14.4. Семьи религиозно-традиционного права.

Принципы, по которым объединены эти правовые системы многих стран Азии и Африки сводятся к двум. Первые -- признается ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии -- это страны мусульманского, индусского и иудейского права.

Рассмотрим основные характеристики важнейших семей религиозно-традиционного права.

Мусульманское право – это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии – исламе. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях. Ислам – самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия содержит теологию, которая устанавливает догмы и уточняет, во что мусульманин должен верить, и также шар, или шариат, т.е. непосредственные предписания верующим: что они должны делать и чего избегать. Шариат в переводе на русский язык означает “путь следования” и составляет сущность и содержание мусульманского права.

Шариат устанавливает обязанности для мусульман, не различая, однако, обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу, он основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может и должен иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех, поэтому мусульманское право уделяет много внимания санкциям, установленным самими мусульманами. Шариат регулирует отношения только между мусульманами.

Источниками мусульманского права являются:

Коран – священная книга ислама;

сунна, или традиции, связанные с посланием Бога;

иджма, или единое соглашение мусульманского общества;

кийас, или суждение по аналогии.

Мусульманское право характеризуется архаичностью ряда институтов, казуистичностью и отсутствием системности. Это право церкви, право общины верующих.

В правовой деятельности здесь широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными. Развитие этой системы права прекратилось в Х в. н.э., когда отпала возможность его толкования. Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи, не противоречащие ему. В странах мусульманского права существовал дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты (регламенты) власти.

Индусское право также представляет право религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Следует учесть, что это не право Индии, а право общины, которая в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм.

Как и ислам, индуизм обязывает своих последователей помимо принятия на веру определенных религиозных догм и к определенному миропониманию. Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные касты, каждая их которых имеет свою систему прав, обязанностей и даже морали. Оправдание кастовой структуры общества – основа философской, религиозной и социальной системы индуизма. “Каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит” – постулат индусского права.

В качестве основного источника права индуизма выступает обычай. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям . Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Собрание располагает и эффективными средствами принуждения, так наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, по справедливости.

Религиозная доктрина также является источником права, определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются или толкуются обычаи. В период, предшествовавший британской колонизации, классическое индусское право не основывалось ни на формальных нормативах, ни на судебных решениях. В период колониальной зависимости претерпело существенные изменения, так в сфере права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами “общего права”. К середине XVIII века судебных прецедентов накопилось достаточно, однако они слабо вписывались в традиции этого индусского права. Многие его институты и нормы подверглись модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права англосаксонским не произошло. Сложилось нечто вроде “англо-индусского права”, т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, правда с определенными ограничениями.

Конституция Индии1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция, однако верность традициям прослеживается сквозь все трансформации, вековые корни, связанные с религией, дают о себе знать и сегодня.

Обычное право основано на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения обычаев. Обычай, как уже указывалось, наиболее древний источник права, известный всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за переделами городов.

Многочисленные народности Африки имеют свои обычаи, призванные обеспечить единство, сплоченность социальной группы (трибы, рода, деревни), уважение памяти предков, связь с окружающей природой, духами, другими сверхъестественными силами. Мифический характер обычаев, их множественность, неформализованность и разрозненность не позволяют эффективно использовать их для создания национальных правовых систем по типу европейских.

Период колонизации Африки создал предпосылки для заимствования современного законодательства, судебной системы, но принципиально не изменил образ правового создания большинства сельского населения, которое продолжает ориентироваться на прежнюю систему ценностей, поэтому современное состояние правового развития стран “обычного права” можно охарактеризовать как сложный переходный период определения путей и способов взаимодействия двух культур: законодательно-прецедентной европейской и обычно-правовой африканской.