ПОЛОЖЕННЯ ПРАВА ЄС ЩОДО ФОНДОВОГО РИНКУ

Директиви ЄС, що призначені для створення єдиного ринку цінних папе­рів, як щодо питань випуску (емісії) цінних паперів, так і щодо питань їх обігу, належать до компетенції Генерального Директорату з питань внутрішнього ри­нку.

На рівні права ЄС регулюється:

• Діяльність на фондовому ринку

— умови започаткування та умови здійснення діяльності, що ставляться до осіб, які надають послуги (інвестиційних фірм);

— умови започаткування та здійснення діяльності інвестиційними фірмами мають багато спільного з відповідними умовами, що стосуються банків;

• певна область перетину діяльності небанківських інвестиційних фірм та банків, що надають інвестиційні послуги;

— умови, що стосуються діяльності інвестиційних фондів:

— спрощення процедури розміщення сертифікатів інвестиційних фондів на території всього Співтовариства;

• Допуск цінних паперів до обігу

— умови випуску цінних паперів:

• вимоги для пропонування цінних паперів невизначеному колу осіб;

• вимоги для включення цінних паперів до лістингу на фондовій біржі;

• встановлення мінімальних вимог щодо інформації, яку має бути роз­крито невизначеному колу осіб;

— спрощення процедури транскордонного випуску цінних паперів.

ДІЯЛЬНІСТЬ НА ФОНДОВОМУ РИНКУ Акти вторинного законодавства ЄС

Основними актами права ЄС, що врегульовують функціонування фондово­го ринку (ринку інвестиційних послуг), є:

• Директива Ради 93/22/ЕЕС від 10 травня 1993 року щодо інвестиційних послуг в сфері цінних паперів (далі — Директива 93/22), та

• Директива Ради 85/611/ЕЕС від 20 грудня 1985 року щодо узгодження законів, підзаконних та адміністративних актів, що стосуються інститутів спіль­ного інвестування у цінні папери (далі — ІСІ) (далі — Директиви 85/611)

Ці нормативні акти мають різні сфери застосування та взаємодоповнють одна одну.

Положення Директиви 93/22 застосовуються до125:

П 1 статті 2 Директиви 93/22.

89

— власне суб'єктів інвестиційної діяльності (інвестиційних фірм) (в розумін­ні Директиви 93/22);

— кредитних установ, що надають інвестиційні послуги (на підставі відповід­них ліцензій126, які передбачають можливість здійснення більшості інве­стиційних послуг127).

Директива 85/611 застосовується ж виключно до:

— інститутів спільного інвестування у цінні папери (далі — ІСІ) (в розу­мінні Директиви 85/611).

ІНСТРУМЕНТИ ФОНДОВОГО РИНКУ (РИНКУ ІНВЕСТИЦІЙНИХ ПОСЛУГ)

До інструментів фондового ринку (ринку інвестиційних послуг) належать128:

— цінні папери, що підлягають обігу, та інвестиційні сертифікати

— інструменти грошового ринку

— строкові контракти (фьючерси) та інші подібні

• інструменти, що передбачають грошову форму оплати

— процентні строкові контракти (форварди)

— строкові контракти на обмін (на певну дату у майбутньому) при залеж­ності ціни від процентної ставки, валютного курсу чи фондового індексу (процентні, курсові чи індексні свопи)

— опціони, що дають право на купівлю чи продаж будь-якого із зазначених інструментів, в т.ч. інструментів, що передбачають грошову форму оплати.

• Сюди належать зокрема курсові та процентні опціони.

Цінні папери, що підлягають обігу

Дві Директиви'дещо по-різному підходять до категорії «цінних паперів, що

підлягають обігу».

Директива 85/611 під «цінними па­перами, що підлягають обігу» розуміє129:

— акції та подібні цінні папери (далі — акції);

— облігації та інші боргові зобов'язан­ня (далі — облігації);

— будь-які цінні папери, що підляга­ють обігу, і надають право придба­ти вказані вище цінні папери, шля­хом підписки чи обміну,

за винятком:

• документів технічного характеру;

• деривативів небіржевого поход­ження

Директива 93/22 під «цінними па­перами, що підлягають обігу» розу­міє130:

— акції та подібні цінні папери;

— облігації та інші боргові зобов'язан­ня, що обертаються на ринку капі­талів; а також

— будь-які інші цінні папери, що під­лягають обігу та надають право придбати вказані вище цінні папе­ри шляхом підписки чи обміну чи призначені для здійснення готівко­вих (грошових) розрахунків,

за винятком засобів платежу.

12(1 Йдеться про ліцензії, передбачені директивами 77/780 та 89/646

127 Перелік «Інвестиційний послуг» міститься в Додатку А до Директиви 85/611

128 Секція В Додатку до Директиви 93/22.

129 П 8 статті 1 Директиви 85/611. 1311 П 4 статті 1 Директиви 93/22.

90

Інструменти грошового ринку

До поняття «інструменти грошового ринку» дві Директиви знову ж таки

Директива 93/22 під «інструмента­ми грошового ринку» розуміє інстру­менти, які звичайно обертаються на грошових ринках132.

підходять неоднаково.

Директива 85/611 під «інструмен­тами грошового ринку» розуміє інстру­менти, які відповідають таким харак­теристикам131:

— звичайно обертаються на грошових ринках;

— є ліквідними;

— і у будь-який момент часу їх вар­тість може бути точно визначена.

СУБ'ЄКТИ ФОНДОВОГО РИНКУ (РИНКУ ІНВЕСТИЦІЙНИХ ПОСЛУГ)

Поняття суб'єкта інвестиційної діяльності (інвестиційної фірми)

Відповідно до Директиви 93/22 суб'єктами інвестиційної діяльності на рин­ку цінних паперів (інвестиційними фірмами), а отже, й головними учасниками фондового ринку є будь-які юридичні особи, основним видом діяльності яких є надання інвестиційних послуг для третіх осіб на професійній основі.

Але, крім того, держави-члени ЄС можуть прирівняти до інвестиційних фірм тих суб'єктів, які не мають статусу юридичної особи, за умови, що:

— їх юридичний статус гарантує такий рівень захисту інтересів третіх осіб, який є еквівалентним тому, що забезпечує статус юридичної особи;

— вони підлягають належному нагляду, відповідно до їх організаційно-пра­вової форми.

Таким чином, в законодавстві ЄС немає прямої заборони щодо поширення (державами-членами) поняття «суб'єкт інвестиційної діяльності» («інвестицій­на фірма») також на відповідних фізичних осіб133. Проте, якщо такі фізичні особи надають інвестиційні послуги, що включають, зокрема, зберігання цін­них паперів чи коштів третіх осіб, дозволяється це виключно за дотримання таких умов134:

— права власності третіх осіб на такі цінні папери та кошти, повинні бути захищені, зокрема, від претензій кредиторів (щодо звернення стягнення на майно, відшкодування збитків та претензій іншого характеру), заяв­лених до суб'єкта інвестиційної діяльності135 чи до його власників136, так само, як і у випадку неплатоспроможності суб'єкта інвестиційної діяль­ності чи його власників;

111 П.

112 П. 5 статті 1 Директиви 93/22.

133 В даному випадку «мається на увазі» не окрема фізична особа, а група осіб, що якимось чином об'єднались для здійснення якоїсь діяльності, але не мають статусу юридичної особи. Типовим прикладом такого об'днання може виступати, зокрема, модель «договору про спільну діяльність» чи англійська концепція «трасту».

134 П. 2 статті 1 Директиви 85/611.

135 Під суб'єктом інвестиційної діяльності в даному випадку розуміються всі ці фізичні особи разом, що виступають як суб'єкт, що надає інвестиційні послуги.

13(1 Під власниками суб'єкта інвестиційної діяльності в даному випадку розуміється кожна з цих фізичних осіб окремо, які виступають в особистій якості.

91

— на суб'єкта інвестиційної діяльності, так само як і на його власників, повинні поширюватися відповідні норми щодо критеріїв платоспромож­ності,

— річна звітність суб'єкта інвестиційної діяльності має перевірятись ауди-тором(ами), кваліфікація якого(их) визнається за національним правом,

— якщо власником суб'єкта інвестиційної діяльності є одна особа, він має вжити відповідних заходів з тим, щоб забезпечити захист інтересів інве­сторів на випадок припинення діяльності суб'єкта з причини смерті, втрати дієздатності та в інших подібних випадках.

Визначення ІСІ

Що стосується поняття «ІСІ», то відповідно до Директиви 85/611 такими вважаються суб'єкти підприємницької діяльності, які відповідають наступним вимогам137:

— виключним видом діяльності таких суб'єктів є здійснення спільного ін­вестування коштів, отриманих від невизначеного кола осіб, у:

• цінні папери, що підлягають обігу, та/або; » інші ліквідні фінансові інструменти;

— за умови дотримання у своїй діяльності принципу диверсифікації ри­зику.

— сертифікати таких суб'єктів на вимогу їх власників138 викуповуються або погашаються, прямо чи опосередковано, за рахунок активів таких ІСІ. Еквівалентними викупу та погашенню вважаються заходи, до яких вда­ються ІСІ для забезпечення того, щоб біржова вартість їх сертифікатів істотно не відрізнялась від вартості їх чистих активів.

Юридичний статус ІСІ

Юридичний статус ІСІ може бути різним. ІСІ можуть створюватися (відпо­відно до законодавства тієї чи іншої держави-члена) у вигляді139:

— договірного утворення — «спільний фонд»140, ведення справ якого на до­говірних засадах здійснює компанія-керуючий141 (компанія з управління активами),

— трастового утворення — «пайовий траст», ведення справ якого здійснює професійний траст; чи

— статутного утворення — «інвестиційна компанія» зі статусом окремої юри­дичної особи.

Оперуючи узагальнюючим поняттям «спільний фонд», Директива 85/611 має на увазі, зокрема, такий ІСІ, як «пайовий траст». Таким чином, в рамках Директиви 85/611 виокремлюються дві великі категорії ІСІ з окремими режи­мами правового регулювання:

— спільний фонд;

— інвестиційна компанія.

137 П. 2 статті 1 Директиви 85/611.

138 УІ1ІІ5.

134 П. З статті 1 Директиви 85/611.

140 Соттоп Тиші

141 Мапа^етепі сотрапу.

92

Застереження про посередництво дочірніх компаній

Не'підпадатимуть під дію Директиви 85/611 ті інвестиційні компанії, осно­вна маса активів яких через дочірні компанії інвестована не в цінні папери чи інші ліквідні фінансові інструменти142.

Застереження про обхід Директиви 85/611 (перетворення ІСІ)

Суб'єктам інвестиційної діяльності, що підпадають під дію Директиви 85/611, має бути заборонена трансформація у такі види ІСІ, на яких не поширюється ця директива143. Директива 85/611 зобов'язує держав-членів на рівні національ­ного права забезпечити неможливість законного перетворення ІСІ (в розумінні Директиви) в інші інститути, дільність яких не буде регулюватись Директивою 85/611. Таким чином, держави-члени зобов'язані вдатись до необхідних захо­дів, шоб унеможливити обхід застосування в рамках національних правових систем критеріїв діяльності ІСІ, визначених в Директиві 85/611.

Види суб'єктів ринку інвестиційних послуг (фондового ринку)

Таким чином, слід відзначити, що в праві ЄС описано таку структуру учас­ників ринку інвестиційних послуг:

— суб'єкти інвестиційної діяльності:

• власне суб'єкти інвестиційної діяльності (інвестиційні фірми)144;

• кредитні установи, що надють інвестиційні послуги145;

— ІСІ, які є специфічним гравцем на ринку інвестиційних послуг:

• спільний фонд (в тому числі пайовий траст);

• інвестиційна компанія.

Обмеження щодо кола осіб-суб'єктів

інвестиційної діяльності (інвестиційних фірм),

на яких поширюється дія Директиви 93/22

Директива 93/22 не застосовується до певної категорії суб'єктів. Низка та­ких винятків наводиться в пункті 2 статті 2 Директиви 93/22. Таким чином, перелічуються випадки, в яких ЄС не вважає доцільним застосовувати до цих відносин режим правового регулювання, передбачений Директивою 93/22. Отже, передбачений режим не стосується випадків, коли йдеться про: а) страхові компанії146, компанії, що займаються перестрахуванням та рет-

роцесією147;

Ь) підприємства, що надають інвестиційні послуги виключно для своїх ма­теринських компаній, своїх дочірніх компаній або інших дочірніх ком­паній своїх материнських компаній;

с) підприємства, що надають інвестиційну послугу в процесі здійснення професійної діяльності, коли така діяльність регулюється положеннями

142 П. 4 статті 1 Директиви 85/611.

143 П. З статті 1 Директиви 85/611.

144 В розумінні Директиви 93/22.

143 На підставі відповідних ліцензій, передбачених директивами 77/780 та 89/646. |4'' У розумінні статті 1 Директиви 73/239 та статті 1 Директиви 79/267. 147 У розумінні Директиви 64/225.

93

п. ііі.

закону або професійним етичним кодом, які не виключають надання такої послуги за умови, що така послуга носить разовий характер; сі) підприємства, що надають інвестиційні послуги, які полягають суто в

управлінні схемами розподілу прибутку між працівниками компанії; е) підприємств, що надають інвестиційні послуги, які складаються з на­дання як тих послуг, про які йдеться у (Ь), так і тих, про які йдеться у (сі);

І") центральних банків держав-членів ЄС та інших національних органів, які виконують подібні функції, а також інших органів державної влади, на які покладено функцію управління державним боргом, або які беруть участь у процесі управління державним боргом; §) підприємств, що:

а. не можуть тримати кошти або цінні папери клієнтів, через що у них не може виникнути заборгованість перед своїми клієнтами; а також ті, що

Ь. не можуть надавати жодної інвестиційної послуги, крім отримання та передачі замовлень стосовно цінних паперів, що підлягають обігу, та серитифікатів ІСІ; а також які

с. в процесі надання такої послуги можуть передавати доручення лише: і. суб'єктам інвестиційної діяльності (інвестиційним фірмам)148; кредитним установам149;

відділенням суб'єктів інвестиційної діяльності (інвестиційних фірм) або кредитних установ, які отримали дозвіл на здійснення діяль­ності у третій державі та які підлягають та відповідають правилам нагляду, що вважаються компетентними уповноваженими орга­нами такими ж суворими, як і правила, викладені у цій Директи­ві, Директиві 89/646/ЄЕС та Директиві 93/6/ЄЕС; ІСІ, що отримали ліцензію відповідно до законодавства держави-члена ЄС на продаж сертифікатів ІСІ невизначеному колу осіб; а також управляючим таких ІСІ;

v. «інвестиційним компаніям з постійним капіталом»150, цінні папе­ри яких котуються або обертаються на організованому ринку в одній з держав-членів ЄС, та діяльність яких регулюється на на­ціональному рівні нормами закону чи етичного (морального) ко­дексу;

п) ІСІ, незалежно від того, чи регулюється їх діяльність на рівні Співтова­риства; а також коли йдеться про депозитарії та управляючих таких ІСІ; і) осіб, чиєю основною діяльністю є торгівля продукцією між собою або з виробниками чи тими, хто використовує таку продукцію на виробничі потреби (професійні користувачі), які надають інвестиційні послуги в рамках своєї основної діяльності виключно для таких виробників чи професійних користувачів;

IV.

1411 В розумінні Директиви 93/22.

''" Що діють на підставі відповідних ліцензій, передбачених директивами 77/780 та 89/646.

1511 У розумінні статті 15(4) Директиви 77/91/ЄЕС, тобто «компанії:

— виключним видом діяльності яких є інвестування своїх коштів в різні акції, цінні папери, земельні ділянки з єдиною метою — диверсифікація ризику капіталовкладень та забезпечення своїм акціонерам отримання прибутку від управління їхніми активами; та

— акції яких розповсюджуються серед невизначеного кола осіб шляхом підписки!».

94

)) підприємства, інвестиційні послуги яких полягають виключно в укла­денні угод за власний рахунок на фінансових ринках ф'ючерсів чи опціо-нів, або здійснюють операції за рахунок інших членів таких ринків чи виставляють для них котування (ціну), та діяльність яких гарантована членами розрахункової палати (банку) відповідних ринків. При цьому відповідальність за виконання договорів, укладених такими підприємст­вами, мають нести такі членами розрахункової палати (банку) відповід­них ринків;

1