§ 1. Юридическая техника

Дефиниция в праве выполняет те же функции, что и «определение» в логике. Она вводит единообразный коммуникативный инструментарий, позволяющий субъектам и участникам правоотношений однозначно воспринимать требования закона. При этом дефиниция не может быть сведена к простому определению. Особенность дефиниции заключается в том, что она закреплена в нормативном акте в виде специальной нормы-дефиниции, а ее значение носит обязательный характер.

Со времен советского законотворчества остается дискуссионным вопрос о допустимости практики воспроизведения в подчиненных нормативных актах норм права (в т.ч. дефиниций), закрепленных в актах более высокой юридической силы. Так, авторы научно-практического пособия «Законодательная техника» утверждают, что такой прием является оправданным, поскольку «республиканское законодательство как бы подтверждает свое соответствие федеральному на базе единых общих понятий в данной

Л

сфере регулирования» . По нашему мнению, эффект, усматриваемый приверженцами данной точки зрения, полностью нивелируется возможными неблагоприятными последствиями такого воспроизведения, о чем уже го-

3

ворилось в литературе . В частности, подчеркивалось, что в результате такого повторения, во-первых, происходит загромождение массива права; во-вторых, у повторяющих органов отсутствует компетенция оценивать действия федерального законодателя; в-третьих, изменение федерального законодательства неминуемо потребует внесения соответствующих изменений в региональные акты.

Юридические конструкции. Обычно термин «конструкция», как и слово «техника» применяются к вещам материальным, техническим.

Говорится о конструкциях машин, о конструктивных особенностях зданий, сооружений. Под конструкцией по отношению к вещам материальным, техническим понимаются характерные для них построение, модель, принцип действия.

С этимологической точки зрения под конструкцией (от лат. constrnctio) понимается строение, устройство, взаимное расположение частей; сооружение сложного устройства, а также отдельные части, его составляющие; сочетание слов, рассматриваемое со стороны их грамматических связей^{[185] [186] [187] [188]; устройство, механизм, строение, составные части (элементы) которого находятся в некоем едином статическом и (или) динамическом взаимодействии2.}

В праве тоже есть свои конструкции. Здесь слово «конструкция» понимается примерно в том же самом смысле, что и в технике, в материальном производстве, в инженерном деле.

Юридическая конструкция - это своеобразное модельное построение прав, обязанностей, ответственности, их типовые схемы, в которые облекается «юридический материал».

Именно юридические конструкции, их отработанность есть показатель совершенства законодательства. Так же, как в технике, в инженерном деле, совершенство законодательства в значительной мере выражается в том, насколько отработано само построение правового материала, то есть насколько при его выработке учтены типовые схемы и модели, данные науки и практики.

По мнению А.Ф. Черданцева юридическая конструкция представляет собой идеальную модель, отражающую сложное структурное строение урегулированных правом общественных отношений, юридических фактов

3

или их элементов . Следовательно, юридическая конструкция имеет те же признаки, что и модель вообще.

Нельзя не согласиться с Р. Лукичем, который отмечает, что «создание конструкций (в праве, как и в других отраслях науки) - трудное, ответственное и опасное дело. Трудным оно является потому, что необходимо найти лучший способ понимания и отражения чрезвычайно сложной реальности; ответственным и опасным потому, что последствия недоброкачественных или излишних конструкций могут оказаться весьма тяжелы-

4

ми» .

С.С. Алексеев совершенно справедливо рассматривает юридическую конструкцию как средство юридической техники^[189], обеспечивающее единство права с внешней формой, вместилище фактического содержания права, его структурную организацию^[190]. Элементы правовой материи на основе логики соединяются в определенные структуры, образуя юридические конструкции, которые и выражают специфику отрасли права, регулирующего определенные общественные отношения, и его уникальную силу. В каждой отрасли права существуют устоявшиеся конструкции, состав и разработанность которых являются главным показателем совершенства данной отрасли права, уровня его развитости со стороны его corpus juris. Таковы, например, конструкции определения понятия и содержания преступления в уголовном праве, понятия и содержания составов преступлений.

Юридическая конструкция как модель обладает следующими признаками.

Во-первых, она является формой отражения действительности. Отражая тот или иной объект, конструкция является его упрощенным, огрубленным образом. Ею отражаются общественные отношения и их элементы, факты действительности, причем лишь те, которые урегулированы или по своему характеру могут быть урегулированы нормами права.

Во-вторых, как и всякая модель, юридическая конструкция создается в результате абстракции, идеализации. При ее создании исследователь абстрагируется, отвлекается от многообразия видов и свойств общественных отношений, отвлекается от его частностей, рассматривает однородные отношения или явления, факты в системе.

В-третьих, юридическая конструкция и реально существующее правовое отношение или его элемент находятся в отношении соответствия. Конструкция как модель не есть тождественное повторение того или иного явления, в противном случае она была бы лишена смысла. Здесь имеют место не отношения тождества, а лишь аналогия, отношение определенного сходства - на уровне существенных признаков общественных отношений.

В-четвертых, она служит средством отвлечения и выражения внутренней структуры сложного явления. Как модель, конструкция бесполезна, если речь идет об отвлечении отдельных свойств и признаков, поэтому ею раскрывается целая система связей и отношений, то есть сложная структура. Если объекты берутся как нечто элементарное, конструирование лишается смысла. Поэтому любая юридическая конструкция состоит из определенных элементов. Правовые конструкции как модели возможны именно потому, что правоотношения и их элементы могут в результате идеализации рассматриваться как явления, имеющие сложно-структурное строе- ние^[191].

Таким образом, юридические конструкции представляют собой комплексы правовых средств, которые образуют типизированные модели, соответствующие своеобразной разновидности общественных отношений. Юридическим конструкциям принадлежит значительная роль в юридическом обучении, поскольку они позволяют за основу изучения постоянно меняющегося содержания права брать более устойчивые, что обуславливает преемственность и непрерывность изучения права, дальнейшее углубление и расширение знаний о праве.

Кроме того, их использование облегчает формулирование юридических норм, придает нормативной регламентации общественных отношений четкость и определенность. Важнейшая задача при создании юридических норм состоит в том, чтобы подобрать такие конструкции, которые соответствовали бы содержанию нормативного материала, позволяли бы с максимальной эффективностью обеспечить поставленные законодателем задачи.

Правовые презумпции. По образному выражению дореволюционного отечественного ученого М.А. Унковского: «Содержание юридических норм может меняться как воды реки, правила же законодательной техники, выведенные из широкого опыта, могут оставаться незыблемыми в течение веков». Это в полной мере относится и к презумпциям.

Презумпция (praesumptio) в переводе с латинского обозначает предположение, косвенно или прямо закрепленное в правовой норме, в соответствии с которым определенный порядок вещей в области общественных отношений признается обыденным, нормальным и, в силу этого, не требующим доказывания. Презумпции - это абстрактные положения, где на основе отдельных частных признаков, ситуаций, положений путем умозаключения делается общий вывод, формулируется презумпция.

В современных диссертационных исследованиях встречается несколько определений понятия «правовая презумпция». Так, Д.М. Щекин определяется ее как «прямо или косвенно закрепленное в законодательстве и детерминированное целями правового регулирования общеобязательное суждение, имеющее вероятностную природу, о наличии или отсутствии одного юридического факта при наличии другого юридического факта^[192].

Н.Н. Цуканов полагает, что правовую презумпцию можно определить, как «закрепленную в норме права юридическую обязанность признать определенный (презюмируемый) факт при наличии факта исходного, пока иное не будет установлено правоприменительным решением компетентного субъекта»^{[193] [194].}

O.A. Курсова считает, что презумпцию следует понимать «строго как юридико-техническое средство, выполняющее определенные функции и основанное либо на индуктивных обобщениях (опровержимые и неопровержимые презумпции), либо экспериментальном моделировании (квази-

3

презумпции)» .

Существенным свойством, присущим презумпциям, является их предположительный характер. Презумпции - это обобщения недостоверные, но

вероятные. В основе их образования лежит неполная индукция, то есть индукция через простое перечисление. Суть ее состоит в том, что на основании обобщения достаточно большого количества случаев делается общий вывод, который является правильным в отношении всех обобщенных случаев. Но перечень предметов и явлений, на основании которых делается заключение, хотя и достаточно обширен, но не исчерпывающий. Есть случаи, на которые это обобщение не распространяется.

Исходя из вышеизложенного, презумпцию можно определить как предположение о наличии или отсутствии предметов, связей, явлений, основанное на связи между ними, связями, явлениями наличными, подтвержденными жизненной практикой^[195].

Профессор В.К. Бабаев предлагает различать два вида презумпций.

1) Общеправовые презумпции - (действующие во всех отраслях права), которые фактически стали принципами права. Их вряд ли можно рассматривать в качестве средств и приемов юридической техники. Это принизило бы их роль. К таким презумпциям следует отнести:

а) презумпцию истинности и целесообразности норм права, в соответствии с которой все юридические нормы предполагаются правильно отражающими общественные отношения и дающими им адекватную оценку;

б) презумпция правосубъектности лиц и организаций, вступающих в правовые отношения, предполагающая, что все участники правоотношений наделены праводееспособностью;

в) презумпция добропорядочности гражданина;

г) презумпция знания законов субъектами права.

Отсутствие данных презумпций в праве создало бы определенные трудности, обусловив необходимость в каждом конкретном случае проверять истинность и целесообразность той или иной юридической нормы, наличие правоспособности и дееспособности у граждан, факт добропорядочного поведения субъектов права, знания ими законов. Общеправовые презумпции выступают, таким образом, в качестве предпосылок действия правовых норм и проявляют себя в материально-правовом значении.

Роль принципов права (но не общеправовых, а межотраслевых или отраслевых) играют такие презумпции, как презумпция истинности приговора или решения суда, вступивших в законную силу; презумпция вины причинителя вреда и др.

2) Презумпции как приемы юридической техники. По своей значимости они не достигли уровня презумпций-принципов. Их роль намного скромнее, тем не менее, она значительна. К таким презумпциям относятся: презумпция отцовства; презумпция равенства доли каждого супруга при разделе совместно нажитого в браке имущества; презумпция смерти лица, безвестно отсутствующего более трех лет; презумпция отказа истца от исковых требований, дважды не являвшегося без уважительных причин на судебное заседание, и др.^[196]

Такие презумпции могут иметь как материально-правовое, так и процессуальное значение, помогая решить дело по существу, сокращая и упрощая процесс доказывания и распределяя бремя доказывания.

Правовые фикции. Правовая фикция рассматривается как средство юридической техники, который состоит в том, что несуществующее признается в качестве существующего. Вместе с тем используется и другая сторона понятия правовой фикции как антипода закона, сущность которой заключается в искажении содержания закона, выразившемся в отсутствии социальных связей между поведением субъекта и требованиями закона, между индивидуальными притязаниями субъекта и общественнонеобходимыми требованиями правовых норм.

Фикция - абстрактное понятие, применимое к социальным явлениям разного рода, в том числе к различным аспектам, граням юридического бытия. Фикции не изменяют своей глубинной сути, проявляясь на разных уровнях социальной реальности.

По мнению все той же О.А. Курсовой, легальную правовую фикцию можно определить как «средство юридической техники, при помощи которого конструируется заведомо несуществующее положение (отношение, состояние), признаваемое существующим и обладающее императивностью, выполняющее роль недостающего юридического факта в ситуации невосполнимой неизвестности, закрепленное нормой права^[197]. В целом аналогичные определения представлены в диссертационных исследованиях Л.А. Душаковой^[198], Н.А. Никиташиной^[199], О.В. Танимова^[200].

Примером этого ярко служат конструкция юридического лица, определение его понятия, природы, сущности, признаков.

Современная юридическая фикция служит средством совершенствования юридического состава, является особым средством юридической техники, применяясь, когда другие средства достижения определенной цели исчерпаны или будут малоэффективны. Конструируемое фикцией положение или отношение может послужить отправной точкой для возникновения правоотношения.

В основном использование фикции осуществляется при разработке законодательных актов.

Фикция находит довольно частое применение в нормотворческой деятельности, что представляется вполне оправданным. Одно из значений фикций в современном праве в их способности к количественному и качественному упрощению нормативного материала. Еще Р. Иеринг считал достижение возможности такого рода упрощения одной из задач юридической техники. С его точки зрения, количественное упрощение влечет «... уменьшение массы материала без вреда для получаемого из него результата. Его закон - с наименьшими средствами достичь наибольшего. Чем меньше материал, тем легче и вернее пользоваться им»^[201].

Следует отметить, что фикция служит также одним из способов преодоления часто возникающего состояния неопределенности в правовом регулировании. Например, часть 2 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет: «Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается полученной». Подобная конструкция предусмотрена и статьей 439 Гражданского кодекса Российской Федерации об отзыве акцепта. В статье 442 Г раждан- ского кодекса Российской Федерации содержится положение о том, что «акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием».

Основным критерием отличия фикций от презумпций является заведомая неистинность фикции, в отличие от вероятностной истинности презумпции.

При помощи фикции - приема юридической техники конструируется несуществующая или, точнее условная реальность. При этом не берется во внимание возможность ее вероятности. Специфика правовой фикции в том, что предписание, сформулированное при помощи такого приема, закрепляется в правовой норме и охраняется правом.

Нормотворческие фикции можно классифицировать по следующим основаниям:

1. В зависимости от принадлежности к отраслям материальным и процессуальным. Фикции материальных отраслей права в основном служат целям преодоления состояния неопределенности, тогда как фикции процессуальных отраслей, кроме того, выполняют некоторые другие функции, отражающие специфику именно процессуальной отрасли (например, преодоление процессуальной недисциплинированности участников судопроизводства; процессуальная экономия юридических средств и сил судей, а также лиц, участвующих в отправлении правосудия и тому подобное).

2. По отраслям права. Фикции обладают своей только им присущей спецификой, обусловленной спецификой той отрасли права, в которой она применяется.

3. По источнику: конституционные фикции; фикции, содержащиеся в законах; фикции подзаконных актов (в том числе ведомственных и локальных).

4. По способу выражения. Фикции могут быть сформулированы в виде суждений (отрицательных или утвердительных), а также в виде неопровержимых предположений.

Возможно выделение правовых фикций по некоторым другим классификационным основаниям.

В сфере реализации права множества проявления фиктивного выступают в основном в виде: отдельных фактов (поступков или актов); фиктивных состояний.

Эффективность, жизненность тех или иных норм, содержащих фикцию, подтверждается судебной практикой. Юридическая практика выявляет проблемы действия отдельных норм, необходимость регулирования тех или иных отношений при помощи нормы права.

Примечания. Профессор В.М. Баранов в своем выступлении на научно-методическом семинаре в 2000 году отметил отсутствие научных исследований природы и роли примечаний, содержащихся в действующем российском праве. Нет и попыток определить понятия «примечание в праве» и «законодательное примечание», не выявлены виды и функции юридических примечаний, не установлены причины их широкого распространения в одних отраслях права и редкого применения в других^[202].

В этимологическом смысле понятие «примечание» означает специальное подчеркивание, акцентирование внимания на каком-то обстоятельстве, факте, явлении, процессе. Примечания в праве - не только информация пояснительного характера.

В примечаниях нередко помещаются законодательные перечни, классификации, приложения.

Примечания - необходимый, неотъемлемый элемент техникоюридического оформления не только нормативных, но интерпретационных и правоприменительных правовых актов.

Необходимость использования примечаний в праве обуславливается следующими основными факторами. Они практичны и оправданы тогда, когда правотворческий орган желает изменить объем действия юридической нормы. Вполне приемлемо оформление через примечания исключений из правил, ограничительных или расширительных законодательных оговорок. Полагаем, что специальные нормы права целесообразно помещать в примечания в непосредственной «связке» с общей правовой нормой. В таком случае их системные связи будут очевидны и реализация юридической нормы окажется не только более быстрой, но и экономной.

Примечания удобны и при оформлении юридических последствий деятельности «отрицающего законодательства», т.е. при признании, например, Конституционным Судом РФ какой-либо правовой нормы не соответствующей Конституции. «При новом опубликовании закона, одно из положений которого признано неконституционным, - пишет судья Конституционного Суда РФ Г. Г аджиев, - отмененное положение не воспроизводится и в примечании указывается, каким постановлением КС пробита «брешь» в законе»^[203].

Примечания необходимы для определений юридических терминов, особенно, когда нормативный акт невелик, не содержит большого числа сложных правовых конструкций и категорий и не требуется отдельной статьи или раздела для законодательных дефиниций.

К типичным дефектам примечаний, используемых в современном российском праве, следует отнести:

1. усложняют осмысление нормативного правового акта, юридической нормы;

2. существует мнение о несущественности, малой значимости примечаний;

3. отсутствие единых правил в оформлении примечаний, например, используются цифры, звездочки и так далее;

4. нет единообразия и в расположении примечаний. Они могут помещаться либо в конце текста нормативного правового акта, либо в середине текста внизу страницы, либо сразу после соответствующей статьи.

5. возможность появления «лжепримечаний».

Многие авторы (И.Б. Астрахан, Е.С. Шугрина, Е.В. Ильюк, М.С. По- ройко и пр.) указывают на необходимость избегать использования примечаний при создании текста законодательного акта^[204]. В обоснование таких рекомендаций приводится суждение о том, что у правоприменителя якобы складывается впечатление о меньшей юридической силе примечаний по сравнению с остальным текстом закона, что провоцирует его на игнориро-

- 3

вание указаний, содержащихся в примечаниях .

В действительности такое представление, по нашему мнению, является вряд ли обоснованным, поскольку нормы, содержащиеся в статьях закона, нарушаются во много раз чаще, чем положения, закрепленные в примечаниях, что, однако, не свидетельствует об ущербности юридической силы данных статей. В единственном диссертационном исследовании, посвященном феномену примечаний, приводится ряд убедительных доказательств равенства юридической силы нормы и сопутствующего ей примечания. В частности Д.С. Кондаков - автор указанной работы подчеркивает, что, во-первых, на примечания ссылаются и опираются как правоприменительные, так и интерпретационные органы. Во-вторых, при изменении нормативных актов при необходимости вносятся соответствующие изменения в примечания. В-третьих, примечания, вносимые в нормативный акт, подлежат регистрации Министерством юстиции^[205].

Правовые аксиомы - это положения, которые не требуют доказательств в юридическом процессе. Под аксиомой в общелогическом и общефилософском смысле понимается предположение, по какой-либо причине принимаемое в качестве исходного для каких-либо дальнейших рассуждений. Правовые аксиомы также определяются как самоочевидные истины, не требующие доказательств. Они отражают уже установленные и достоверные знания. «Аксиома стоит вне доказывания именно в силу ее очевидности», - пишет В.И. Каминская и далее заключает, что вопрос об аксиомах непосредственно связан с вопросом о так называемых необходимых истинах, т.е. о таких положениях, «признание истинности которых является естественно необходимым, а сомнение в их истинности невозмож- ным»^[206]. Правовые аксиомы представляют собой некоторые суждения эмпирического уровня, сложившиеся в результате социального опыта. Аксиомы призваны выражать ту или иную мысль в качестве общепринятого постулата. Юридическая наука опирается на них как на исходные, проверенные практикой данные.

Они так же, как и неопровержимые презумпции, взаимосвязаны и очень схожи с принципами права, хотя и не тождественны с ними. В отечественной юридической науке этот термин появился сравнительно недавно - примерно в 60-е гг. прошлого столетия. Хотя многие аксиомы были известны с глубокой древности: никто не может быть судьей в собственном деле; никто не может передавать другому больше прав, чем имел бы сам; никто не обязан сам себя обвинять; всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого; закон обратной силы не имеет и т.д. Правовые аксиомы в отличие от презумпции - не предположение, а основанное на результатах длительной и достоверной социальной практики многократно проверенное установление государства, являющиеся на данном этапе развития знания бесспорной истиной^[207]. Или как отмечает Р. Лукич, юридические аксиоматические положения «находятся в тесной связи с опытом в том смысле, что не противоречат ему и никто не может их опровергнуть на основании собственного опыта»^[208]. Правовые аксиомы используются при создании нормативных правовых актов в форме закона, кодекса, при создании же других видов нормативных правовых актов практически не используются .

Правовой символ - это определенная форма отражения юридической действительности, выраженной как в форме мысли, психических переживаниях, так и в форме текста правового акта.

Правовые символы - производное от символов социальных, появление которых связано с развитием сознательной деятельности человека. На ранних ступенях человеческого развития символы довольно часто выступают в наиболее доступной для понимания людей форме и приобретали не индивидуальный, а социальный и даже международный характер, ибо рождались в виде закодированных знаков универсального языка, рассчитанного на широкое или всеобщее понимание.

Правовые символы представляют собой чаще всего перенесение в сферу права знаковых, кодированных регуляторов общественных отношений, исторически сложившихся на уровне обычаев и традиций. Право восприняло и закрепило многие из социальных символов первобытного общества, но, вместе с тем, оно выработало через юридическую практику и свои специфические символические действия и акты.

Правовой символ - создаваемый или санкционируемый государством условный образ, отличительный знак, представляющий собой видимое или слышимое образование, которому придается политико-правовой смысл, используемый для передачи правовой информации адресату (Государственный флаг, Государственный гимн, Государственный герб, сигналы светофора при регулировании дорожного движения, дорожные знаки, логотипы и т.д.). Кроме того, существует целый ряд правил, приемов и способов юридической техники, которые применяются при построении легальных дефиниций, формулировании норм права (абстрактный, казуистический способы); изложении их в статьях законодательных актов (прямой, отсылочный, бланкетный способы); при перечислении в текстах законов объектов, условий, обстоятельств (исчерпывающий, примерный перечни); при внесении изменений и дополнений в законы, официальном признании их утратившими силу; при использовании примечаний, оговорок, написании количественных показателей меры, веса, объема, длины, расстановке знаков препинания, употреблении аббревиатур, разделительных и соединительных союзов, и множество других способов.

Правовые преюдиции. Под преюдициальными (от латинского «praejudicium» - «предрешение») фактами понимают факты, которые уже установлены судебным актом или приговором суда по другому делу и не подлежат повторному доказыванию. Смысл преюдиции в том, что суд, как правило, не должен устанавливать и доказывать юридические факты, которые были уже установлены и доказаны в ранее принятых судебных решениях. Например, в случае, если имеется вступившее в законную силу решение суда по ранее рассмотренному делу, проверившего по тем же основаниям соответствие оспариваемого акта иному нормативно-правовому акту, имеющему большую юридическую силу, арбитражный суд прекращает производство по делу (п. 7 ст. 194 АПК РФ). Преюдициально установленные факты и факты, презюмируемые законом, имеют общие свойства, они не нуждаются в доказывании и являются обстоятельствами, имеющими значение для дела.

Преюдициально установленные факты нельзя смешивать со сведениями о фактах. В отличие от сведений о фактах, истинность которых является предположительной, преюдициально установленные факты являются истинными, т.к. вытекают из истинного судебного решения. Они отличаются от доказательственных фактов следующими чертами:

устанавливаются в процессе производства по другому делу; имеют процессуальную форму, присущую доказательствам; их истинность не может быть подвергнута сомнению в процессе использования при установлении истины по другому делу в рамках законной силы решения суда, пока оно не будет отменено.

Источником преюдициально установленных фактов служат копии решений, определений, постановлений суда. Такие источники называются «иными документами».

Одной из новелл действующего УПК является введение в качестве самостоятельной нормы (ст. 90 УПК) преюдиции (преюдициальности). Под преюдицией понимается обязательность принимать без проверки факты, ранее установленные вступившим в законную силу приговором или иным судебным решением по какому-либо уголовному делу. Смысл данного института заключается в том, что сведения, установленные судом по ранее рассмотренному уголовному делу и содержащиеся во вступившем в законную силу приговоре, при предварительном расследовании или судебном разбирательстве нового уголовного дела не подлежат ревизии, принимаются судом, прокурором, следователем и дознавателем без доказывания.

Эффективное использование технико-юридических средств субъектами нормотворчества при создании проекта нормативного правового акта позволит решить ряд задач практической направленности:

- создать нормативный правовой акт, отвечающий интересам общества

и государства;

- создать условия для его эффективной реализации;

- исключить нормотворческие ошибки;

- создать действенный механизм претворения предписаний правовых норм в реальную действительность.