§ 3.2. Проблемы применения законодательства об адвокатской правозащитной деятельности в России и пути их решения

Статья 20 Конституции РФ (в истолковании Определения Конституционного Суда от 19.11.2009 г. № 1344-О-Р «О разъяснении п.5 резолютивной части Постановления Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г.

Принятый после Конституции РФ 1993 г. ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» закрепил, что постановления, издаваемые Пленумом ВАС РФ по вопросам его ведения, обязательны для арбитражных судов в РФ, следовательно, обязательны и праворазъяснительные постановления (ст. 13 Закона). Более того, в соответствии с ч. 4 ст. 170 АПК РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ. Аналогичное правило об обязательности разъяснений Пленума ВС РФ содержится и в проекте Федерального закона «О Верховном Суде Российской Федерации», внесенном Верховным Судом в Государственную Думу. Очевидно, что вопрос об обязательности разъяснений должен решаться единообразно, одинаково для обеих высших судебных инстанций страны.^[38]

Совместное Постановление Пленума ВС РФ, ВАС РФ № 12/12 от 18.08.1992 г. "О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам".^[39] Согласно данному постановлению отказ одного суда

по подведомственности (даже ошибочный) возлагает на другую ветвь судебной власти обязанность принять к рассмотрению дело.

Следует отметить, что постановление Пленума ВС РФ, ВАС РФ № 12/12 от 18.08.1992 г. не является единственным организационно-правовым элементом механизма обеспечения единства и системности правоприменения и толкования в России. До 2005 г. все проекты постановлений ВАС РФ (когда его возглавлял В.Ф. Яковлев) направлялись для согласования и выработки единой правовой позиции в Верховный Суд РФ.

а) постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. №10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"^[40] (принято в целях обеспечения единообразного применения судами общей юрисдикции, арбитражными судами законодательства о возникновении, прекращении и защите права собственности и других вещных прав);

б) постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 64 от 23.12.2010 г. "О некоторых вопросах, возникших при рассмотрении дел о присуждении

компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок";^[41]

в) постановление Пленума Верховного Суда РФ № 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 14 от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами " (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 34, Пленума ВАС РФ N 15 от 04.12.2000);^[42]

г) постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 23 декабря 2010 г., касающееся вопросов, возникающих при рассмотрении дел о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок.

Организация по общественному контролю за правоохранительными органами представляют собой особую, с отчетливой «отраслевой» спецификой, часть гражданского сектора. Сложность решаемых задач, необходимость тесного взаимодействия с контролируемыми закрытыми структурами, приводят к повышенным требованиям к профессионализму и компетентности участников такой деятельности. Положительной стороной подобного отбора оказывается грамотный и ответственный состав

активистов, оборотной - его заметная обособленность не только от граждан «с улицы», но и от других гражданских организаций.

В результате получаются небольшие организации профессионалов, успешные в местном масштабе, в «точечных» проектах, но пока что не способные изменить ситуацию к лучшему в масштабах, заметных для большинства населения. Превращению движения в массовое мешает не только пресловутая пассивность и разобщенность граждан, но и внутренние особенности организаций общественного контроля, которым часто проще найти общий язык с юристами, с сотрудниками милиции или прокуратуры, чем с коллегами по гражданскому сектору. Стремление превратиться в профессиональную корпорацию вроде адвокатской, с формальным, государственно признанным статусом, - не повсеместное, но все-таки сильно выраженное - один из самых ярких признаков такой тенденции к закрытости и, как следствие, к замедленному росту.

Изучение специальной литературы позволяет сделать вывод о том, что правовая политика - две самостоятельные, близкие, но не равные по своему содержанию и объему правовые категории.

Правовая политика заключается отнюдь не только во всей текущей повседневной деятельности по организации и ведению борьбы с преступностью, в законодательно определенной и проводимой государственной властью генеральной линии в правовой сфере, в адекватных существующим потребностям в обществе основных направлениях, приоритетах, важнейших задачах, путях и средствах осуществления уголовно-правого регулирования.

Кроме того, следует прийти к выводу о том, что правовая политика как часть уголовной должна выражаться вовне не только путём непосредственного внесения изменений и дополнений в действующее законодательство, но и за счёт иных мер, в частности мер социальной

направленности, которые формально лежат вне правового поля. Проведенный нами опрос показал, что подавляющее большинство респондентов из числа адвокатов, судей, сотрудников правоохранительных органов (около 87%) считают, что содержанием государственной правовой политики в значительной мере является также осуществление комплекса социально-экономических, политических, и идеологических мер, призванных воздействовать на причины преступности и тем самым способствовать ее искоренению.

Представляется, что термин «правовая политика» целесообразно употреблять для обозначения стратегической линии борьбы с преступностью в целом, охватывающей профилактический, правовой, процессуальный и исполнительный аспекты, при этом особо подчеркивая, что правовая политика и ее составные части должны основываться на общей концепции политики государства в сфере борьбы с преступностью.

Оценивая в целом состояние и тенденции государственной правовой политики постсоветского периода, следует констатировать, что система составляющих ее элементов наглядно демонстрирует ее несовершенство и слабую эффективность. К числу специфических обстоятельств, обуславливающих подобное положение, относятся: излишняя

декларативность правовых запретов; коррумпированный характер юстиции; несовершенство и нестабильность мер правового воздействия.

наказаний, и делают больший упор на назначение судами наказаний не связанных с лишением свободы.

Понятие уголовной политики, ее формирования и реализации имеют разное содержание, а поэтому будет правильным ставить вопрос о выделении и разграничении таких ее элементов как субъекты уголовной политики и субъекты реализации уголовной политики. Если к первой группе - субъектам правовой политики - относятся исключительно высшие органы государственной власти и государственного управления, которые определяют, формулируют, выражают и закрепляют уголовную политику, то проведение в жизнь сформированной и закрепленной в законах и подзаконных актах уголовной политики осуществляется посредством деятельности субъектов второй группы - правоохранительными органами и их учреждениями, специализированными на борьбе с преступностью негосударственными организациями, а также другими государственными и муниципальными органами, их учреждениями и негосударственными организациями, добровольными объединениями и даже отдельными гражданами, для которых борьба с преступностью является не первостепенной задачей.

Общеизвестно, что правовая политика реализуется как в законодательной, так и в правоприменительной деятельности, а также в деятельности государственных и общественных органов по общему предупреждению преступлений и правовому воспитанию граждан. Правовая политика законодателя характеризует принципы и основания признания деяний преступными и наказуемыми; мотивы и цели издания уголовных законов; тенденции криминализации и декриминализации деяний; технику законотворчества.

стране, восполнить пробелы и исключить избыточные нормы, обеспечить строгую дифференциацию уголовной ответственности и наказания.

Содержание современной правовой политики традиционно выражается в двух формах:

А. Конституция, уголовное, условно-процессуальное и уголовно­исполнительное законодательство РФ. В Конституции в самой общей формевыражается уголовная политика, ее наиболее общие, важные ипринципиальные положения. В указанных отраслях законодательства конкретизированы принципы, содержащие направление уголовной политики.

Б. Указы Президента РФ и постановления правительства по вопросам борьбы с преступностью, являющиеся подзаконными актами.

Однако кроме форм уголовной политики выделяют и формы реализации уголовной политики:

1. вся правоприменительная деятельность и практика борьбы с преступностью составляет содержание уголовной политики;

2. постановление высших судебных инстанций и другие подзаконные ведомственные акты. Эти документы направлены на то, чтобы преодолеть имеющиеся или возможные отклонения от закрепленных законах и подзаконных актах правовой политики в деятельность правоприменительных органов.

И если субъектом правовой политики является законодатель, Президент РФ и Правительство РФ, то субъектами реализации правовой политики наравне с другими правоохранительными органами и общественными организациями могут признаваться и представители адвокатских образований. Именно адвокаты, оказывая квалифицированную юридическую помощь, играют существенную роль в практике борьбы с преступностью.

Исходя из этих теоретических предпосылок, представляется возможным рассмотреть вопрос о месте адвокатов в системе субъектов государственной правовой политики России на примере уголовной политики. Полагаем, что в системе субъектов реализации правовой политики, для которых задача

защиты прав и законных интересов людей является первоочередной, представители адвокатских образований, призванные оказывать физическим и юридическим лицам квалифицированную юридическую помощь, занимают чрезвычайно важное, хотя и явно недооцененное сегодня наукой и практикой место.

Следует отметить, что судебный прецедент — это судебное решение любого из судов судебной системы, приведенное и комментированное высшим судебным органом в своем постановлении, опубликованное в официальном издании и разъясняющее порядок разрешения аналогичных споров. Цель подобной «стандартизации» понятий - четкое закрепление уровня судебных инстанций, правомочных принимать судебные акты, являющиеся источником права, и включать в эти акты в качестве судебного прецедента отдельные дела, наиболее ярко и полно отражающие публикуемое разъяснение с дополнительными комментариями и рекомендациями высшего судебного органа. Вместе с тем, для придания обсуждаемому вопросу элемента обязательности исполнения необходимо соответствующее законодательное закрепление компетенции соответствующих судебных органов.

Определение круга распространения информации о судебном решении зависит от множества факторов. К числу таковых, несомненно, относятся: общая территория, отдаленность адресатов, система и структура судебных органов, их правомочия, численность, профессиональная загруженность судей, содержание, объем и сроки передаваемой информации, средства связи и массовой информации и др.

В рамках тематики обсуждаемого вопроса и сложившейся в России практики судебно-правовой информации остановимся лишь на отдельных моментах, позволяющих сделать определенные выводы.

В настоящее время издаются официальные ежемесячные Бюллетени высших судебных органов, в которых публикуются постановления и определения их руководящих органов, освещается практика нижестоящих 104

судов, публикуются обзоры и указатели судебной практики. Во-вторых, помимо этой информации все руководящие постановления высших судебных органов оперативно доводятся до всех судов по служебным каналам. Казалось бы, проблем в сфере доведения информации о судебном решении не имеется.

По мнению Т.Я. Хабриевой, в российской Конституции отсутствуют важные для социального государства положения о социальной справедливости и социальной ответственности, о социальной функции частной собственности, о социальном партнерстве, социальной солидарности и др. Но некоторые из этих вопросов нашли свое развитие в законодательстве, а благодаря решениям Конституционного Суда РФ последних лет утвердилась устойчивая позиция защиты социальных прав граждан.

Не исключено, что именно в связи выбором одной из двух моделей могут возникнуть серьезные внутренние противоречия в сообществе общественных контролеров. Возможен и другой вариант, что обе модели окажутся востребованными, каждая на своем участке - например, «корпоративная» модель может лучше подходить для общественного контроля за закрытыми учреждениями, а «неформальная» - для контроля за структурами, значимыми для повседневной жизни граждан.

Сторонники обеих моделей признают, что для успешной работы в рамках общественного контроля нужны как профессиональные специалисты, так и массовое участие рядовых граждан, но по-разному представляют их отношения. «Корпоративная» модель предполагает, что основную работу выполняют профессионалы, а обычные граждане привлекаются на подсобные роли, например, как информаторы или участники групп поддержки. «Либертарианская» модель предлагает другой порядок: активные граждане в случае необходимости нанимают специалистов-экспертов.

Различия между активистами общественного контроля и обычными гражданами видятся, по большей части, в том, что общественные контролеры

получают информацию из первых рук, непосредственно в контролируемых структурах, а рядовые граждане - по рассказам, фильмам, газетным статьям, нередко искажающим реальное состояние дел.

Другое различие видится в том, что граждане сталкиваются с правоохранительными органами в единичных случаях, нередко болезненных, их восприятие оказывается более эмоциональным и фрагментарным, тогда как активисты рассматривают деятельность правоохранительных органов в целом, на основе более объективной информации, их представления носят более системный характер. Надо отметить, что в этом вопросе нет четкой зависимости с предпочтениями в пользу «корпоративной» или «неформальной» модели общественного контроля. Нельзя уверенного сказать, что сторонники профессионального контроля (первая модель) склонны преувеличивать разницу между активистами и рядовыми гражданами, а сторонники широкого участия, наоборот, преуменьшать - материалы опроса не позволяют однозначно сделать такой вывод.

Организация по общественному контролю за правоохранительными органами представляют собой особую, с отчетливой «отраслевой» спецификой, часть гражданского сектора. Сложность решаемых задач, необходимость тесного взаимодействия с контролируемыми закрытыми структурами, приводят к повышенным требованиям к профессионализму и компетентности участников такой деятельности. Положительной стороной подобного отбора оказывается грамотный и ответственный состав активистов, оборотной - его заметная обособленность не только от граждан «с улицы», но и от других гражданских организаций.

В результате получаются небольшие организации профессионалов, успешные в местном масштабе, в «точечных» проектах, но пока что не способные изменить ситуацию к лучшему в масштабах, заметных для большинства населения. Превращению движения в массовое мешает не только пресловутая пассивность и разобщенность граждан, но и внутренние особенности организаций общественного контроля, которым часто проще

найти общий язык с юристами, с сотрудниками милиции или прокуратуры, чем с коллегами по гражданскому сектору. Стремление превратиться в профессиональную корпорацию вроде адвокатской, с формальным, государственно признанным статусом, - не повсеместное, но все-таки сильно выраженное - один из самых ярких признаков такой тенденции к закрытости и, как следствие, к замедленному росту.

В механизме действия права, охватывающем основные элементы правовой системы: нормотворчество; нормативно-регулирующую систему (действующие нормы и институты права); информационную систему; правоприменение; контролирующую и надзорную систему; объект правового регулирования (отношения, деятельность и т.д.); цели и эффективность регулирования, совершенно особое место занимает правоприменительная деятельность государственных органов, так как во многих случаях именно через нее реализуется социально полезное правовое воздействие.

В свою очередь, в правоприменительной деятельности государственных органов по обеспечению эффективного воздействия правовых норм на общественные отношения огромная роль отводится судам, особенно на современном этапе, характеризующимся быстрым процессом формирования и развития правового государства, институтов демократического общества, упрочением гарантий осуществления политических, экономических, социальных прав и свобод граждан.

Имея непосредственной целью в данной части исследования выявление особенностей применения норм гражданского законодательства судом, попытаемся подробнее определить специфику деятельности вышеуказанных органов, их функции и роль в общем механизме действия права.

Проводимая в рамках принятой Концепции судебная реформа должна быть завершена, несмотря на имеющиеся проблемы. Признание наличия проблем подтверждает необходимость дальнейшего проведения реформ, хотя и установлено, что судебная власть в России состоялась, её необходимо совершенствовать. Она завершена в первом концептуальном варианте с

учётом состояния общества и институтов государства в предперестроечный период и на начальном этапе перестройки.

В связи с происходящими в российском обществе преобразованиями, а также тенденциями развития мировой юридической науки возникают задачи теоретического осмысления проблемы изменяющейся роли судебной практики в правовой системе общества. Интенсивный процесс законотворчества сопровождается расширением сферы судебного регулирования. Становление новой правовой системы, ориентированной на достижение политической и экономической свободы личности, создание и укрепление гражданского общества, призвано обеспечить верховенство закона на всей территории Российской Федерации и создать условия для свободного и независимого отправления правосудия.

Обусловленное появлением новых сфер общественных отношений расширение сфер судебного регулирования влечет за собой также расширение судебной компетенции за счет сужения компетенции административных органов. В юридической науке нет однозначного ответа на вопрос о том, означает ли расширение полномочий судебных органов постепенное приобретение судебной практикой черт источника права.

Проблема судейского правотворчества действительно очень сложная. С одной стороны, правотворческая функция суда не согласуется с принципом разделения властей. С другой стороны, сущность принципа разделения властей не сводима к изоляции одной ветви власти от другой, т.е. не носит абсолютного характера. Напротив, их деятельность переплетена, во многих государствах разработаны специальные организационно-правовые меры, обеспечивающие не только взаимоограничение, но и взаимодействие полномочий всех ветвей власти в совершенствовании и развитии текущего законодательства.

Отдельного внимания заслуживает в современный период и исследование судебного правотворчества при применении норм гражданского законодательства, если реально учитывать, что законодатель 108

нередко вынужден формулировать нормы относительно определенно, вводить ситуативные и оценочные понятия: «В законодательстве трудно, а иногда и невозможно, - как верно утверждает М.Т. Алимбеков, предусмотреть все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в процедуре рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела". В связи с этим в судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с нею отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона и аналогии права.

Процесс толкования неизбежен при реализации правовых норм судами, нотариатом, органами прокуратуры, загса и другими органами, при заключении гражданско-правовых договоров хозяйствующими субъектами, в деятельности общественных организаций и граждан, при разработке доктринальных положений. Толкование особенно важно для работников правоприменительных органов, поскольку применение права является одной из основных обязанностей, формой воплощения их деятельности.

С другой стороны, толкование выступает в качестве необходимой стадии правоприменительного процесса, органически взаимосвязанной со всеми другими его этапами. Не вдаваясь глубоко в общую характеристику явления толкования (понятие, содержание, классификацию), отметим, что в юридической науке его изучают в двух аспектах: как процесс мышления лица по уяснению смысла правовой нормы и деятельность определенных органов и лиц, имеющую самостоятельное и специальное значение, по разъяснению содержания нормы. Задача толкования в аспекте и уяснения, и разъяснения - правильно понять смысл правовых положений, сформулированных законодателем. Следовательно, толкование в правоприменительном процессе можно определить как особый интеллектуально-волевой акт по уяснению и разъяснению смысла правовых норм в целях их наиболее правильного применения.

Подобные вопросы об альтернативных источниках права возникают более остро применительно к судебному прецеденту.

Имеющиеся позиции о роли и месте в правовой системе общества судебной практики и судебного прецедента как источника права отличаются большим разбросом. Поэтому принципиальное значение приобретает теоретический анализ тенденций развития этих процессов с тем, чтобы юридическая наука могла теоретически проанализировать эти процессы, чтобы обеспечить эффективное, научно обоснованное управление ими.

В условиях усиления процессов глобализации, расширения сфер международного сотрудничества России и возникшей необходимости дальнейшего приведения российского национального законодательства в соответствие с международными стандартами особую актуальность имеет проблема взаимодействия права различных стран, рамки которого детерминированы на международном уровне национально­государственными интересами.

Главная цель системы судебного прецедента — обеспечение единообразного применения права. Эта система предназначена для того, чтобы устранить деривационное, отклоняющееся поведение различных судов, чтобы все «потребители» юридической продукции в разных частях страны знали, что к ним будет применена норма определенного содержания. Необходимо, на наш взгляд, проявлять известную долю осторожности и не превышать значение судебного прецедента.