованных в сфере наземных перевозок грузов и пассажиров (с 1 января 2004 г. эта отрасль будет полностью открыта для иностранных инвесторов); в страховых учреждениях; в лизинговых и факторинговых корпорациях; в складском хозяйстве; в производстве и продаже оружия и боеприпасов; в кабельном телевидении; в телефонных компаниях; в морских перевозках в каботаже и др. (ст. 7 Закона об иностранных инвестициях).

Только с разрешения Национальной комиссии по иностранным инвестициям возможно приобретение более 49% пакета акций в компаниях, занимающихся международными морскими перевозками, и в юридических фирмах (ст. 8 Закона). Двадцатью пятью процентами ограничено участие иностранцев в уставных капиталах авиакомпаний, занимающихся внутренними перевозками (ст. 7 Закона).

При этом следует иметь в виду, что наиболее важные, «стратегические» отрасли являются в Мексике государственной монополией (добыча нефти и других углеводородов, нефтехимическая промышленность, электроэнергетика, атомная энергетика, спутниковая связь, почта, телеграф, железные дороги (ст. 5 Закона).

На международном уровне институт национального режима также известен Соглашениям о поощрении и взаимной защите капиталовложений и о торгово-экономическом сотрудничестве государств, причем не во всех соглашениях

Raby J. The investment provisions of the Canada-United States Free Trade Agreement: A Canadian perspective// American Journal of International Law. 1990. Vol. 84. № 2. P. 398— 400.

Английский текст Закона Мексики об иностранных инвестициях см.: International Legal Materials. 1994. Vol. XXXIII. № I.P.207—224; См. также: Фишер Я. Прямые иностранные инвестиции для России: стратегия возрождения промышленности. С. 207-208, 227.

217 предусматривается предоставление национального режима. «Отсутствие в соглашениях положения о национальном режиме не означает того, что его применение может быть поставлено под сомнение. Предоставление национального режима стало обычным правилом регулирования иностранных инвестиций в национальном законодательстве и общим принципом регулирования международных экономических отношений». Так, условия о предоставлении национального режима отсутствуют почти во всех двусторонних соглашениях, заключенных странами-членами АТЭС между собой.

В Соглашении от 14 декабря 1990г. о поощрении и защите капиталовложений между Правительством Союза советских социалистических республик и Правительством республики Корея специально предусматривается право каждой договаривающейся стороны создавать на своей территории благоприятные условия осуществления капиталовложений инвесторам другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством (п.1.ст.2.). Кроме того, каждая из договаривающихся сторон обязуется предоставлять капиталовложениям инвесторов другой договаривающейся стороны справедливый и равноправный режим и им обеспечивать полную защиту и безопасность на своей территории, не должна нанести ущерб путем приятия неправомерных или дискриминационных мер управлению, содержанию, пользованию, владению или распоряжению капиталовложениями инвесторов другой Договаривающейся стороны на своей территории (и.п.2,3 ст.2 Соглашения с Кореей).

Такого же определения придерживается Соглашение от 16 июня 1994г. о поощрении и взаимной защите между Правительством социалистической республики Вьетнам и Правительством Российской Федерации следующем образом: «Каждая из Договаривающихся Сторон будет поощрять инвесторов другой Договаривающейся Стороны осуществлять капиталовложения на своей территории и в соответствии со своим законодательством допускать такие капиталовложения. Допуская эти капиталовложения на своей территории, каждая из Договаривающихся Сторон гарантирует в соответствии со своим законодательством полную и безусловную правовую защиту капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны» (п.п.1,2 ст. 2 указанного соглашения).

Во всех соглашениях, заключенных странами-участницами АТЭС между собой, предусматривается такое право каждой договаривающейся стороны. Статьи носят

ArnettE.J. Canadian Regulation of Foreign Investment//the Canadian Bar Review, v.50,1972, p. 219; См. Также: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М: финстатинформ, 1993.С.95.

218 название соответственно «Поощрение и защита капиталовложений» или «Поощрение и допуск капиталовложений».

Определение национального режима, предусматриваемое в двусторонних соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций, также нашло свое выражение в многосторонних соглашениях о содействии и защите инвестицией и о торгово-экономическом сотрудничестве государств (например, Соглашение АСЕАН о содействии и защите инвестиций, НАФТА, и др.).

Так, согласно ст. III Соглашения АСЕАН о содействии и защите инвестиций от 15 декабря 1987г «каждая из Договаривающихся Сторон обязана поощрять и создавать благоприятные условия на своей территории для капиталовложений другой договаривающейся стороны. Все капиталовложения, к которым настоящее Соглашение относится, регулируются законодательством и правилами принимающей Страны, включая правила о регистрации и оценке этих капиталовложений. Допуская эти капиталовложения на своей территории, каждая из Договаривающихся Сторон обязана предоставлять справедливый и равноправный режим и обеспечивать полную защиту им на своей территории» (п.п.1,2 настоящего Соглашения).

Таким образом, в силу национального режима иностранным гражданам и юридическим лицом предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранные физические и юридические лица распространяются те права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местное физические и юридические лица, все они ставятся в равное положение. В этом случае национальные и иностранные инвесторы с точки зрения принципа национального АТЭС выступают на рынке равноправными партнерами, что не ущемляет их интересов.

На практике предоставление иностранцам/ иностранным предпринимателям национального режима в любой стране имеет целью создание нормальных условий мирного международного сотрудничества, но это цель может быть достигнута в том случае, если страны-участницы международного торгового оборота готовы к такому сотрудничеству друг с другом, то есть предоставлять гражданам/ предпринимателям другого договаривающегося государства на своей территории те имущественные права на общих основаниях со своими собственными гражданами / предпринимателями. Только в том смысле предоставление иностранцам/ иностранным предпринимателям национального режима имеет своей предпосылкой взаимность. При этом взаимность должна быть формальной, то есть, построена на принципе заключения Соглашений -

219 Соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций, о торгово-экономическом и техническом сотрудничестве и.т.д. .

В этом контексте АТЭС рекомендует применять «принцип недискриминации» в отношении национального режима, которой исходит из отраслевых ограничений, барьеров в отношении собственности, порядка финансирования и прочих мер. В частности, в целях сократить отраслевые ограничения в странах-участницах АТЭС во взаимном порядке в Руководящей программе для либерализации взаимных инвестиций и торговли в рамках АТЭС предлагаются следующие моменты: 1) расширить сферу действия национального режима на одну или более отраслей, установив для этого конкретный срок введения подобной меры; 2) расширить сферу действия национального режима на экономику, установив для этого конкретный срок введения подобной меры, за исключением отдельных отраслей; постепенно расширить масштабы применения национального режима на одну или большое количество отраслей; 4) открыть дополнительные отрасли, закрытые для допуска иностранных инвесторов или разрешение допуска иностранных капиталов с незначительными ограничениями. Иными словами, сократить список отраслей, закрытых для допуска или частично ограничивающих допуск прямых иностранных инвестиций; 5) ликвидировать или постепенно снять отраслевые ограничения на иностранные капиталовложения; и конец, пересматривать действующие соглашения, договоры и законы с целью устранения ограничений в отношении национального режима.