§ 4. Общие принципы обеспечения прав ребенка

В качестве общих принципов обеспечения прав ребенка можно выделить следующие положения Конвенции: запрет дискриминации (ст. 2), обеспечение наилучших интересов ребенка (ст.

Конвенция не содержит определения понятия «дискриминация». Однако Комитет по правам человека в соответствующем Общем комментарии отметил, что «под дискриминацией следует понимать любое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, этнического или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного положения, имеющих целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления на равных началах прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или иных областях общественной жизни»2.

Следует отметить, что в официальном переводе он назван как принцип наилучшего обеспечения интересов ребенка. Однако представляется, что более корректно говорить о принципе обеспечения наилучших интересов ребенка, поскольку в английском тексте Конвенции во всех соответствующих положениях содержится понятие «наилучшие интересы ребенка» («the best interests of the child»).

2 Human Rights Committee General comment 18/37 of 9 November 1989 [Non-Discrimination] para. 7 // Nowak M. Ibid. P. 869.

Такое определение было дано на основе определения понятий «расовая дискриминация» (п. 1 ст. 1 Международной конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 г.) и «дискриминация в отношении женщин» (ст. 1 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г.), исходя из наиболее часто встречающихся оснований дискриминации1.

Этот перечень не является исчерпывающим.

Для сравнения приведем полностью текст ст. 2 Конвенции:

1. Государства-участники уважают и обеспечивают все права, преду- смотренные настоящей Конвенцией, за каждым ребенком, находящимся в пределах их юрисдикции, без какой-либо дискриминации, независимо от расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убе- ждений, национального, этнического или социального происхождения, имущественного положения, состояния здоровья и рождения ребенка, его родителей или законных опекунов или каких-либо иных обстоятельств.

2. Государства-участники принимают все необходимые меры для обеспечения защиты ребенка от всех форм дискриминации или наказания на основе статуса, деятельности, выражаемых взглядов или убеждений ре- бенка, родителей ребенка, законных опекунов или иных членов семьи.

В соответствии со ст. 2 можно выделить «прямые» основания дискриминации, вытекающие из личного статуса или деятельности самого ребенка, и «косвенные», связанные с личным статусом или деятельностью родителей или лиц, их заменяющих.

1 Human Rights Committee General comment 18/37 of 9 November 1989 [Non-Discrimination] para. 7 // Nowak M. Ibid. P. 869.

Следует обратить особое внимание на положение п. 2 ст. 2 Конвенции, поскольку оно является новым для международного гуманитарного права. Отличительная особенность данной нормы заключается в том, что его действие не ограничено рамками Конвенции (в отличие от п. 1), а касается защиты ребенка «от всех форм дискриминации или наказания» в любой ситуации.

В комментарии к Конвенции Ф. Алстон отмечает, что п. 2 ст. 2 является важным вкладом в международное гуманитарное право, поскольку делает акцент на том, что «защита ребенка должна включать все ситуации, в которых он подвергается или может быть подвергнут дискриминации или наказан на основании статуса или поведения других лиц.

Как считает автор данного комментария, значение п. 2 ст. 2 Конвенции заключается в том, чтобы обратить внимание на такую практику и установить, что «она является совершенно неприемлемой в соответствие с международным правом»2.

1 Alston P. The legal framework of the Convention on the Rights of the Child // Bulletin of Human Rights 91/2. P. 7.

2 Ibid.

Действительно, такое отношение к детям является распространенной практикой. Отчасти, она сформировалась в обществе в силу того, что долгое время ребенок рассматривался в качестве «бессловесного придатка» семьи. Это предполагало автоматическую идентификацию личности родителей или лиц, их заменяющих, и все, что с ними связано с ребенком со всеми вытекающими отсюда последствиями. Другими словами, ребенок не рассматривался в качестве члена семьи в том смысле, что он имеет в ней определенный статус, обладает самостоятельностью в мыслях и действиях, является носителем прав и обязанностей, что характеризует его как личность, взгляды которого не обязательно должны совпадать со взглядами взрослых членов семьи.

Будет неправильным говорить о том, что с принятием Конвенции ситуация резко изменилась. Проблема достаточно серьезная и подход к ее решению должен быть комплексным. В определенной степени этому может способствовать национальное законодательство, закрепляющие запрет дискриминации по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 2. В частности, в Акте о правах человека Канады закреплен запрет дискриминации на основании «семейного статуса», под которым понимаются отношения родители - ребенок.

Масштаб проблемы демонстрирует тот факт, что, после рассмотрения 68 периодических докладов государств-участников Комитет выявил 53 основания дискриминации в отношении детей. При этом он отметил как общие основания дискриминации в отношении ребенка, то есть те, которые указаны в ст. 2, так и их разновидности, причем некоторые из них носят достаточно специфический характер . Например, в отдельных странах дискриминации могут подвергаться близнецы, дети, рожденные в «несчастливый день» или зачатые нетрадиционным способом (в част-

?з

1 Initial report: Canada, para. 1032 cite on Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child. UNICEF, 1998. p. 33.

2 Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child. UNICEF, 1998. P. 28.

3 Initial report Madagascar CRC/C/8/Add. 5paras. 14, 15.

ности путем искусственного оплодотворения) . В качестве «косвенных» оснований можно назвать дискриминацию в отношении детей, родители которых больны СПИДом, детей рабочих-мигрантов, детей из неполных семей, а также в отношении детей на основе имущественного положения родителей или религии, которую они исповедывают.

Следует отметить, что некоторые различия, проводимые на основе признаков, указанных в ст. 2, не являются дискриминацией. Как указал Комитет по правам человека в Общем комментарии, «осуществление прав и свобод на равной основе, однако, не означает одинаковое обращение в каждом случае»1 и «не всякое различие в обращении представляет собой дискриминацию при условии, что критерии такого различия являются разумными и объективными, а задача состоит в том, чтобы достичь цели, которая допускается Пактом»2.

В самом Международном пакте о гражданских и политических правах несовершеннолетние ставятся в привилегированное положение по сравнению с другими группами людей. Например, п. 5 ст. 6 предусматривает, что смертный приговор не выносится за преступления, совершенные лицами, моложе 18 лет или п.

В определенных случаях может допускаться дифференцированный подход к лицам, относящимся к одной категории людей. В указанном Общем комментарии отмечается, что «в государстве, где общее положение определенной части населения не допускает или ущемляет осуществление ими прав человека, государство должно принимать конкретные меры для исправления сложившегося положения. Такие меры могут предполагать предоставление на какое-то время данной части население преференциального режима в конкретных областях по сравнению с остальной частью населения»3.

1 Human Rights Committee General comment 18/37 of 9 November 1989 [Non-Discrimination] para. 8 // Nowak M. Ibid. P. 869.

2 Ibid. para. 13 // Nowak M. Ibid. P. 870.

3 Ibid. para. 10 // Nowak M. Ibid. P. 869.

Несмотря на то, что дети сами по себе являются уязвимыми существами, среди них есть категория наиболее уязвимых, которые относятся к таковым в силу объективных или субъективных причин. То есть, Конвенция допускает так называемую «позитивную дискриминацию»1 среди детей.

В преамбуле провозглашается, что «во всех странах мира есть дети, живущие в исключительно трудных условиях, и что такие дети нуждаются в особом внимании» (п. 11). Отдельные статьи Конвенции закрепляют право на особую защиту детей, временно или постоянно лишенных семейного окружения (п. 1 ст. 20); детей, неполноценных в умственном или физическом отношении (п. 2 ст. 23).

Безусловно, категория детей, живущих в чрезвычайно трудных условиях намного шире. Так, Комитет, запрашивая информацию о мерах, принятых в целях сокращения экономических, социальных и географических различий, включая различия между сельскими и городскими районами, в целях предотвращения дискриминации, включает в группу наиболее уязвимых детей, принадлежащих к общинам меньшинств или коренных народов, детей-инвалидов, внебрачных детей, детей, являющихся негражданами, мигрантами, перемещенными лицами, беженцами или лицами, просящими убежища, а также детей, проживающих и/или работающих на улицах2.

1 Мюллерсон Р.

3 Мюллерсон Р.А. Указ. соч. С. 57.

Значение «позитивной дискриминации», в том числе и в отношении детей, как пишет Р. А. Мюллерсон, заключается в том, что «предоставление определенных преимуществ группам населения, нуждающимся в них для равного участия с остальным населением в общественной жизни страны, не только не является дискриминацией, но даже свидетельствует о достаточно высокой степени развития международного права. Оно является не только равной мерой для неравных субъектов, но и становится инструментом смягчения отрицательных результатов фактического неравенства...» .

Таким образом, запрет дискриминации является общим принципом, поскольку он обеспечивает реализацию не только прав и защиту интересов детей в рамках Конвенции, но и в любых других сферах жизнедеятельности ребенка.

Следующий общий принцип закреплен в ст. 3 Конвенции.

Принцип обеспечения наилучших интересов ребенка не является новеллой для международно-правовых документов в области прав человека. Впервые он был отражен в Декларации прав ребенка 1959 г.: «Ребенку законом и другими средствами должна быть обеспечена специальная защита и предоставлены возможности и благоприятные условия, которые позволяли бы ему развиваться физически, умственно, нравственно, духовно и в социальном отношении здоровым и нормальным путем и в условиях свободы и достоинства. При издании с этой целью законов главным соображением должно быть наилучшее обеспечение интересов ребенка» (принцип 2).

Позже он был закреплен в Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин 1979 г. (п. 2 «Ь», «с» ст. 6) и Декларации о социальных и правовых принципах, касающихся защиты и благополучия детей, особенно при передаче детей на воспитание и их усыновлении на национальном и международном уровнях 1986 г. (ст. 5). В первом документе этот принцип относился к вопросам воспитания детей и расторжения брака, во втором - к вопросам о передаче ребенка на воспитание и усыновление.

1 Human Rights Committee General comments 17/35 of April 1989, para. 6 // Nowak M. Ibid. P. 867.

2 Ibid. P. 871.

Несмотря на то, что в Международном пакте о гражданских и политических правах он не отражен, Комитет по правам человека при толковании его положений отметил, что интересы ребенка являются «первостепенными» «the paramount») в делах, связанных с отделением детей от родителей1 или разводом родителей2.

По мнению Т. Хаммарберга, одной из основных целей создателей Конвенции было «закрепить отдельные положения международных актов по правам человека, касающихся детей в одном комплексном документе, сфокусированном на обеспечении наилучших интересов ребенка»1.

Сам принцип закреплен в п. 1 ст. 3 Конвенции: «Во всех действиях в отношении детей, независимо от того, предпринимаются ли они государственными или частными учреждениями, занимающимися вопросами социального обеспечения, судами, административными или законодательными органами, первоочередное внимание уделяется наилучшему обеспечению интересов ребенка».

Стандарт, который содержится в ст. 3 Конвенции, Комитет определил как общий принцип2. Разделяя мнение Комитета, можно привести следующие аргументы в его поддержку. Во-первых, принцип обеспечения наилучших интересов ребенка должен учитываться «во всех действиях, касающихся детей», то есть имеет самостоятельное значение. Эту фразу необходимо понимать в широком смысле, как включающую любое действие, непосредственно или косвенно касающееся ребенка.

В процессе создания Конвенции, первоначальный вариант содержал другую формулировку: «во всех официальных действиях, касающихся детей», но в дальнейшем слово «официальных» было исключено, как ограничивающее сферу действия данного положения3.

1 Hammarberg Т. Ibid. Р. 98. Общие руководящие принципы в отношении формы и содержания первоначальных докладов. Права человека. Изложение фактов №10 (Rev/ 1); Руководство по форме и содержанию периодических докладов государств-участников. CRC/C/58. Раздел III.

3 Legislative History of the Convention on the rights of the child (1978-1989), United National Centre for Human Rights, HR/1995/Ser.l/article.3. P. 13

В литературе высказывалось мнение, что «она включает действия не только государственных или частных учреждений, занимающихся вопросами социального обеспечения, судов, административных или законодательных органов, как указано в п. 1 ст. 3, но и действия частных лиц»1. Данное мнение не безосновательно. В первую очередь, к числу таких лиц относятся родители или в соответствующих случаях опекуны, предметом основной заботы которых является обеспечение наилучших интересов ребенка (п. 1 ст. 18 Конвенции). Такой вывод можно также сделать на основе запрашиваемой Комитетом информации о том, каким образом принцип «обеспечения наилучших интересов ребенка» учитывается в ходе профессиональной подготовки сотрудников, занимающихся вопросами прав детей2.

Более того, это положение относится не только к действиям, касае-мым какого-либо конкретного ребенка, но и к действиям, имеющим отношение к детям в целом, как части населения отдельного государства.

Здесь следует отметить, что сфера действия этого принципа значительно шире для тех государств-участников, где ребенком считается каждое человеческое существо с момента зачатия, поскольку здесь этот принцип должен соблюдаться уже до рождения.

1 Todres J. Ibid. P. 171. 2CRC/C/58, p. 13, para. 39. 3 Там же. P. 12-13.

Комитет уделяет внимание учету этого принципа при ассигновании бюджетных средств, при разработке политики планирования и развития, включая политику с области строительства, транспорта и окружающей среды; в деятельности судов, особенно при усыновлении, при отправлении правосудия в отношении несовершеннолетних; в деятельности административных органов, в том числе при осуществлении процедур, применяемых к иммигрантам, просителям убежища и беженцам; государственными или частными учреждениями системы социального обеспечения; законодательными органами, в ходе профессиональной подготовки сотрудников, занимающихся вопросами прав детей3.

До принятия Конвенции требование о соблюдении наилучших интересов ребенка было закреплено в законодательстве многих государств, но, в основном, его действие было направлено на разрешение судами определенных категорий семейных дел (дела о разводах, об опеке над ребенком, о передаче ребенка на воспитание одному из родителей). Как видно, Конвенция изменила его привычное понимание, сняв все ограничения по его применению.

Теперь, как отметил один из членов Комитета, данный принцип намного шире и содержательнее. И далее: «Это понятие является краеугольным камнем Конвенции и означает, что, когда возникает конфликт интересов, наилучшим интересам ребенка должно быть уделено первоочередное внимание. В правовой, судебной и административной сферах такой подход требует создания новой установки при принятии решений»1.

Суды некоторых государств-участников приняли широкое толкование этой фразы. Дела, связанные с депортацией родителей, не являющихся гражданами данного государства, детей, имеющих соответствующее гражданство, рассматривались как «действия, касающиеся детей», в уголовных делах, в которых оба родителя являются обвиняемыми, также подпадают под эту категорию.

1 Second report: Senegal, para. 43 cite on Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, UNICEF, 1998. P. 42.

2 Conclusion observation: Mexico CRC/C/15/ Add. 13, para.16.

Во-вторых, ст. 3 участвует при реализации и толковании других положений Конвенции. Комитет отметил в одной из своих рекомендаций: «...обеспечение наилучших интересов ребенка является общим принципом реализации Конвенции» . Он постоянно подчеркивает, что Конвенцию необходимо рассматривать как целое и отмечал взаимодействие и взаимозависимость ее положений, особенно тех, которые содержат, по его мнению, общие принципы (ст. 2, 3, 6, 12).

В некоторых положениях Конвенции специально закрепляется требование о соблюдении наилучших интересов ребенка: при разлучении ребенка со своими родителями (п. 1 ст. 9, п. 1 ст. 20) и при осуществлении права поддерживать личные отношения с родителями (п. 3 ст. 9); при усыновлении (ст. 21), при отделении ребенка, лишенного свободы, от взрослых (ст. 37 «с»), при безотлагательном принятии решения в отношении ребенка по уголовному делу (п. 2 «Ь» (ш) ст. 40).

Положение ст. 3 должно соблюдаться также при реализации диспози-тивных норм Конвенции. Например: «...Комитет считает, что существует серьезная необходимость рассмотреть вопрос, связанный с юридическим определением ребенка...Представляется, что эти положения не в достаточной степени учитывают принцип обеспечения наилучших интересов ребенка»1.

Безусловно, он должен соблюдаться при определении минимального возраста для различных целей (п. 3 «а» ст. 32, ст. 40).

1 Conclusion observation: El Salvador, CRC/C/15/Add. 9, para. 10; Conclusion observation: Sri Lanka, CRC/C/15/Add. 40, para. 12.

2 Legislative History of the Convention on the rights of the child (1978-1989), United National Centre for Human Rights, HR/1995/Ser.l/article.3.

3 Ibid. P. 11,21.

В контексте п. 1 ст. 3 наилучшим интересам ребенка уделяется «первоочередное» внимание. В английском тексте содержится формулировка «... shall be a primary consideration))2. Первоначально Рабочая группа рассматривала несколько иную формулировку, в которой предполагалось, что наилучшим интересам ребенка должно уделяться «первостепенное значение» («the paramount))). Несколько стран, в том числе США, Великобритания, Австралия, выразили возражение относительно рабочей формулировки, считая ее слишком широкой: «интересы ребенка должны быть первоочередными в делах, касающихся детей, но не должны превалировать, поскольку другие стороны могут иметь в некоторых случаях такой же или даже больший интерес» (например, непредвиденные обстоятельство во время рождения ребенка или другие ситуации конкуренции прав, в частности, между правами отдельных детей, между различными группами детей или между детьми и взрослыми). Несмотря на то, что делегаты согласились с тем, что предложение Польши закрепляет большую защиту для ребенка, возражения, тем не менее, были учтены при формулировке ст. 3 Конвенции.

Однако в тех статьях Конвенции, где данный принцип закреплен применительно к конкретной ситуации, наилучшие интересы ребенка имеют уже первостепенное значение1.

Любое толкование принципа обеспечения наилучших интересов ребенка должно соответствовать духу Конвенции - в частности, тем особенностями ребенка, которые она отражает: ребенок как индивид со своими взглядами и чувством собственного достоинства, как субъекта гражданских и политических прав и специальной защиты. Государство-участник не может ставить данный принцип в зависимость своим культурным традициям и не может использовать в качестве оправдания лишения каких-либо прав, закрепленных в Конвенции (например, традиционная практика и телесные наказания)2.

В литературе принцип обеспечения наилучших интересов ребенка подвергался критике. В первую очередь беспокойство вызывал вопрос о том, какой критерий необходимо использовать при определении того, что является наилучшими интересами ребенка. Одни отмечали, что его нельзя отнести к жизнеспособному стандарту, потому что он слишком трудно соотносится с культурными традициями или социальными реалиями.

1 Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, UNICEF, 1998. P. 41.

2 Ibid. P. 40.

Д. Тодрес подтвердил последнее замечание на примере Зимбабве. Статутное право Зимбабве устанавливает, что при рассмотрении дел об опеке наилучшим интересам ребенка должно уделяться первоочередное внимание. Однако, конструкция, которая используется, чтобы определить то, что составляет наилучшие интересы ребенка - являются ли она культурной или правовой - будет формировать его конечное определение. Таким образом, поскольку в Зимбабве используется культурная конструкция, то опека над ребенком основана на семье - обычно семье отца, - а не на интересах ребенка.

Во многих странах в соответствии с культурными традициями решение об опеке должно приниматься в семье без вмешательства суда. Более того, культура также может предписывать, что ребенок должен обучаться послушанию, почтительному отношению к взрослым и их власти и принимать различия, связанные с принадлежностью к мужскому или женскому полу. Каким образом в данном случае будет соблюдаться принцип обеспечения наилучших интересов ребенка?

Совсем другая ситуация, если использовать правовую конструкцию: опека будет ориентирована скорее на ребенка, чем на семью. Даже когда культурные традиции не принимаются во внимание, решение вопроса о наилучших интересах до сих пор остается спорным. Например, в некоторых странах может не существовать разницы между правовой и культурной конструкциями, и заинтересованные стороны могут сформировать свое понимание данного вопроса.

Вопрос об определении понятия «наилучшие интересы ребенка» не ставился в процессе создания ст. 3. Трудно было бы закрепить в международно-правовой норме понятие, которое имеет такую широкую сферу применения. Более того, в тех странах, где юридически установлено требование о соблюдении наилучших интересов ребенка, также нет определения данного понятия, поскольку даже к определенным категориям семейных дел законодатель не смог выработать его четкие критерии. Оценочный характер понятия «наилучшие интересы» вполне оправдан, так как в каждом отдельном случае оно наполняется конкретным содержанием с учетом личности ребенка.

В тесной взаимосвязи с положением ст. 3 находится другой общий принцип - уважение взглядов ребенка. Он включает два элемента. Первый составляет право ребенка свободно выражать свои собственные взгляды по всем, касающимся его вопросам (п. 1 ст. 12). Комитет по правам ребенка постоянно подчеркивал, что к ребенку необходимо относиться как к субъекту прав и отметил, что «эта статья содержит одну из основных ценностей Конвенции и, вероятно, одно из основных требований...»1.

1 Manual on Human Rights Reporting, 1997, p. 426. cite on Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, UNICEF, 1998. P. 147.

2 Ibid.

3 Lucker-Babel M.-F. The rights of the child to express views and to be heard: An attempt to interpret Article 12 of the Convention on the rights of the child. International journal of children's rights. Dordrecht etc., 1995. Vol.3. № 3, 4. P. 394.

Это положение является новеллой в комплексе международно-правовых норм, посвященных правам человека. В Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г. содержится очень близкое по содержанию право на свободное выражение своего мнения (ст. 19). С некоторыми изменениями оно закреплено в ст. 13 Конвенции. На первый взгляд ст. 12 содержит аналогичное положение, но при детальном анализе разница очевидна. В частности, Комитет видит это отличие не только в том, что они включены в отдельные статьи Конвенции, но и в том, что они существуют автономно: ст. 13 признает в целом свободу выражения мнения, а ст. 12 превалирует во всех делах, касающихся ребенка . Право свободно выражать свое мнение дает возможность участвовать в социальной и политической жизни и имеет общий характер. Право выражать свои взгляды, наоборот, имеет конкретное применение и не требует уточнения . Таким образом, их соотношение можно определить как общая и специальная норма.

Право выражать свои собственные взгляды содержит ограничение: ребенок должен быть способным их формулировать, при этом ст. 12 не устанавливает какого-либо возрастного предела. Это вполне оправдано, поскольку наличие этой способности зависит от множества факторов.

Комитет изложил свою позицию относительно этого требования: «В соответствии со ст. 12 государства имеют четкую и определенную обязанность гарантировать ребенку право слова в ситуации, которая его касается. Поэтому ребенок не должен рассматриваться как пассивное человеческое существо или лишаться такого права, за исключением случаев, если является очевидным, что он не может сформулировать свои взгляды. Это право должно обеспечиваться и уважаться даже тогда, когда ребенок может формулировать взгляды, но не может их выразить и тогда, когда он не достиг полной зрелости или не достиг определенного возраста»1. Последнее относится к тем ситуациям, когда государства-участники устанавливают минимальный возраст для осуществления этого права. В связи с этим Комитет отметил: «Хотя Конвенция и говорит о том, что «взглядам ребенка уделяется должное внимание в соответствии с его возрастом и зрелостью», она не обязывает государств-участников законодательно его определять»2.

Очень важно отметить, что ребенок осуществляет это право свободно. Он не должен подвергаться какому-либо давлению, принуждению или воздействию, которое могло бы мешать или, наоборот, требовать выразить свои взгляды (например, со стороны семьи, школы) и государство обязано это обеспечить.

1 Manual on Human Rights Reporting, 1997, p. 426. cite on Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, UNICEF, 1998. P. 149.

2 Ibid.

Конвенция устанавливает сферу действия этого права - «во всех вопросах, касающихся ребенка». Когда разрабатывалась данная норма, право выражать свои взгляды было ограничено вопросами, касающимися его самого, в частности, вступление в брак, выбор профессиональной деятельности, медицинского лечения и места жительства, но большинство делегатов посчитали, что это право не должно ограничиваться1.

По этому поводу Комитет считает, что право, закрепленное в ст. 12 имеет отношение ко всем вопросам, затрагивающие интересы ребенка или могут касаться его жизни, безотносительно к тому, урегулированы ли они Конвенцией или нет. Более того, право ребенка выражать свои, взгляды осуществляется при решении семейных вопросов (например, усыновление), в школьной жизни (например, когда предметом рассмотрения является исключение из школы), или в общественной жизни (например, при размещении детской площадки или предупреждении несчастных случаев) .

Второй элемент - возможность быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства (п. 2 ст. 12). Комитет говорит о том, что это положение «должно толковаться как можно широко»3, включая рассмотрение дел, где ребенок может быть инициатором процесса (например, в качестве потерпевшего в случае плохого обращения с ним) или стороной в деле (например, по делу о разводе)4.

1 Legislative History of the Convention on the rights of the child (1978-1989), United National Centre for Human Rights, HR/1995/Ser.l/article. 12.

2 Manual on Human Rights Reporting, 1997, p. 426. cite on Ibid. P.150.

3 Ibid.

4 Ibid. P. 428 cite on Ibid. P. 151.

5 Initial report: El Salvador, para. 39-40.

Как уже отмечалось, ст. 12 не обязывает устанавливать какие-либо возрастные ограничения. К сожалению, такие положения закреплены в законодательстве государств-участников. Например, в Сальвадоре дети до 14 лет не могут давать свидетельские показания по гражданским делам, хотя, судья может по своему усмотрению принять во внимание свидетельские показания детей до 14 лет по уголовным делам5. В Бельгии суд по делам несовершеннолетних обязан заслушать мнение ребенка поеле 12 лет1. Представляется, что такие нормы национального законодательства находятся в противоречии со ст. 12 Конвенции.

В литературе был исследован вопрос о соотношении ст. 3 и 12 Конвенции в правоприменительном процессе2, при этом принцип обеспечения наилучших интересов ребенка характеризуется как «пассивный», поскольку взрослые определяют его границы и наполняют его конкретным содержанием, а принцип уважения взглядов ребенка как «динамичный», поскольку ребенок может заявить о своей точке зрения. По его мнению, в основе этих принципов заложено противопоставление взрослого, который воспитывает и принимает решение, ребенку с «развивающейся самостоятельностью». В то же время, они взаимозависимы: нельзя определить, что является наилучшим для ребенка, если не принять во внимание его точку зрения и наоборот, если беспрекословно исполнять все то, что считает нужным ребенок, то это не всегда благоприятно отразится на его положении.

Действительно, четко определить, какой из этих принципов превалирует можно только с учетом всех обстоятельств в конкретной ситуации.

1 Initial report: Belgium, paras. 4-7.

2 Lucker-Babel M.-F. Ibid. P. 394.

3 Initial report: United Kingdom para. 66

Этот баланс наблюдается в праве некоторых государств. Например, в первоначальном докладе Соединенного Королевства указывается, что в соответствии с Детским Актом 1989 г. ребенок может отказаться от психиатрического или медицинского обследования, если суд признает, что он является «достаточно понимающим». Согласно прецедентному праву дети любого возраста могут выражать согласие на помещение в медицинское учреждение или на лечение при условии, что они способны понимать характер таких мер, но суд имеет право не принимать во внимание отказ ребенка от лечения, если это угрожает его жизни .

В докладе Норвегии отмечается, что врач должен сообщить информацию о состоянии, болезни и лечении пациентов в возрасте до 12 лет. Дети от 12 до 16 лет могут попросить врача не сообщать родителям определенную информацию. Такая просьба может быть удовлетворена, если врач увидит для этого достаточные основания1.

Вместе с тем, в докладах государств-участников наблюдается тенденция к восприятию ребенка как активного члена общества. Создаются школьные и детские парламенты (Словения, Сенегал, Россия), детские ассамблеи (Испания). Дети принимают участие в планировании социальной политики (Дания, Финляндии, Норвегии). И это очень важно, поскольку положение ребенка должно меняться одновременно и в обществе.

Таким образом, и принцип обеспечения наилучших интересов ребенка и принцип уважения взглядов ребенка имеют общий характер, в том, что и тот и другой составляют основу отношения к ребенку с учетом его особенностей. Первый принцип обеспечивает ему защиту и поддержку, как уязвимому существу, другой - является гарантией того, чтобы диалог, переговоры, участие встали на передний план в отношениях с детьми.

Woodhead M. Children's rights and children's development: Rethinking the paradigm // Understanding Children's Rights. Children's Rights Center, University of Chent, Belgium, 1998. P. 135.

3 Prout A. cite on Ibid.

Можно полностью согласиться с тем утверждением, что ст. 12 Конвенции «требует всеобщей переоценки роли детей в формировании своего развития» . Действительно, Конвенция иначе расставляет акценты в отношениях детей и взрослых: они становятся, если можно так выразиться, паритетными. Этот факт, в большей степени, должны принять семья и общество. Другими словами, Конвенция «требует, чтобы дети рассматривались не как субъекты изучения и заботы, а как субъекты со своими интересами и заботами» .

Еще одним общим и не менее важным положением Конвенции является ст. 5: «Государства-участники уважают ответственность, права и обязанности родителей и в соответствующих случаях членов расширенной семьи или общины, как это предусмотрено местным обычаем, опекунов или других лиц, несущих по закону ответственность за ребенка, должным образом управлять и руководить ребенком в осуществлении им признанных настоящей Конвенцией прав и делать это в соответствии с развивающимися способностями ребенка».

Это положение доказывает, что Конвенция не направлена против семьи и не является «неограниченной программой по уничтожению родительской власти»2. В то же время, ст. 5 свидетельствует о том, что ребенок перестает быть «зависимым, невидимым и пассивным членом семьи»3. Она также определяет решающее значение семьи в развитии самостоятельности ребенка в условиях уважения прав и интересов других ее членов. Более того, как было отмечено Рабочей группой в процессе создания ст. 5, данное положение отражает «баланс между правами ребенка и правами родителей»4.

Родители имеют право и обязанность «управлять и руководить ребенком». Может показаться, что эта фраза свидетельствует о безраздельной родительской власти, об отношениях власти и подчинения в семье. Однако ее необходимо рассматривать в контексте ст. 5 и Конвенции в целом.

Следует обратить внимание на то, что родители управляют и руководят ребенком «в осуществлении им признанных настоящей Конвенцией прав». Такая формулировка показывает, что ребенок остается субъектом прав, закрепленных в Конвенции. Родители при этом осуществляют функции воспитателя, наставника и помощника, так называемого «механизма» осуществления прав ребенка.

Сама статья содержит ограничения такого «управления и руководства». Оно должно осуществляться «должным образом» и соответствовать «развивающимся способностям ребенка».

О том, какое поведение родителей и лиц, их заменяющих, соответствует первому требованию отчасти определено Конвенцией. В первую очередь, предметом основной заботы лиц, ответственных за ребенка, является обеспечение его наилучших интересов (п. 1 ст. 18). Государство является гарантом того, чтобы ребенок был защищен в семье от всех форм психического или физического насилия, оскорбления или злоупотребления, отсутствия заботы или небрежного обращения, грубого обращения или эксплуатации, включая сексуальное злоупотребление (п. 1 ст. 19).

Конвенция не раскрывает понятие «развивающиеся способности ребенка». Родители или лица их заменяющие, сами определяют степень развития своего ребенка, его способности и возможности.

Однако такое «усмотрение» родителей ограничено, прежде всего, возрастом ребенка: чем он взрослее, тем больше должен иметь самостоятельности в осуществлении своих прав. Во многом этому способствуют нормы национального законодательства, касающиеся не только наступления дееспособности, но и устанавливающие возраст для определенных целей. Например, возраст, с которого ребенок может самостоятельно получать юридическую помощь и консультации, что является важным в случае конкуренции прав ребенка и других членов семьи, а также в тех ситуациях, когда он лишен свободы (ст. 37 «d»), или в отношении него вынесено обвинение (п. 2 «Ь» (п) ст. 40).

В некоторые странах юридически установлен возраст, с которого ребенок может давать самостоятельно согласие (или отказываться) на медицинское лечение и помощь без согласия родителей. Так, во Франции разрешается несовершеннолетним любого пола иметь доступ к контрацепции и проходить обследование и лечение болезней, передаваемых половым путем бесплатно и анонимно в специализированных учреждениях. Закон также содержит требование об обязательном согласии несовершеннолетней в случае добровольного прерывания беременности5.

Это может быть возраст, с которого ребенок может выбирать религию, получать доступ к информации, касающейся биологической семьи.

Здесь следует отметить особенность данного принципа. Прежде всего, в отличие от принципа недискриминации, принципа обеспечения наилучших интересов и принципа уважения взглядов ребенка положение ст. 5 не действует самостоятельно, а имеет целевое назначение - для осуществления прав ребенка, закрепленных в Конвенции. Однако из сферы ее действия исключается ст. 12, в которой одним из элементов общего принципа является право ребенка. Такое мнение основано не только на том, что положение ст. 12 является общим принципом, но также в силу того, что данное право является единственным, которое ребенок может и должен осуществлять самостоятельно без чьей-либо помощи или вмешательства.