11.6. Меры принуждения
Цель мер принуждения, как отмечал Пьеро Каламандреи, — «воспрепятствовать тому, чтобы суверенитет государства, самым высоким проявлением которого является правосудие, не свелся к запоздалым и бесполезным речам, к напрасному использованию тяжеловесных механизмов, которые подобно карабинерам из оперы-буфф обречены на то, чтобы быть задействованы слишком поздно» (Calamandrei 1945: 140).
Можно потребовать принятия мер принуждения до того, как начнется рассмотрение дела в суде, и даже до того, как произойдет нарушение. Эти меры играют исключительно важную роль, позволяя как не допустить совершение незаконного деяния, так и сохранить доказательства, имущество или материалы дела. В очень редких случаях предъявление исков о нарушении авторских или смежных прав не начинается с требования о принятии мер принуждения (в виде проведения предупредитель-
____________Преступления и другие правонарушения. Наказания__________495
ных или охранительных мероприятий). Нематериальность произведения и его повсеместность, после того как оно было распространено, лишают автора или его правопреемников контроля над ним. Произведение может быть присвоено, использовано или изменено без ведома автора.
Незаконное воспроизведение носит, как правило, анонимный характер. Тот, кто этим занимается, редко ставит свою фамилию на контрафактных экземплярах. Таким образом, у правообладателя, ставшего жертвой посягательства, нет средств для установления личности нарушителя и доказательства факта правонарушения. Кроме того, не составляет большого труда уничтожить доказательства, так как обычно речь идет о легко транспортируемых предметах, таких как книги, гравюры, диски, кассеты и другие предметы, и помешать закреплению доказательств противоправного действия.
Свидетельством важности мер принуждения в области АП является сам факт их присутствия в Бернской конвенции еще с Первоначального акта от 1886 г.
(ст. 12), который предусматривает возможность предписывать конфискацию любого контрафактного произведения, согласно законодательству каждой страны.Такие меры также предусмотрены в американских конвенциях Буэнос-Айреса, 1910 г. (ст. 14: «Любое контрафактное произведение может быть подвержено секвестру <...>»), и Вашингтонской конвенции от 1946 г. (ст. XIII: «Любые недозволенные публикации или их воспроизведение подвергаются аресту в бесспорном порядке или по просьбе обладателей прав на произведение компетентными властями Договаривающегося государства, на территории которого имеет место правонарушение или на территорию которого ввозится контрафактное произведение. Любое представление или публичное исполнение театральных произведений или же музыкальных сочинений в нарушение АП будет по просьбе пострадавшего правообладателя запрещено компетентными властями Договаривающегося государства, на территории которого имеет место правонарушение <...>»).
Во Всемирной конвенции об авторском праве не содержится четко выраженных положений о мерах принуждения, но они вытекают из ст. I и ИЛ, в которых говорится, что Договаривающиеся государства обязуются «принимать все меры по обеспечению соответствующей и эффективной охраны прав...» и применять норму национального режима. Эффективность охраны, обеспечиваемой Конвенцией, зависит от применения судами эффективных мер зашиты рассматриваемых прав; принцип национального режима гарантирует уподобление произведений иностранных авторов произведениям национальных авторов и применение в пользу правопреемников работы иностранных авторов правовых норм и процедур, которые могут быть использованы правопреемниками национальных авторов.
В отношении преступлений и других правонарушений в области
496________________Авторское право и смежные права__________________
АЛ и смежных прав вопрос мер принуждения является одной из наиболее важных процессуальных проблем, которые возникают и касаются в одинаковой степени авторов, артистов-исполнителей или исполнителей, продюсеров и в целом всех, кто уполномочен использовать произведения и продукцию культурного характера.
Что касается предмета мер принуждения27, то речь идет главным образом, с одной стороны, о мерах, направленных на сохранение имущества: а) с тем чтобы воспрепятствовать совершению незаконных деяний или же чтобы прекратить их продолжение; Ь) с тем чтобы гарантировать исполнение судебного решения и с) с тем чтобы сохранить или попросту заблокировать ситуацию, а с дру: ой стороны, принять меры по сохранению доказательств.
Когда есть подозрения или доказательства, что акты пиратства совершаются, полезно принять меры принуждения без состязательного обсуждения — будь то в отношении предполагаемого нарушителя или третьих сторон -- следующего характера:
наложение ареста или секвестра на пиратские экземпляры, пред
меты и средства, используемые для их выпуска или придания им то
варного вида;
инвентаризация, описание и наложение секвестра на один из
контрафактных экземпляров. Если это оказывается невозможным
в силу их особых свойств, то это можно заменить фотографиями
изъятых экземпляров, сделанных под всеми необходимыми ракур
сами с целью его адекватного определения без ущерба для присут
ствия экспертов, выполняющих процессуальное действие;
опечатывание помещений, где изготавливаются, доводятся до то
варного вида или хранятся контрафактные экземпляры;
предписание тому, кто хранит эти предметы, представить следу
ющие данные:
фамилия и место жительства того, кто их ему заказал, продал или
передал, и дата заказа, продажи или же передачи с предъявлением
бланка заказа, счета или квитанции о соответствующей доставке;
количество израсходованных и проданных единиц и их цену, с
предоставлением счета или квитанции о соответствующей продаже;
сведения о лицах, которым он продал или передал эти экземпляры,
наложение ареста или секвестра на документы или бухгалтерские
книги, касающиеся контрафактных экземпляров;
в предписании должен быть приказ прекратить действия, которые
ведут к предъявлению иска, под страхом применения карательной
пени (астрэнтов), не говоря о возможности привлечения к ответ-
См.: Podetti 1969: 60 et suiv.
Преступления и другие правонарушения. Наказания497
ственности за неуважение к суду и риску, которому подвергается
тот, в отношении кого отдано предписание.
В случае пиратства протоколы судебного исполнителя, составленные до начала судебного разбирательства и независимо от него, часто бывают очень полезны, поскольку в некоторых случаях пиратства контрафактные экземпляры не выставляются и не продаются широкой публике, а лишь изготавливаются на заказ. Необходимо, чтобы такие протоколы трактовались судом в расширительном смысле, а не как единичный случай.
В случае публичного сообщения, наносящего ущерб правам авторов и/или смежным правам, полезно принимать следующие меры принуждения:
приостановление спектакля, представления или распространения
произведения;
вмешательство с целью передачи на хранение полученных денег
в результате публичного сообщения;
предписание представить письменное разрешение автора, его пра
вопреемников или его представителей;
юридический протокол об использовании записи или публичном
сообщении.
В некоторых странах (таких, как Аргентина) были приняты законодательные положения, которые, хотя и не предусматривают мер принуждения в строгом смысле слова, тем не менее эффективно способствуют предупреждению правонарушений в рассматриваемой нами области, такие как обязанность предъявлять письменный документ, в котором содержится разрешение автора как условие для получения согласия административных органов на постановку музыкальных или театральных спектаклей, проведение танцевальных вечеров и т. д. либо для предоставления кредитов, субсидий или льгот какого бы то ни было вида.
Без ущерба для общих мер принуждения, предусмотренных, как правило, в процессуальных кодексах всех стран, законы об АП и смежных правах содержат более или менее длинные перечни специальных мер; закон Колумбии (ст. 244 и 245) и закон Коста-Рики (ст. 130 и 131), например, предусматривают:
наложение секвестра в порядке меры обеспечения или же конфис
кацию: любого произведения, продукции, издания или же экземпля
ров последнего (в законодательство Коста-Рики включены также:
«машины и материалы, используемые для этой цели»); выручки от
продажи или сдачи в прокат произведений, продукции, изданий или
экземпляров такого характера; доходов от театральных, кинемато
графических, музыкальных и других видов спектаклей;
запрещение или приостановление представления, исполнения,
498
Авторское право и смежные права
прослушивания и публичного представления театрального, музыкального или кинематографического произведения (законодательство Коста-Рики распространяет запрет на фонограммы) или любого другого вида аналогичного произведения, которое имеет место без необходимого разрешения обладателя АП или смежных прав.
Аналогичные меры предусмотрены во многих странах. В законодательстве некоторых стран, о которых мы уже говорили, допускают наложение секвестра, в других предусматривают меры принуждения только в виде ареста, т. е. не лишая владения контрафактными предметами (например, закон Аргентины, ст. 79 или закон Доминиканской Республики, ст. 173, которые предусматривают две возможности).Условия, допускающие принятие мер принуждения
К существенным условиям, наличие которых требуется для применения мер принуждения, относятся очевидность права и существование непосредственной угрозы; формальные условия — доказательство правообла-дания и представление поручительства или гарантии, предназначенных для того, чтобы обеспечить стороне, против которой предусматривается принятие таких мер, возмещение ущерба, который такая мера могла бы ей нанести в случае, если ее применение окажется необоснованным.
Концепция, принятая с целью определения наличия существенных условий и вынесения решения о мерах, как уже отмечал А. X. Ди Иорио, претерпела такую же эволюцию, что и теория, лежащая в основе определения общих задач процессуального права. Таким образом, в тех случаях, когда торжествовали частные интересы, главной целью которых было удовлетворительное разрешение конкретной юридической ситуации при помощи судебного решения, благоприятствующего определенным частным интересам, что подразумевало использование концепций частного права при толковании процессуальных норм; так, утверждалось, что меры принуждения должны толковаться ограничительно, поскольку они парализуют свободное использование имущества, тем самым мерам принуждения придавался исключительный характер.
Однако по мере того, как в процессуальном праве наметилось преобладание публичных и социальных интересов, в частности заинтересованности государства в том, чтобы сохранить авторитет объективного права и заинтересованность общества в справедливом разрешении судебных споров, произошла переориентация на широкую концепцию допустимости применения мер принуждения, с требованием взамен более существенных поручительств.
Таким образом, гарантировались не только индивидуальные интересы, но также эффективность предъявляемых исков, с тем чтобы лишить частных лиц возможности ослабить действенность мер, предписанных судами (Di lorio I978: 892, 832).
_____________Преступления и другие правонарушения. Наказания__________499
Кроме того, не следует упускать из вида, что меры по обеспечению сохранности вещественных доказательств имеют целью оказать содействие предварительному или предполагаемому следствию в закреплении доказательств. Они являются средствами идентификации, которые идут как на пользу тем, кто их требует, так и тем, против кого они направлены, поскольку они позволят установить в ходе судебного процесса, имело ли место посягательство на законные права автора с какой-то одной определенной целью, а не с другой.
Легкость, с которой можно уничтожить доказательства нарушений прав автора и смежных прав, а также эфемерный характер действий, связанных с сообщением для всеобщего сведения, ведут к тому, что в принципе следует исходить из презумпции неизбежной опасности нарушения и вероятности трактовки права в широком смысле с учетом особых трудностей, возникающих в этой области, таких как предоставление доказательств авторства или же обладания правом28. Следует иметь в виду, что трансграничное использование произведений, исполнений, фонограмм и другой продукции культурного характера происходит постоянно. По этим причинам, а также с целью упрощения и ускорения процесса принятия мер по обеспечению сохранности, распространенной практикой является освобождение того, кто ходатайствует об их применении, от предъявления доверенности на представление его интересов от правообладателя (в Аргентине, ст. 79: «<...> для установления прав автора или его правопреемников не требуется выполнения каких-либо формальностей. В случае их оспаривания, эти права подлежат доказыванию теми способами, которые установлены действующими законами»; или в Колумбии, ст. 249: «Всякий, кто обратился с ходатайством принять меры, предусмотренные в предшествующих статьях, не обязан предъявлять вместе со своей просьбой доверенность на представление интересов правообладателя, на которые он ссылается в своем ходатайстве»).
В некоторых странах организации, управляющие имущественными правами авторов и смежными правами на коллективной основе, получа-
28 Помимо этих трудностей еще надо учитывать презумпции juris tantum, касающихся автора, продюсера и законности, определяемые в ст. 15, 1 и 2 и 14 bis подпункта 2 b Бернской конвенции и те, которые связаны с обозначениями © Всемирной конвенции и Конвенции о фонограммах, принятых национальными законодательствами, а также те, которые вытекают из обоснований, включенных в национальные реестры АП (см. выше, гл. 10, разд. 10.2.3) и Международный реестр аудиовизуальных произведений (см. ниже, гл. 12, разд. 12.4.2.4)
Кроме того, как мы уже могли убедиться, в многочисленных законодательствах считается преступлением деяние, связанное с распоряжением о приостановлении представления или публичного исполнения, когда оно исходит от автора, издателя, правопреемника или представителя одного из этих последних или в случае присвоения этих качеств на незаконных основаниях (Аргентина, ст. 74; Колумбия, ст. 235; Коста-Рика, ст. 121 и т. д.).
500________________Авторское право и смежные права__________________
ют полномочия на представительство в силу закона; например, в Коста-Рике, ст. 132, и в Аргентине, декрет 5146 от 1969 г., ст. 8, и декрет 461 от 1973г., ст. 8.
Закон Коста-Рики (ст. 133.2) предусматривает, что при обращении в суд по инициативе общества по сбору авторских гонораров или гонораров за использование смежных прав в качестве уполномоченного своих членов, судья освобождает его от внесения залога, достаточного, чтобы гарантировать оплату возможного ущерба, который такое обращение могло бы нанести ответчику, в то время как во всех других случаях, когда истец не является организацией, управляющей правами на коллективной основе, выполнение этого требования является обязательным. В Аргентине, как правило, разрешается, чтобы организация, управляющая имущественными правами авторов и смежными правами на коллективной основе, представляла личное поручительство или клятвенное ручательство вместо вещного поручительства.
Как правило, допускается возможность ходатайствовать о применении мер принуждения без обращения в суд с исковым заявлением при условии, что он будет предъявлен в относительно короткий срок, например через восемь дней в Бельгии, через 15 дней в Аргентине или 30 дней во Франции.
Что касается компетентных властей, которые могут дать указание о применении мер принуждения, то они разнятся в зависимости от страны.
В Испании, в Аргентине и т. д. такой компетенцией обладают судьи суда первой инстанции, на чьей территории произошло правонарушение или, как говорится в ст. 127,1 испанского закона, «там, где существуют признаки, позволяюшие полагать, что оно может случиться, или в пределах юрисдикции суда, где были обнаружены экземпляры, считающиеся контрафактными, при этом выбор суда, куда может последовать обращение, зависит от истца. Однако как только иск предъявлен, судья, которому он передан, является единственным компетентным лицом в отношении всего, что касается принятия мер обеспечения».
С целью предотвращения наступления неминуемых негативных последствий в Аргентине допускается принятие мер принуждения по указанию ненадлежащего судьи, хотя в подобном случае его полномочия не продлеваются; после того, как к нему обратились, он должен сразу же направить дело в компетентное судебное учреждение (Codigo Procesal Civil у Comercial de la Nacion, ст. 196). Когда речь идет о публичном исполнении музыкального произведения без получения предварительного разрешения или же при отказе в таковом, то согласно декрету органа национальной исполнительной власти (Decreto del Poder Ejecutivo Nacional) № 8478 от 1965 г. авторы, общества авторов и их представители могут в сообщении о правонарушении полицейским властям города
______________Преступления и другие правонарушения. Наказания_________501
Буэнос-Айреса, в национальные судебные органы указать устно или письменно фамилию организатора, владельца помещения, антрепренера и т. д., что не препятствует предъявлению иска в официальном порядке, в случае если будет составлен протокол о каком-либо нарушении Закона № 11.723 об интеллектуальной собственности. Органы полиции составляют надлежащий протокол, обобщая имеющиеся доказательства, и начинают производство по делу в соответствии с положениями Уголовно-процессуального кодекса; заявитель может опознать или указать, неся ответственность за свои показания, те произведения, которые были исполнены без разрешения, при этом ему не надо приводить в своей жалобе доказательства, подтверждающие наличие АП (аналогичные нормы были приняты практически во всех провинциях).
Во Франции, ст. L. 332-1, бывшая ст. 66, предусматривает, что комиссары полиции, а в тех местах, где их нет, — судьи суда первой инстанции, обязаны по просьбе автора охраняемого законом произведения или его правопреемников наложить арест на экземпляры, представляющие собой незаконное воспроизведение такого произведения. Если в результате ареста может произойти приостановка или задержка уже идущих или уже объявленных представлений или выступлений исполнителей перед публикой, на арест должно быть получено специальное разрешение от председателя суда большой инстанции, который выносит постановление на основании заявления.
В Коста-Рике меры по принуждению могут быть предписаны постановлением управления судебной полиции или же комиссариата Guardia de Asistencia Rural того места, где идет спектакль, в порядке профилактики правонарушения, даже если они не компетентны вынести решение по данному делу. Затем в дело вступают соответствующие судебные органы (ст. 134).