§ 9. Норма права
нормы романогерманской системы права, являются правилами поведения общего характера.
Прецедентные нормы — судебное решение (либо его часть) по конкретному делу.Прецедентная норма права включает:
(1) юридическое заключение по делу (определение решения);
(2) аргументированное обоснование решения (положение или принцип, лежащие в основании определения решения).
Эти два элемента составляют сущность решения. Фактичес | ки только прецедентная норма носит обязательный характер. Ц Всё остальное в решении считается «попутно сказанным» с целью убедить, склонить к той или иной позиции по вопросу, не являющемуся предметом решения. «Попутно сказанное» не име „д ет обязательного значения для других судов при рассмотрении JJ аналогичных дел. Правда, его практически трудно отделить от прецедентной нормы. Это мешает четкому формулированию нормы.
599
Глава 30. Англоамериканский тип правовой системы
Прецедентная норма принципиально отличается от нормы права романогерманского типа своей конкретной, «казуистической», индивидуальной направленностью, отсутствием абстрактнообобщенного содержания общего характера. Прецедентная норма представляет собой «модель» конкретного решения, а не абстрагирование от отдельных случаев, которое свойственно нормам права романогерманских стран. Для вынесения судебного решения отправным началом служит не готовая норма, а казус правового значения, имевший место ранее и являющийся аналогичным рассматриваемому случаю. Судья из множества судебных решений имеет возможность выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Он определяет, какой прецедент для него является обязательным. Оценив факты, он в ходе судебного разбирательства может руководствоваться либо строгими логическирациональными построениями, либо идеей справедливости. Это открывает ему путь для отхода от избранной прецедентной нормы, не отменяя её (если такая отмена входит в его полномочия). Получается, что не судья подчиняется норме права, а норма права зависит от его субъективных установок.
Влияние судебной практики на формирование закона настолько высоко, что и законодательные нормы, как правило, имеют казуистический характер изложения. Отсутствие деления норм на императивные и диспозитивные — отличительная особенность системы общего права.