§4. Вклад Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в конституционализацию механизма правосудного обеспечения основных прав, свобод и обязанностей человека и гражданина

Специфическая компетенция и основные полномочия ВАС РФ были определены в ст. 127 Конституции РФ: он являлся ввісшим судебным органом по разрешению экономических споров и HHBix дел, рассматриваемвіх арбитражнвіми судами (функция правосудия в собственном смвісле), осуществлял в предусмотреннвіх федералвнвім законом процессуалвнвіх формах судебнвш надзор за их деятелвноствю (судебно-надзорная функция) и давал разъяснения по вопросам судебной практики (судебно-ориентирующая и правоустанавливающая функция).

Судебное разрешение экономических споров, как уже отмечалосв, непосредственным образом связано с нахождением оптималвного конституционного баланса публичнвіх и частнвіх интересов на основе конституциоHHBIX положений (принципов, целей и ценностей). Кроме того, надлежащее судебное решение еств определение субъективнвк прав и обязанностей сторон в их подлинном, а значит, конституционно-правовом объеме и соотношении.

На необходимоств соблюдения баланса частнвіх и публичнвіх интересов при принятии судебных актов нижестоящими судами Ввісшим Арбитражнвім Судом указвівалосв многократно. Например, в и. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 55 «О применении арбитражнвіми судами обеспечителвнвіх мер»^[453], бвіло отмечено, что судам при принятии такого рода мер, наряду с оценкой разумности, обоснованности требования заявителя и вероятности причинения заявителю значителвного ущерба в случае непринятия обеспечителвнвіх мер, необходимо учшыватв обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон и предотвращение нарушения при принятии обеспечителвнвіх мер публичных интересов, а так же интересов третьих лиц.

В литературе обоснованно отмечается, что для государства важно построитв такую систему права, в которой учитывалисв бы интересві всех участников общественнвіх отношений^[454].

В этом аспекте необходимо признать правоту Н.С. Бондаря, по мнению которого, «повышенная концентрация нормативности» конституционного права, определяющая его способность быть общеобязательным мерилом свободы для всех социальных субъектов в государственно-организованном обществе, определяет и способность устанавливать, поддерживать, охранять и защищать определенный баланс интересов. Несмотря на многообразие средств и способов достижения такого баланса, важнейшее место среди них занимают правовые средства гарантирования экономической свободы в ее оптимальном балансе с политической властью. Будучи встроенной в систему конституционной регуляции, юридизация свободы, власти, собственности как основополагающих компонентов современных социально-политических и экономических систем «подчиняется аксиологическим критериям современного конституционализма, базирующегося на всеобщем признании универсальных конституционных ценностей, таких как свобода, права человека, социалвная справедливости, равенство всех перед законом, правовое государство, разделение властей, рвшочное социалвное хозяйство, идеологический и экономический плюрализм»^[456]. Поэтому именно конституционнвіе положения, устанавливающие определенную систему ценностей и принципов их охранві и защитві, должнві лежатв в основе деятелвности арбитражнвіх судов при разрешении экономических споров.

О.М. Алехина отмечает, что в процессе реализации судебной власти и, в частности, деятелвности арбитражнвіх судов как ее носителей «ввіявляются и утверждаются ценностнвіе качества и свойства права, присущие ему как феномену демократического общества и правового государства»^[457].

В рамках судебно-надзорной функции Внісший Арбитражнвш Суд РФ пересматривал по вновв открвівшимся обстоятелвствам принятию им и вступившие в законную силу судебные акты. Кроме того, он бвіл вправе пересматриватв в порядке надзора вступившие в законную силу судебные акты арбитражнвіх судов России, являясв единственнвш в системе арбитражнвіх судов странві судебнвім органом надзорной инстанции. Особенноствю осуществляемого ВАС РФ надзора являлосв его осуществление в инстанционной^[458] и вне инстанционнвіх форм, о которвіх упоминалосв в первой главе.

Реализуя судебно-надзорную функцию, ВАС РФ обеспечивал конституционно-необходимое единство (единообразие) судебной практики. Такая его деятелвности служила «дополнителвной гарантией защитві прав

сторон, не нашедших эффективной защиты в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций». Аккумулируя опвіт всех арбитражнвіх судов России, ВАС РФ играл важную роли в развитии права и ввіработке правовик позиций^{[459] [460].}

Как уже отмечалосв, правоориентирующая и правоустанавливающая деятелвноств ВАС РФ бвіла соотнесена с конституционализацией «профилвного» экономического и процессуалвного объективного права и законодательства, опосредованием основных экономических прав, свобод и обязанностей, а также конституционного права на судебную защиту. C теоретической точки зрения такая деятельность получает необходимую степень достоверности только в контексте ее связи с практикой Конституционного Суда РФ, адекватного восприятия, использования (применения) его правовых позиций.

В практике ВАС РФ есть много примеров прямого обращения к правовым позициям Конституционного Суда РФ при разрешении конкретных дел.

дела Президиум ВАС РФ одновременно и непосредственно применил правовую позицию Конституционного Суда РФ как достоверное конституционно- правовое положение и, расширяя сферу ее действия, фактически сам обеспечил известное приращение правовой материи, ориентируя арбитражнвіе судві в конституционно осмию ленном направлении.

Здесв необходимо отметитв, что по вопросу признания правотворческого характера отделвнвіх решений ВАС РФ (как и Верховного Суда РФ) среди российских ученвіх нет единого мнения. Одни считают, что такие решения имеют обязательный характер и должны обладать силой прецедента^{[461] [462], при этом указывается, что отсутствие законодательного закрепления обязательности судебных решений высших судов не служит препятствием к существованию прецедента и не может быть критерием его существования в той или иной правовой системе либо делается вывод о необходимости плавного перехода к признанию решений высших судов судебными прецедентами. Другие же полагают, что такие решения силой обязательного прецедента не наделены и могут рассматриваться только в качестве авторитетного (но не обязательного) образца разрешения аналогичных дел2.}

Выше мы уже высказывались о том, что понятие «судебный прецедент» в правовой системе Российской Федерации может использоваться только условным образом (правильнее было бы вообще его избегать). Вместе с тем прецедентное, в особом право-ориентирующем и правоустанавливающем смысле, значение решений высших судов по конкретным делам должно быть признано на основании следующих моментов. Во-первых, такие решения принимаются высшими судами и, как правило, в определенной степени выражают их правовую позицию по тому или иному конкретному правовому вопросу, служат средством обеспечения единообразия судебной практики.

Именно поэтому решение нижестоящего суда может быть отменено вышестоящим, в случае его несоответствия решению вышестоящего суда. Разумеется, такое решение высшего суда должно быть законным и обоснованным (т.е. конституционным). Во-вторых, в решениях высших судов по конкретному делу зачастую формулируется определенное понимание правовой нормы (в том числе, «входящих» с нее или связанных с ней оценочных понятий) либо нормы (положения), восполняющей пробел в правовом регулировании. В связи с этим решение высших судов по конкретному делу нередко может изменить практику применения отдельных правовых норм (положений). В-третьих, некоторые решения высших судов, свидетельствующие о разрешении определенной сложной правовой проблемы, публикуются в их изданиях. В современной ситуации, в электронных реалиях это становится скорее нормой. Опубликованные решения высших судов фактически становятся образцом разрешения аналогичных правовых вопросов нижестоящими судами.

Как уже отмечалось, авторитетным образцом судебного подхода может быть решение только высшего суда. Вместе с тем любое дело изначально рассматривается судом первой инстанции, в том числе в случае правового пробела или неясности правовой нормы. Однако такие решения могут выполнять только роль возможного, но не обязательного варианта разрешения аналогичных дел. Мы согласны с позицией авторов, полагающих, что решения нижестоящих судов также могут становиться прецедентами в случае их апробации в порядке надзора высшими судами и опубликования в их изданиях^[463].

Высший Арбитражный Суд РФ был наделен правом обращения в Конституционный Суд РФ с запросами о проверке конституционности

указанных в ч. 2 ст. 125 Конституции РФ законов, инвіх нормативнвіх актов и договоров, а также с запросами о проверке конституционности закона, примененного или подлежащего применению в деле, рассматриваемом им в любой инстанции. В условиях конституционной модернизации российского государства право инициироватв процедуру абстрактного конституционного контроля приобретало особую значимости. Как отмечает И.А. Кравец, правовая реформа неизбежно сопряжена с разногласиями о методах, целях и содержании проводимвіх с о циалв но-экономических и социалвно политических преобразований; при этом социалвное противоборство отражается на содержании принимаемвіх законодателвной и исполнителвной властвю актов, образуя «питателвную среду» для различнвіх юридических конфликтов, и проверка на конституционности может рассматриватвся в качестве способа их разрешения^[464].

Посколвку граждане в болвшинстве случаев не вправе бвітв инициаторами возбуждения дела о конституционности актов (за исключением случая обращения с индивидуалвной жалобой на неконституционноств закона), а их участие в делах о конституционности подзаконнвіх актов внісших органов государственной власти и субъектов РФ невозможно ни при каких условиях, актуалвным становится вопрос о возможности защитві конституционного права, нарушаемого принятым подзаконнвш актом. Законодатели в этих случаях предусматривает косвенную возможности защититв право или законнвш интерес. Граждане могут ссвшатвся на неконституционноств акта при рассмотрении другим судом дела, возбужденного в отношении них или ими самими для защитві своего права, и требоватв, чтобві суд применил Конституцию РФ как акт прямого действия и одновременно отказал в применении противоречащего ей нормативного акта. Реализация такой

возможности представляет собой «опосредованный судебный контролв» в действии, предполагающий, что в соответствии с ч. 3 ст. 5 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», ст. 13 АПК РФ суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции РФ, федералвному конституционному закону, федералвному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору Российской Федерации, конституции (уставу) субъекта РФ, закону субъекта РФ, принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу.

Вместе с тем некоторые аспекты соотношения права на опосредованный контроль с правом инициирования конституционного нормоконтроля, в том числе применительно к компетенции ВАС РФ, остаются не до конца проясненными. Прежде всего, дискуссионным становится вопрос: является правом или обязанностью суда обращение в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности федерального закона. По мнению Верховного Суда РФ, отраженному в уже рассматриваемом нами постановлении^[465] - это право: суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию РФ без обращения в Конституционный Суд РФ, если он придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции РФ, находится в противоречии с ее соответствующими положениями. Если же у суда нет необходимой соответствующей определенности, он обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о конституционности закона.

Наряду с этим есть общеизвестная и уже упоминавшаяся выше правовая позиция Конституционного Суда РФ об обязанности инициирующего судебного запроса^[466]. Отказ от применения в конкретном деле закона, неконституционного, с точки зрения суда, без обращения в связи с этим в Конституционный Суд РФ противоречит конституционным положениям, согласно которым законні действуют единообразно на всей территории Российской Федерации (ст. 4, 15 и 76), и ставит под сомнение верховенство Конституции РФ, равенство всех перед законом и судом, так как оно не может бвітв реализовано, если допускается разноречивое толкование различивши судами конституционнвіх норм. Именно поэтому обращение инвіх судов к Конституционному Суду РФ с запросом о проверке конституционности примененного или подлежащего применению в конкретном деле закона, если суд приходит к выводу о несоответствии закона Конституции РФ, не может рассматриватвся толвко как его право. Суд обязан обратитвся с таким запросом, чтобві не соответствующий Конституции РФ акт был лишен юридической силы, что исключило бы его далвнейшее применение.

Как отмечается в литературе, чтобві гарантироватв успешное выполнение судами общесоциалвHBix и общеполитических целей и задач, органві судебной власти должнві иметв право на толкование любвіх норм на предмет их соответствия Конституции РФ, базовым международным нормам и правилам. В рамках данной функции судві по существу не толвко признают законности или, наоборот, неконституционноств того или иного нормативного акта, но и, как правило, предлагают формві ввіхода из сложившейся тупиковой ситуации. Именно по этой причине судебной власти в лице ее вві с ш их федералвнвіх органов (Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, а прежде и Ввісшего Арбитражного Суда РФ), принадлежит право законодателвной инициативві (ч. 1 ст. 104 Конституции РФ)^[467].

Около полувека назад А.Б. Венгеров, рассматривая осуществление указанного права, обоснованно отметил, что в его основе лежит анализ судебной практики, сигнализирующей в ряде случаев о возникших потребностях в изменении правового регулирования, наличии противоречий в нормах права, необходимости внесения в них изменений и дополнений. Правовое регулирование проявляется во взаимодействии между нормами права и общественнвши отношениями и не может рассматриватвся как одностороннее воздействие перBBix на последние: для процесса правового регулирования характерно именно взаимодействие между регулятором и регулируемвш объектом, наличие «обратной связи», т.е. определенного механизма учета соответствия действия (резулвтата) поставленнвш целям. Ролв одной из форм такой «обратной связи» играет судебная практика, которая свидетелвствует о социальной эффективности правового регулирования и отражает факт воздействия общественных отношений на нормы права. Если в практике применения той или иной нормы вырабатываются положения, являющиеся дополнительными, вспомогательными по отношению к ней средствами воздействия на общественные отношения, они могут быть воплощены в разъяснениях высшего судебного органа. В тех же случаях, когда возникает потребность в регулировании вида, категории общественных отношений либо действующий закон не учитывает их особенности с надлежащей полнотой, необходимо издание нового правового акта, на которое и направлено проявление законодательной инициативы «высшего» суда^[468].

Конституция РФ различает две группы субъектов права законодательной инициативы. К первой относятся субъекты, чье право законодательной инициативы не связано рамками компетенции органа. Ко второй группе (куда подпадал и ВАС РФ) относятся те, которые могут пользоваться правом законодательной инициативы лишь по вопросам их ведения. Некоторые ученые

(еще в ходе разработки текста Конституции РФ) выступали против такого разделения, усматривая в нем признаки дискриминации^[469]. В то же время Конституция РФ не перечисляет конкретнвіе вопросві ведения, по которым вві с шиє судебнвіе органві могут исполвзоватв конституционное право законодателвной инициативвг По взвешенному мнению С. А. Аваквяна, предметом ведения соответствующего суда может в той или иной форме оказатвся любой жизненно важный вопрос странві^[470]. У других исследователей в этой связи возникает впечатление, что «сторонники широкого понимания полномочий судов как субъектов права законодателвной инициативві склонны недооцениватв буквалвное содержание указанной ввине конституционной нормы»^[471]. Что означает «обвинение» в недооценке буквального значения конституционного положения, нам не вполне ясно. Вероятно, неопределенность в обозначенном вопросе рано или поздно потребует легитимных разъяснений (установлений) Конституционного Суда РФ, в частности, применительно к форме осуществления законодательной инициативы. Думается, что законодательная инициатива не ограничена только такой формой, как внесение законопроекта. Формой реализации рассматриваемого права согласно Регламенту Государственной Думы выступает также внесение поправок к законопроектам^[472].

В рамках своей конституционной компетенции ВАС РФ активно и постоянно изучал и обобщал практику применения арбитражными судами законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, давал разъяснения по вопросам судебной практики, а также разрабатывал предложения по совершенствованию законов и инвіх нормативнвіх актов, регулирующих отношения в сфере предпринимателвской и иной экономической деятелвности. Как отмечает в этой связи Н.Н. Тарасов, для юриспруденции подходят методики обобщения правоприменители ной практики, процедурні юридического описания действующего законодателвства. Данный уровенв считается наиболее нормативно определении:м, однако нормативности здесв предстает скорее не как система четко сформулированнвіх требований, а как воспроизводство созданнвіх в кулвтуре научной деятелвности юристов образцов и прототипов^[473].

По резулвтатам судебнвіх обобщений ВАС РФ принималисв постановления его Пленума, которвіе ввіступали обязателвнвім образцом применения арбитражнвіми судебнвіми инстанциями всех уровней. В науке права широко признано, что актві такого уровня, содержащие толкование нормативного акта, разъяснения по вопросам судебной практики, право положения, ввіступают дополнительным регулятором правоотношений^[474]. Также постоянно отмечается, что эти акты, в отличие от актов Конституционного Суда РФ, не носят нормативного характера, не устанавливают новых норм права, не отменяют и не изменяют действующих юридических норм; следование этим актам нельзя трактовать как действия, которые непосредственно регулируются нормой.

Все эти аргументы отчасти уже были затронуты нами выше. Тем не менее полагаем уместным еще раз вернуться к проблеме компетенции высших судов (ВАС РФ), фактически определяющей момент признания или отрицания возможности конституционно-судебного правотворчества.

Одним из наиболее дискуссионных здесь оказывается признак (качество) нормативности соответствующих судебных актов.

Признание за постановлениями высших судебнвіх органов свойства нормативности базируется на двух признаках - неперсонифицированном характере и неоднократности действия. Другими словами, у постановлений Пленумов отсутствует индивидуально-обозначенный адресат, они обращены ко всем и каждому и могут неоднократно применяться в практике судебных органов, что определяется их предназначением. Отметим, что в числе постановлений могут встречаться и такие, нормативный потенциал которых направлен либо на судебные органы либо на субъекты, деятельность которых непосредственным образом связана с правосудием: прокуроров, адвокатов и лиц, оказывающих юридическую помощь. Это дает основание ряду авторов утверждать, что постановления Пленумов касаются в основном судейского корпуса в отличие от нормы права, рассчитанной на неопределённый круг лиц^[475]. Однако и среди вполне традиционных источников права немало тех, которые действуют только в отношении определенной категории лиц.

Выделяемая рядом авторов особенность неоднократности применения постановлений Пленумов, отличающая их от неоднократности применения нормы права, сводится к тому, что действие постановлений находится в прямой зависимости от действия нормы, и они не имеют самостоятельной юридической силы^[476]. Так, относя постановления Пленумов к актам толкования, А. С. Пиголкин подчеркивает: «Нормативные разъяснения не имеют

самостоятельного значения, не могут применяться отдельно и независимо от толкуемого акта и полностью разделяют его судьбу. Они действуют там и тогда, где и когда действует сам нормативный акт. В частности, отмена или изменение

нормативного акта должны приводить к отмене или соответствующему изменению его нормативного разъяснения»^[477].

Однако эта позиция представляется не совсем логичной, поскольку, например, подзаконные нормативные акты также конкретизируют закон и действуют вместе с ним, причем отмена или изменение закона неизбежно повлечет утрату юридической силы всеми нормативными актами, которые на нем основаны либо воспроизводят его положения. И, если следовать логике рассуждений, приведенных выше, подзаконным нормативным актам также следует отказать в таком признаке, как неоднократность применения и, соответственно, не следует считать их источниками права^[478].

В качестве еще одного контраргумента приведем следующее: 27 января 1999 года Пленум Верховного Суда РФ принял постановление № 1 «О судебной практике по делам об убийстве», где было указано: «В связи с принятием настоящего Постановления признать утратившим силу Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. № 15 «О судебной практике по делам об умышленных убийствах» и считать не действующими на территории Российской Федерации Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 27 июня 1975 г. № 4 «О судебной практике по делам об умышленном убийстве» и от 22 сентября 1989 г. № 10 «О выполнении судами руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР при рассмотрении уголовных дел об умышленных убийствах»^[479]. Из данного положения следует, что названные постановления утратили силу и прекратили свое действие только с 27 января 1999 года, хотя разъясняли положения УК РСФСР I960 г., утратившего силу с 1 января 1997 года. Этот яркий пример

свидетельствует о том, что утверждение об отсутствии у постановлений Пленумов высших судебных органов самостоятельного юридического значения может быть подвергнуто сомнению.

Признак обязательности постановлений Пленумов высших судебных инстанций также является дискуссионным. Прямого указания на обязательный и руководящий характер разъяснений Верховного Суда РФ и ВАС РФ в Конституции РФ нет и никогда не было. Косвенным образом такая обязательность подтверждается ст. 6 Закона о судебной системе РФ, предусматривающей, что вступившие в законную силу постановления федеральных судов обязательны для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории РФ. В отношении ВАС РФ Закон об арбитражных судах в РФ (ч. 2 ст. 13) устанавливал обязательность постановлений Пленума ВАС РФ, принимаемых по вопросам его ведения (в том числе касающихся и разъяснений по вопросам судебной практики), для всех арбитражных судов в РФ.

Противники судебного правотворчества, как правило, приводят следующий аргумент: отмена решения нижестоящей инстанции в случае противоречия постановлению высшего суда производится не на основании противоречия этого решения постановлению высшего суда, а на основании неправильного применения либо понимания закона. В то же время оценка такого применения или понимания закона производится через призму и на основании разъяснений по вопросам судебной практики.

Но существуют и аргументы в пользу признания общеобязательности разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ. Во-первых, вряд ли можно отрицать, что разъяснения Верховного Суда РФ и ВАС РФ, сформулированные в постановлениях, носят общий характер, то есть

применяются к аналогичным правовым вопросам в будущем, тем самым имея «связующее влияние» при разрешении дел, ввітекающих из аналогичнвіх правоотношений^[480]. Во-вторвіх, постановления Верховного Суда РФ и ВАС РФ, содержащие разъяснения по вопросам судебной практики, касаются решения определенной правовой проблемы и являются, по сути, ввіражением их правовой позиции по этим вопросам; они ввірабатвіваются в процессе анализа серии конкретнвіх аналогичнвіх дел, а также анализа возможных ошибок при их разрешении и поэтому характеризуются определенной зависимоствю содержания от существа анализируемых дел.

Вряд ли можно споритв с тем, что постановления Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ содержат положения, толкующие действующий закон и устанавливающие определенный порядок его применения либо восполняющие пробел в правовом регулировании определенных правоввіх отношений, а также конкретизирующие законоположения и порядок (правила) их применения^[481]. Они подлежат официалвному опубликованию в соответствующих изданиях. Существует также специфика в процедуре принятия, изменения и отменві таких актов^[482].

И тем не менее природа названнвк актов бвіла и продолжает оставатвся спорной в науке права. Одни авторві упорно назвівают их проявлением судебного прецедента в российской правовой системе^[483], другие относят к

самостоятельным источникам права^[484], третьи называют своеобразными нормативно-право вы ми актами^[485].

На наш взгляд, разъясняющие и указывающие положения, сформулированные в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и ВАС РФ, значительно отличаются от положений нормативно-правовых актов. C одной стороны, в них находит свое воплощение специфика современной судебной деятельности - нередко одновременно и правоприменительной, и правоустанавливающей. Они связаны с существом анализируемых судебных дел и предполагают актуализацию нормативных предписаний на индивидуальном уровне. Если нормы, исходящие от законодательной и исполнительной власти, абстрактны, то установления, исходящие от суда, более конкретны и всегда связаны с существом рассматриваемых дел. В этой связи в литературе подчеркивают, что разъяснения высших судов являются самостоятельными и по своему характеру вторичными элементами нормативноправового регулирования^[486].

C другой стороны, ориентирующие и устанавливающие правовые положения высших судов отличаются от собственно правосудных, правоприменительных элементов судебных решений по конкретному делу, именно в той мере, в какой первые есть проявления конституционно-судебного правотворчества. Можно сказать, что в процессе рассмотрения конкретного дела судом вырабатывается индивидуальное правоположение, а правоположения, сформулированные в постановлениях высших судов, имеют более абстрактный характер, поскольку представляют собой обобщение судебной практики по определенной категории дел.

Необходимо отметить предполагаемое совпадение целевой направленности судебных решений и разъяснений в аспекте обеспечения действия регулятивной функции права (единообразного правоприменения), а также стабильности правового регулирования и эффективности правосудия в целом. Это утверждение основывается на том, что формулирование разъяснений всегда преследует целью обеспечение единообразия судебной практики.

Как уже отмечалось, современное конституционное правопонимание не предполагает «чистого» разделения властных ветвей на законодательную, исполнительную и судебную. В практике конституционного властвования постоянно имеет место «смешение», «заимствование» функций одной власти у другой. Например, правотворческая функция может реализовываться органами государственного управления в целях приближения закона к реальной жизни и эффективной реализации его положений. Некоторые специалисты, не желая игнорировать этот процесс, зачастую употребляют такие термины, как «квазисудебная процедура», «квазиправотворческая» и т.п.

Как отмечает В.Д. Зорькин, даже в бывшем Советском Союзе, где в теории права судебный прецедент подвергался жесткой критике, его роль фактически играли руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства, которые давали Верховный Суд СССР, верховные суды республик. Эти разъяснения носили обязательный характер, а значит, являлись нормами, моделями для судов, других органов и должностных лиц, применяющих разъясняемый закон. Тем самым они, по сути, выполняли роль прецедента в принятии судебных решений^[487]. В то же время даже наличие свойства нормативности недостаточно для признания предписания правовым: требуется официальное признание его общеобязательности.

Объективным требованием и содержательным моментом конституционализации выступает конкретизация нормативных положений

Конституции РФ и федеральных законов в положениях (нормах) актов, обладающих меньшей юридической силой и тем самым являющихся также актами, разъясняющими и развивающими положения конкретизируемых актов. В этом смысле постановления Пленумов высших судов весьма сходны с подзаконными нормативными актами.

Вместе с тем неверно было бы утверждать, что Пленумы высших судебных органов не осуществляют процесс толкования права. Толкование как уяснение содержания норм права является важнейшей функцией судов, и постановления Пленумов направлены прежде всего на выработку у судов единообразных подходов по вопросам применения того или иного законодательного акта. В ходе выявления истинного смысла определенного нормативного положения возникает необходимость в его конкретизации, которую суд вынужден осуществлять, фактически создавая новые правила общеобязательного характера. Подобная ситуация возникает и в случае пробела в праве, так как отношение, вызывающее правовые последствия, должно быть урегулировано правовыми нормами в любом случае. «В постановлениях Пленума Верховного Суда, - справедливо замечает В. В. Лазарев, - всегда содержались, содержатся и не могут не содержаться правила поведения общего характера, которые обращены отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц в связи с возможностью их обращения в судебные органы. Единичное применение норм права никогда не исчерпывает содержание руководящего разъяснения. Руководящие разъяснения (указания) Пленума хотя и временно, но восполняют пробелы в законодательстве, вносят новый элемент в правовое регулирование. Постановления отличаются достаточной определенностью и содержат положения нормативного характера, имеющие юридическую силу»^[488].

Возможность судебных органов создавать общие правила, пригодные для регулирования споров, заложена в действующем законодательстве. Подобное положение содержится, например, в п. 6 ст. 13 АПК РФ: в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)^[489]. Из этого следует, что суд при отсутствии надлежащей нормы должен в основу решения положить правило, выведенное самим судом из общих начал и смысла законов, т. е. фактически создать правило, пригодное, по мнению судьи, для регулирования спорного правоотношения. Очевидно, что в подобных случаях судья руководствуется прежде всего сложившейся судебной практикой - правилами, которые применялись судами ранее при рассмотрении аналогичных дел. И лишь при отсутствии такой практики самостоятельно формулирует соответствующее правило для разрешения спора.

Длительное время оставалась дискуссионной проблема нормо контрольной компетенции высших судов и ВАС РФ в частности. Одни ученые указывали, что такие полномочия не только возможны, но необходимы при современных тенденциях государственно-правового развития^[490]. Другие же настаивали на принятии соответствующего федерального конституционного закона, а пока

данный закон не принят, высшие суды не могут оспаривать нормативно- правовые акты^[491].

В ранее действовавшей редакции ч. 2 ст. 195 АПК РФ были установлены следующие возможные варианты разрешения дел об оспаривании нормативного правового акта: а) об отказе в удовлетворении заявления об оспаривании нормативного правового акта и, следовательно, признание отсутствия противоречия данного акта другому нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу - правоподтверждающее решение; б) о признании нормативного правового акта (полностью или в части) недействующим со дня его принятия или иного указанного судом времени в связи с его противоречием федеральному закону или другому нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу - правопрекращающее решение. Указанная вариативность сохранилась применительно к решениям Суда по интеллектуальным правам.

Данные решения отличались юридическими последствиями. Если в правоподтверждающем решении суд констатирует соответствие оспариваемого нормативного правового акта акту, имеющему большую юридическую силу, то правопрекращающее решение связано с признанием оспариваемого нормативного правового акта недействующим, вследствие чего данный нормативный правовой акт не подлежит применению. Юридическое значение правопрекращающих решений арбитражных судов заключается в следующем: а) признании недействующим нормативного правового акта (его части) в случае установления его несоответствия федеральному закону или акту большей юридической силы, что влечет невозможность его применения с момента вступления в законную силу решения суда либо с момента принятия оспариваемого нормативного правового акта или времени, указанного судом; б)

невозможностью преодоления решения суда о признании недействующим определенного нормативного правового акта повторным принятием этого же акта; в) отказе суда в принятии заявления об оспаривании нормативного правового акта, в случае если имеется вступившее в законную силу решение этого или другого суда о проверке соответствия либо несоответствия данного нормативного правового акта акту, имеющему большую юридическую силу. Данное решение является основанием для отказа суда в принятии заявления по таким же основаниям в будущем либо прекращению производства по делу; г) в возложении обязанности на орган или лицо, принявших нормативный правовой акт, по приведению его в соответствие с законом или иным нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу, на основании решения суда о признании данного акта недействующим. При этом данный орган или лицо определяют такие рамки соответствия, исходя из решения суда.

Рассматривая вопросы компетенции судов в признании нормативных правовых актов недействующими, следует отметить упоминавшееся Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 2004 г. № 1-П, в котором было указано, что Верховный Суд РФ рассматривает дела об оспаривании нормативных правовых актов Правительства РФ при условии, что не затрагивается вопрос об их конституционности или конституционности федерального закона, на котором они основаны, если данные дела неподведомственны арбитражным судам. Судебная проверка нормативного правового акта Правительства РФ в свою очередь невозможна без определения конституционности такого акта или федерального закона, на котором он основан, в случае если данный акт Правительства РФ принят во исполнение полномочия, возложенного на него непосредственно федеральным законом по вопросу, не получившему содержательной регламентации в этом законе, и именно на основании такого уполномочия Правительство РФ непосредственно осуществляет правовое регулирование соответствующих общественных отношений. Логично считать, что данные установления были применимы и в отношении деятельности ВАС РФ при рассмотрении дел по оспариванию нормативных правовых актов Правительства РФ.

Таким образом, оспаривание нормативных правовых актов в Верховном Суде РФ и упраздненном ВАС РФ, признание их недействующими влечет (влекло) фактическое устранение данных актов из сферы правового регулирования. Если оспоренный нормативный правовой акт в части, признанной недействующей, не приведен в соответствие с законом или актом, имеющим большую юридическую силу, государственные органы, должностные лица или органы местного самоуправления не вправе применять в этой части данный нормативный правовой акт, поскольку действие акта парализовано судебным решением на основании установленного судом противоречия этого акта закону или акту большей юридической силы. В таком случае судебное решение будет основанием отказа в применении оспоренного нормативного правового акта, в части признанного недействующим при рассмотрении других категорий дел. При этом правоприменительные органы, обосновывая свои выводы, будут вынуждены ссылаться на соответствующее решение суда, которым оспоренный акт признан недействующим. И хотя суд официально не отменяет оспоренный нормативный правовой акт (это делает орган, его принявший), тем не менее фактически своим решением суд привносит новое качество в систему правового регулирования общественных отношений путем устранения возможности применения данного акта.

Наряду с обозначенными полномочиями, ВАС РФ также вел судебную статистику и организовывал работу по ее ведению в арбитражных судах; решал в пределах своей компетенции вопросы, вытекающие из международных договоров России (прежде всего в части отношений C высшими хозяйственными, экономическими и арбитражными судами государств СНГ); осуществлял меры по созданию условий для судебной деятельности арбитражных судов, в том числе по их правовому, организационному, материалвно-техническому, кадровому и иному обеспечению, к которым относится и финансирование судов.

По вопросам внутренней деятелвности арбитражнвіх судов и

взаимоотношений между ними ВАС РФ принимал регламент, обязательный для всех арбитражных судов страны.

Такими образом, полагаем возможным утверждать, что в период его существования статус ВАС РФ как высшего судебного органа и его участие в конституционализации системы российского права определялись и

конституционными характеристиками российской судебной системы в целом, и теми конкретными функциями, для выполнения которых создавался ВАС РФ и выполнение которых делало его активным и важным участником конституционализации российского права и законодательства.