Загальна характеристика країн сім'ї традиційного права
Право, що притаманне традиційним суспільствам, порівняльним правознавством визначається як природне право соціальних спільнот, якого іноді дотримується більшість населення.
Традиційне право це дуалістичне право в силу наявності елементів європейського і звичаєвого права, його існування у формі писемного й неписемного права, звичаю та релігійного закону. Проте слід сказати, що в основі системи джерел традиційного права і нині домінує правовий звичай. Так, у Нігерії діють 15 тис. судів звичаєвого права, які розглядають майже 90 відсотків справ судів першої інстанції. Значення правових звичаїв зберігається в Індії, Індонезії, Малайзії, Заїрі та інших країнах Африки й Далекого Сходу. Зокрема, наприклад, стаття 7 Індуського закону про шлюб (1955 р.) визначає: звичай це "правило, яке після безперервного та одноманітного дотримання протягом тривалого часу набуло сили права серед осіб, які сповідують індуїзм у будьякій місцевості, племені, спільноті, групі чи родині, за умови, що таке правило є визначеним та розумним чи таким, що не суперечить державній політиці".152
Специфічними рисами правового звичаю є:
1) тісний зв'язок з релігійними нормами, обрядами, родовими культами;
2) поширення чинності не за територією, а за колом осіб, тобто його чинність має персоналізований характер;
3) локальність, тобто поширеність серед невеликих соціальних груп;
4) наявність конкретних ознак правила поведінки;
5) безперервність та одноманітність дотримання;
6) давність виникнення, однак ця ознака може мати різноманітне тлумачення;
7) правова сила як визнання правила певною спільнотою чи його санкціонування державою.
Останнє можливе у вигляді визначення компетенції судів вирішувати справи на підставах звичаєвого права чи закріплення законодавством.Якщо виникає колізія між звичаями різних етнічних спільнот чи законодавством, то вирішується вона порізному: а) формуванням спеціального колізійного законодавства; б) у ході застосування звичаєвого права судами та іншими органами юрисдикції за їх розсудом.
Через неписемну форму звичаїв, їх різноманітність і незмінність у часі вони втрачають свою роль у регулюванні найважливіших суспільних відносин, особливо у сфері публічного права. Буває і навпаки, вони формалізуються і закріплюються у національному законодавстві як приписи законів та інших нормативних актів держави. Проте в окремих сферах суспільного життя ефективність чинності звичаїв вища, ніж формалізованого права, що обумовлюється міцністю родинних зв'язків, поширеністю традиційної свідомості. Живучість і довготривалість застосування звичаєвого права як регулятора соціальних відносин зумовлені ще й тим, що воно, на відміну від офіційного права, є виявом самобутності суспільства, формою національного самоствердження.
Що стосується самого поняття "закон", то в традиційних суспільствах воно досить різноманітне. У колишніх англійських колоніях під законом, у вузькому значенні,
153
найчастіше розуміли спільний акт парламенту і президента (Індія, Пакистан, Кенія), а в широкому будьяку писану чи неписану норму, на підставі якої можна звернутися за захистом у суд. У країнах, які зазнали впливу французького права, закон це акт тільки парламенту, причому закони приймають з обмеженого кола питань суспільного та державного життя.
Судовий прецедент у країнах традиційного права застосовуються переважно у випадках: прогалин у законодавстві; санкціонування прецедентного права Англії як чинного законодавства країни; санкціонування судового прецедента як офіційно визнаного джерела права. Визнання у традиційних суспільствах судового прецедента як форми й джерела права є, як правило, результатом впливу англоамериканського права.