Проблема определения процессуального статуса и процессуальной функции педагога (психолога)
Согласно определению словаря педагог (греч. Paidagogos) — воспитатель, (от pais, родительный падеж paidos — дитя и ago — веду, воспитываю) . Под это понятие подпадает множество лиц — учитель общеобразовательной школы, преподаватель профессионально-технического, среднего специального или высшего учебного заведения, воспитатель в дошкольном учреждении, школе- интернате, детском доме, воспитательной колонии, работник внешкольного учреждения и др., а также научный сотрудник, разрабатывающий проблемы педагогики как науки, и др.
Исходя из этого, п. 62 ст. 5 УПК РФ определяет, что педагог - это педагогический работник, выполняющий в образовательной организации или организации, осуществляющей обучение, обязанности по обучению и воспитанию обучающихся. Эта норма позволяет привлекать в качестве педагога в уголовном процессе чрезмерно широкий круг лиц — от преподавателей вузов, никогда не работавших с определенными возрастными категориями несовершеннолетних, до работников инспекций по делам несовершеннолетних, никогда не занимавшихся образовательной деятельностью, но занимавшихся воспитанием детей, что неизменно порождает определенные проблемы на практике и не способствует достижению необходимой эффективности в использовании педагогических знаний в уголовнопроцессуальных целях.Очевидно, что понимание педагога в уголовном процессе отличается от профессионального понимания и бытовых представлений, аналогично тому, как мы различаем, например, понятие эксперт. Эксперт как участник уголовного процесса отличается от лица, занимающего должность эксперта в экспертном учреждении, и от лица, приглашаемого для анализа определенной ситуации в [116] ходе научного, научно-практического мероприятия или телевизионного шоу. Точно также и педагог, становясь при определенных обстоятельствах участником уголовного процесса, обретает особый статус, определяемый целью его вовлечения в уголовно-процессуальную деятельность, которая требует тщательного выбора нужного лица из всей массы лиц, которых можно назвать педагогами.
Иными словами, педагог как участник уголовного процесса всегда является педагогом по должности, профилю работы или образования, но не наоборот.То же самое можно сказать о психологе. Психолог определяется как специалист, который занимается изучением проявлений, способов и форм организации психических явлений личности в различных областях человееской деятельности для решения научно-исследовательских и прикладных задач, а также с целью оказания психологической помощи.[117] [118] Однако в уголовном процессе под психологом понимают участника судопроизводства, обладающего соответствующими специальными знаниями, привлекаемого для участия в допросе несовершеннолетнего, производства экспертизы и дачи заключения.
Рассматривая уголовно-процессуальный статус педагога и психолога, следует базироваться на общем понятии «участник уголовного процесса». Поэтому для определения этого статуса надо сначала выяснить, кого следует понимать под участниками уголовного процесса.
Когда-то вопрос о понятии участника уголовного процесса считался дискуссионным. Ранее к участникам процесса относили только обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика, а также защитника и представителя, поскольку статус именно этих лиц был закреплен статьями, включенными в главу 3 УПК РСФСР, которая так и называлась - «Участники уголовного процесса, их права и обязанности» . Получалось, что ни следователь, ни прокурор, ни судья участниками уголовного процесса не являются. Иное мнение высказывал М.С. Строгович, относивший к участникам уголовного процесса только тех субъектов, которые выполняют в уголовном процессе одну из трех основных процессуальных функций, то есть обвинения, защиты и разрешения дела, и возражавший против включения в число участников лиц, которые не выполняют названных процессуальных функций и «не занимают постоянного положения в производстве по уголовному делу»[119] [120]. Примиренческая позиция состояла в том, чтобы всех лиц, так или иначе участвующих в производстве по уголовному делу, считать субъектами уголовного процесса, выделяя среди них отдельную группу тех участников процесса, статус которых определялся в главе 3 УПК РСФСР . Таким образом, следователь и прокурор, понятой и свидетель признавались субъектами уголовнопроцессуальной деятельности, но не считались участниками уголовного процесса, тогда как обвиняемый и потерпевший признавались и субъектами, и участникам. Поскольку внятного различия между субъектами и участниками обосновать не удалось, со временем авторы пришли к тому мнению, которое впоследствии нашло отражение в Уголовно-процессуальном кодексе РФ. В соответствии с п. 58 ст. 5 УПК РФ участники уголовного судопроизводства - это (все) лица, принимающие участие в уголовном процессе, являющиеся субъектами определенных прав и обязанностей. Такая широкая трактовка понятия «участник процесса» подчеркивает значимость вклада, который вносит в достижения общей цели процесса каждый субъект, наделенный для этого процессуальными правами и обязанностями, хотя, естественно, этот вклад имеет разный удельный вес. Участникам уголовного судопроизводства УПК РФ посвящает раздел II (главы с 5-й по 8-ю). К их числу отнесены не только лица, преследующие или представляющие тот или иной частный интерес, т.е. обвиняемый, подозреваемый, защитник, потерпевший, гражданский истец и гражданский ответчик, но также и те, кто руководствуется публичным интересом: суд, прокурор, следователь, руководитель следственного органа, орган дознания, дознаватель, начальник подразделения дознания. В число участников включены также иные лица, наделенные процессуальным статусом, но, не имеющие собственного интереса: свидетель, эксперт, специалист, переводчик и понятой. Такая классификация участников уголовного процесса является общепризнанной . Участники уголовного судопроизводства - это государственные органы, должностные, а также физические лица, выполняющие определенные уголовно-процессуальные функции, обладающие соответствующим правовым статусом и вступающие друг с другом в уголовно-процессуальные правоотношения[121] [122] Такое определение участников уголовного процесса позволяет отнести к ним широкий круг лиц, различающихся статусом, функциями, объемом участия. Педагог (психолог) не является постоянным участником уголовнопроцессуальной деятельности, его роль сводится к участию в следственных действиях, проводимых в отношении несовершеннолетних. В случаях, когда несовершеннолетний участник следственного действия не достиг шестнадцатилетнего возраста, либо достиг, но страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии, участие педагога или психолога является обязательным. При производстве следственных действий с участием несовершеннолетних более старшего возраста педагог или психолог приглашается по усмотрению следователя ( ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 425 УПК РФ). Этот порядок распространяется на судебный допрос потерпевших, свидетелей в соответствии с ч. 1 ст. 280 УПК РФ (возраст несовершеннолетнего участника до четырнадцати лет, а по усмотрению суда от четырнадцати до восемнадцати лет) и подсудимых (ч. 6 ст. 425 УПК РФ), а согласно положениям ч.1 ст. 389.13 УПК РФ - и на допрос несовершеннолетних при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке. Оставляя пока содержащиеся в этих нормах расхождения в определении возраста несовершеннолетнего, до достижения которого участие педагога (психолога) является обязательным, зафиксируем, что с точки зрения количества стадий уголовного процесса, предусматривающих участие педагога (психолога), его трудно считать фигурой эпизодической не только в делах о преступлениях несовершеннолетних, но и в иных делах, где несовершеннолетние являются потерпевшими или допрашиваются в качестве свидетелей. Несмотря на это, в главе восьмой УПК РФ нет статьи, посвященной педагогу (психологу). Означает ли это, что законодатель не считает педагога (психолога) участником уголовного процесса? Отвечая на этот вопрос, назовем признаки, которым должен, как отмечается в литературе, «отвечать каждый участник уголовного судопроизводства: 1) он должен обладать соответствующими правами и обязанностями, предусмотренными уголовно-процессуальным законом, что составляет его процессуальный статус; 2) он должен выполнять соответствующие его процессуальному статусу определенные функции; 3) наличие процессуального статуса позволяет ему вступать в уголовно - процессуальные отношения и осуществлять уголовно-процессуальную деятельность»[123]. Осталось выяснить, обладает ли этими признаками педагог (психолог). Главное место в этой триаде, на наш взгляд, занимает процессуальная функция, выполнение которой предполагает наделение ее носителя необходимыми правами и обязанностями, то есть процессуальным статусом. Теория уголовно-процессуальных функций исходит из общего понимания функции как направления или вида деятельности, роли, круга обязанностей[124] [125] [126] [127] [128]. Функция, выполняемая любым субъектом любой деятельности, характеризует его роль в этой деятельности, его предназначение. Поэтому в уголовном процессе функции обычно понимают как направления , вид (круг) деятельности , характеризующие роль тех или иных участников процесса в достижении целей этой деятельности . Вопрос о видах и количестве функций в уголовном процессе тоже долгое 130 время являлся и в каком-то отношении продолжает оставаться дискуссионным . В необходимом для нашего исследования аспекте важен вопрос о функциях тех участников процесса, которые не «причастны» к состязательности и обусловленной ею триаде (основных) процессуальных функций. Эти участники уголовного процесса выделены в категорию «иных», играющих вспомогательную по отношению к целям основных участников процесса роль и выполняющих, по общему мнению, вспомогательную функцию. Педагог (психолог) не является участником, который относится к сторонам. Он может быть отнесен только к иным участникам, которые выполняют вспомогательную функцию. Вспомогательная функция охватывает действия лиц, перечисленных в главе 8 УПК РФ «Иные участники уголовного судопроизводства», хотя в ней прямо этого не сказано. Несмотря на это, каждый поименованный в этой главе участник имеет правовой статус, реализуя который, он действует в определенном направлении, выполняет отведенную ему роль, то есть функционирует. Деятельность каждого из них способствует достижению стоящих перед основными субъектами уголовного процесса целей, помогает решению возложенных на них задач. Следует заметить, что в теории уголовного процесса функция содействия уголовному судопроизводству не была подвергнута столь же глубокому анализу, как основные процессуальные функции. Представляется, что само понятие вспомогательной функции является комплексным, объединяющим, по сути, различные роли участников процесса в содействии достижению задач уголовного судопроизводства. На наш взгляд, вспомогательную функцию можно определить как процессуальную деятельность лиц, не имеющих собственного интереса в уголовном деле и привлекаемых субъектами, осуществляющими уголовное судопроизводство, для обеспечения наиболее эффективного получения доказательственной информации и/или создания дополнительных гарантий соблюдения установленной процедуры производства следственных действий и прав участников процесса. Глава 8 УПК РФ относит к иным участникам уголовного судопроизводства свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков, понятых. Очевидно, что деятельность этих лиц весьма неоднородна, как и решаемые ими задачи. В литературе отмечено, что одни из них оказывают техническое содействие властным субъектам, а другие являются источниками доказательств. Подобная классификация кажется неполной и требует уточнения. [129] Представляется, что вспомогательная функция имеет различные проявления, определяемые той ролью, которую играет то или иное процессуальное лицо, причисленное к «иным участникам». Одним из проявлений вспомогательной функции следует считать техническое содействие суду и должностным лицам, осуществляющим уголовнопроцессуальную деятельность. Эта функция, прежде всего, включает в себя удостоверение факта производства, содержания, хода и результатов следственного действия или судебного заседания (понятой, секретарь судебного заседания). О таком характере деятельности понятых говорит и возможность замены их непосредственного участия применением технических средств удостоверения хода и результатов следственного действия (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). В содержание данной функции включается также предусмотренное ст. 58 УПК РФ содействие должностным лицам, ведущим производство по делу, в обнаружении, закреплении и изъятии объектов, имеющих доказательственную ценность, применении технических средств. Вторым проявлением вспомогательной функции является информационная деятельность ряда «иных участников» - сообщение сведений об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, путем дачи показаний либо разъяснения вопросов, относящихся к профессиональной компетенции участника процесса (свидетель, эксперт, специалист). Следует подчеркнуть двойственный характер роли специалиста, который в зависимости от решаемой задачи выступает либо «техническим помощником» следователя, дознавателя, суда, либо привлекается сторонами для дачи им заключения и показаний в соответствии с ч. 3 и 4 ст. 80 УПК РФ, разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК РФ). В этих случаях очевидно различие в формах осуществления специалистом вспомогательной функции и, соответственно, процессуальных прав и обязанностей. Третьим проявлением функции содействия правосудию, на наш взгляд, является правозащитная деятельность некоторых участников процесса, которая на основе использования ими своих профессиональных знаний направлена на создание надлежащей обстановки производства следственных действий и предотвращение применения органами расследования приемов, нарушающих интересы лиц, привлекаемых к участию в следственном действии. Такая деятельность, в частности, осуществляется адвокатом свидетеля . В определенной мере к субъектам этой деятельности можно отнести законных представителей несовершеннолетних и недееспособных участников уголовного 133 процесса, хотя законодательно они ввиду наличия у них личного интереса , если не считать законных представителей несовершеннолетнего свидетеля, отнесены к сторонам. Определяя свое мнение по этому не бесспорному вопросу, мы учитываем, прежде всего, общеправовую, если можно так выразиться, роль законных представителей как лиц, которые в силу закона, то есть без особого полномочия, выступают во всех учреждениях, в том числе в суде, в защиту прав и законных интересов недееспособных, ограниченно дееспособных и дееспособных, находящихся под попечительством (ст. 64 СК РФ). Их участие в производстве по уголовному делу обусловлено именно необходимостью дополнительной защиты прав и законных интересов нуждающихся в этом лиц, в первую очередь, несовершеннолетних. Выполняя именно эту роль, законные представители содействуют реализации других процессуальных функций, и в этом смысле их собственная функция скорее является вспомогательной, чем обвинительной или защитительной. Кроме того, учитывая возможный несовершеннолетний возраст свидетеля - субъекта вспомогательной функции, его законный представитель тоже должен быть отнесен к этой группе лиц. Частью такой правозащитной деятельности можно считать и педагогическое или психологическое сопровождение нуждающихся в этом участников уголовного судопроизводства, осуществляемое педагогом (психологом) в целях исключения вреда развитию психики несовершеннолетнего. Забегая вперед, [130] [131] отметим, что в пользу рассмотрения функции педагога (психолога) в правозащитном аспекте говорит также позиция законодателей Республики Казахстан и Республики Украины, указывающих на возможность привлечения этих лиц к участию в деле по ходатайству стороны защиты. Очевидно, что участие педагога (психолога) может быть инициировано стороной защиты исключительно в интересах защиты прав и законных интересов несовершеннолетнего. В специальной литературе педагога (психолога) чаще всего рассматривают как специалиста на основании наличия у данных лиц специальных познаний. Это дало многим авторам основание считать, что процессуальная функция педагога (психолога) такая же, как у специалиста, т.е. состоит в оказании содействия органам государства в получении доказательств в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Например, А.А. Новиков, в диссертации, посвященной институту специалиста в уголовном судопроизводстве России, предлагает ст. 168 УПК РФ, регламентирующую привлечение специалиста к участию в деле, дополнить предписанием: «Следователь привлекает в обязательном порядке к участию в следственном действии специалиста следующей профессии: - врача - в случаях, указанных в части первой статьи 178 и части третьей статьи 179 настоящего Кодекса; - педагога - в случаях, указанных в части первой статьи 191 настоящего Кодекса; педагога или психолога - в случаях, указанных в части третьей статьи 425 настоящего Кодекса.»[132]. Признавая знания психолога специальными, И.В. Гецманова утверждает, что «лицо, обладающее специальными психологическими знаниями, может выступать в роли специалиста или эксперта»[133]. Так же считает С.В. Матвеев, утверждая, «что педагог - это специалист, обладающий знаниями в психологии несовершеннолетних»[134] [135], и что положения ст. 58 УПК РФ «во многом устраняют проблемные моменты и различия в 137 правовом статусе педагога и специалиста» . Представляется, что отождествление педагога, психолога со специалистом во многом обусловлено неоднозначностью самого понятия «специалист». С точки зрения лингвистики данным термином обозначается лицо, профессионально владеющее какими-либо специальными знаниями. В такой трактовке педагог и психолог как носители специфических знаний также являются специалистами. Но смешение лингвистического и процессуального аспектов понятия «специалист» нельзя считать обоснованным. В уголовно-процессуальном законе термин «специалист» используется для обозначения участника процесса, деятельность которого заключается либо в участии в следственных и судебных действиях в соответствии с задачами, указанными в ст.58 УПК РФ, либо в даче заключения в ответ на обращение сторон. Вряд ли этот единственный аргумент - факт обладания специальными знаниями достаточен для обоснования взгляда на педагога (психолога) как на специалиста, ибо такими знаниями обладают и другие участники процесса, в частности, эксперты, в роли которых могут выступать те же психологи. Значит, определение статуса рассматриваемых участников процесса зависит не только и не столько от наличия специальных знаний, но и от формы и цели их применения. Участие педагога (психолога) в следственном действии является самостоятельной формой его уголовно-процессуальной деятельности, принципиально отличающейся от иных, рассмотренных нами в предыдущем параграфе, процессуальных форм. Необоснованное отождествление участвующего в следственном действии педагога (психолога) со специалистом приводит к искажению цели и значения его деятельности в качестве самостоятельного участника уголовного процесса. Некоторые авторы, исходя из того, что по смыслу ст. 58 УПК РФ специалист на досудебном производстве - это в первую очередь помощник следователя, рассматривают и педагога (психолога) в качестве такого помощника. Например, Э.Б. Мельникова в одной из своих старых работ указывала, что «педагога, участвующего в допросе, надо процессуально рассматривать как специалиста, т.е. 138 помощника следователя, его консультанта» . На таких же позициях стоит Р.С. Яновский. Высказав ряд обоснованных предложений об уточнении процессуального статуса несовершеннолетних участников процесса, он безоговорочно причисляет педагога (психолога) к числу 139 специалистов, призванных помогать следователю в получении доказательств . В то же время, Н.Ш. Сафин, говоря об участии педагога в допросе, обратил внимание на то, что роль педагога шире, чем просто специалиста: «педагог выполняет воспитательную функцию в процессе этого следственного действия..., является помощником следователя в установлении нравственно психологического контакта с подростком, т.е. является специалистом, обладающим познаниями в области возрастной (детской и юношеской) психологии., педагог призван способствовать реализации прав и законных интересов несовершеннолетнего наряду с его законными представителями., законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого заинтересован в исходе дела, может создавать известные препятствия, а педагог - 140 незаинтересованное лицо» . Трудно не заметить двойственность и обусловленную этим противоречивость позиции автора, рассматривающего педагога как специалиста, призванного оказывать помощь следователю, и в то же время наделяющего его [136] [137] [138] ролью незаинтересованного в исходе дела защитника прав и законных интересов несовершеннолетнего. Очевидно, что в данных задачах просматривается конфликт интересов, а потому они не могут быть возложены на одного участника процесса. Это еще раз подтверждает вывод о недопустимости отождествления специалиста и педагога (психолога) как участников процесса. В современной процессуальной науке начинает получать признание взгляд, согласно которому функция педагога (психолога) не сводится к функции специалиста, призванного содействовать правоприменителю в получении показаний, а состоит в том, чтобы, опираясь на свои профессиональные знания, служить гарантией прав и законных интересов несовершеннолетних участников уголовного процесса , оберегать интересы подростка . Так, например, Н.П. Дудин и С.А. Луговцева отмечают, что «педагог, психолог, являясь специалистом в области возрастной педагогики и психологии, известными ему в силу профессиональной деятельности методами и приемами способствует сглаживанию негативных последствий, связанных с дачей несовершеннолетним показаний. И в этом смысле можно говорить о защите 143 педагогом, психологом прав и законных интересов несовершеннолетнего» . Рассматривая педагога как участника следственных действий, С.А. Шейфер отмечает, что «его участие, с одной стороны, продиктовано стремлением обеспечить психологический контакт между следователем и подростком, а с другой - не допустить нарушения прав и законных интересов допрашиваемых. Последнее выходит за пределы функции специалиста как научно-технического помощника следователя и позволяет видеть в педагоге специфического участника процесса - представителя педагогической профессии, призванного ограждать [139] [140] [141] подростка от возможных нежелательных действий следователя»[142]. Сказанное в полной мере применимо и к психологу, участвующему в следственном действии. Такая трактовка функции этого участника представляется обоснованной. Хотя она, к сожалению, не находит пока однозначного подтверждения в законе, тем не менее анализ отдельных положений УПК РФ дает основание делать подобные выводы. Так, согласно ч. 5 ст. 425 УПК РФ педагог или психолог вправе с разрешения следователя, дознавателя задавать вопросы несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому, а по окончании допроса знакомиться с протоколом допроса и делать письменные замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей. Эти права следователь, дознаватель разъясняют педагогу (психологу) перед допросом несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, о чем делается отметка в протоколе. Право этих лиц задавать вопросы допрашиваемому, знакомиться с протоколом и делать замечания о правильности и полноте записей нельзя интерпретировать только как помощь следователю. Реализуя эти права, указанные лица контролируют правильность отражения показаний в протоколе и этим ограждают допрашиваемого от неправомерного давления на них следователя и возможного обвинительного уклона. Предоставленные педагогу (психологу) права, несмотря на сходство с правами специалиста, должны трактоваться более широко, поскольку даже при таком явно недостаточном правовом регулировании они в определенной степени могут рассматриваться как форма контроля за правильностью действий следователя в отношении ребенка или подростка. Те же действия специалиста не несут такой смысловой нагрузки, поскольку помощнику следователя не пристало следователя же контролировать. Таким образом, роль, то есть функция, педагога (психолога) не сводится к осуществлению указанных в законе полномочий специалиста, в действительности она гораздо шире. Исходя из этого, следует поддержать позицию С.В. Тетюева, который считает, что педагог (психолог) должен быть признан самостоятельным участником уголовного судопроизводства «поскольку..., функция педагога (психолога) как участника следственного действия не совпадает с функцией специалиста, определенной в ч. 1 ст. 58 УПК РФ» [143]. Отсюда с очевидностью вытекает необходимость зафиксировать статус педагога (психолога) в главе 8 УПК РФ как одного из группы иных участников уголовного судопроизводства, закрепив в этой норме его права, обязанности, ответственность. Отличие педагога (психолога) от специалиста, в первую очередь, следует искать в различии выполняемых ими процессуальных функций. Поскольку «функция производна от цели»[144], укажем на то, что цели применения специальных знаний специалистом не совпадают с целями привлечения к участию в следственном действии педагога (психолога). Цели специалиста заключаются в оказании следователю помощи: а) в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов; б) в применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела; в) в постановке вопросов эксперту; г) в разъяснении суду и сторонам вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (ч. 1 ст. 58 УПК). Таким образом, функция специалиста состоит в содействии следователю (дознавателю), суду в получении, закреплении и разъяснении информации, имеющей значение для дела. В случае дачи специалистом заключения его функция заключается в разъяснении сторонам значимой для них информации. Таких задач перед педагогом (психологом), участвующим в следственном действии, не стоит. В то же время педагог (психолог), защищая интересы несовершеннолетнего в ходе следственного действия, определенно помогает следователю в получении от него информации, то есть обеспечивает эффективность допроса, поскольку обеспечить эффективность допроса можно только через установление психологического контакта с допрашиваемым на основе индивидуального подхода, опирающегося на педагогические или психологические знания. Однако, как было показано в первой главе, в уголовном процессе, ориентированном на принципы ювенальной юстиции, создание психологического комфорта для несовершеннолетнего, ограждение его психики от негативного воздействия самой процедуры следственного действия являются более важной целью, чем получение следователем доказательственной информации. По настоянию педагога (психолога) допрос несовершеннолетнего может быть отсрочен или даже признан нецелесообразным. Не случайно некоторые авторы считают, что в функции педагога своеобразно сочетаются обязанности специалиста, защитника и понятого[145]. Содержание процессуальной функции педагога (психолога) охватывает комплекс действий, создающих дополнительные процессуальные гарантии охраны прав и интересов несовершеннолетних участников судопроизводства. Сюда, во-первых, включаются действия этих лиц, направленные на создание условий для наиболее эффективного взаимодействия следователя и несовершеннолетнего, позволяющего должностному лицу решить познавательную задачу без нарушения закона, а несовершеннолетнему участнику реализовать свои законные интересы: - выяснение позиции несовершеннолетнего, обеспечение понимания им своих прав, обязанностей и возможностей защиты своих интересов; - разъяснение несовершеннолетнему лицу сущности и задач следственного действия, преодоление негативных коммуникативных установок (негативного отношения к людям, окружающим его в данной ситуации), выяснение степени доверия педагогу (психологу), следователю, защитнику, законному представителю; - разъяснение следователю особенностей личности несовершеннолетнего, рекомендации по организации проведения допроса (место, время, круг участвующих в допросе лиц и т.д.). Во-вторых, функция педагога (психолога) включает в себя действия по выполнению охранительной задачи: - отслеживание применяемых тактических приемов допроса, контроль за эмоциональной обстановкой следственного действия, предотвращение и пресечение травмирующего воздействия на допрашиваемого; - помощь в постановке (формулировании) вопросов, припоминании забытого с учетом законных интересов несовершеннолетнего; - адресованные органу расследования рекомендации тактического характера по проведению следственных действий; - коррекция наводящих, психотравмирующих вопросов или приемов допроса. Задачей педагога (психолога) также является контроль за правильностью, точностью и полнотой фиксации в протоколе хода следственного действия и полученных сведений. Выполнение этой задачи в равной мере преследует как познавательную, так и охранительную цели, поскольку направления деятельности педагога (психолога) взаимосвязаны и взаимозависимы. Так, помогая следователю установить психологический контакт с несовершеннолетним, педагог (психолог) в то же время выступает защитником законных интересов допрашиваемого, оберегая его от неоправданно жесткого или даже излишне официального тона допроса, принуждения подтвердить какое-то обстоятельство, постановки наводящих вопросов, игнорирования выявленных при допросе обстоятельств, свидетельствующих в пользу допрашиваемых при составлении протокола. Можно считать, что участвующий в следственном действии педагог (психолог) осуществляет функцию педагогического (психологического) сопровождения несовершеннолетнего. До последнего времени в УПК РФ было предусмотрено участие педагога и психолога лишь при производстве допроса. Однако в научной литературе давно обращено внимание на сходство характера участия несовершеннолетнего в допросе, очной ставке, предъявлении для опознания, проверке показаний на месте, суть которых - дача показаний, ответ на поставленные вопросы, в связи с чем указывалось на целесообразность привлечения педагога к проведению других следственных действий, в ходе которых происходит передача вербальной информации, а при необходимости и других[146]. Как нами уже отмечалось, Федеральным законом от 28 декабря 2013 г. № 432-ФЗ эта проблема была разрешена, и в дальнейшем мы рассмотрим положения этого закона более подробно. Думается, что не противоречат закону и иные, не регламентированные непосредственно в законе, формы и способы реализации педагогом (психологом) рассмотренной в этом параграфе функции: предшествующая следственному действию беседа педагога (психолога) с несовершеннолетним, консультирование следователя относительно личности и психологии несовершеннолетнего, обсуждение рекомендуемых и нерекомендуемых к применению тактических приемов. Изучение практики проведения следственных действий с участием несовершеннолетних позволяет высказать предположение, что использование не урегулированных законом форм деятельности педагога (психолога) при участии в следственных действиях сможет повысить эффективность следственного действия и приблизит производство в отношении несовершеннолетних к решению задачи создания дружественного ребенку правосудия. В целях изучения практики участия педагога и психолога в следственных действиях по специально разработанной программе проводился опрос следователей и дознавателей (Приложение № 3). Показательна позиция значительной части (51, или 46 %) опрошенных, указавших на необходимость более полной регламентации в УПК РФ статуса педагога и психолога. При этом 30 респондентов, или 59% от числа указавших на такую необходимость, предлагают усовершенствовать законодательство не только путем расширения прав и обязанностей педагога и психолога, но и путем выделения норм о педагоге (психологе) в отдельную статью УПК РФ. Остальные (21 респондент, или 41% положительно ответивших на первый вопрос) считают возможным решить вопрос о расширении прав педагога (психолога) иным способом. Большинство опрошенных (60 человек, или 54%), однако, ответили, что имеющаяся регламентация статуса педагога вполне достаточна. По этим же вопросам было опрошено 96 судей. По поводу возможности изменения процессуальных норм, регулирующих статус педагога (психолога), судьи оказались более консервативными, чем следователи и дознаватели: лишь 30 чел. (31 %) указали, что такая необходимость имеется, и высказались за включение новой статьи, определяющей статус педагога (психолога) в уголовном процессе, в главу 8 УПК РФ «Иные участники уголовного процесса». Несмотря на некоторое различие в позициях органов предварительного расследования и судей, приведенные данные опроса свидетельствуют о: 1) желании части правоприменителей более четко определить в уголовнопроцессуальном законе роль педагога (психолога), его процессуальный статус, а также решить организационные вопросы участия педагога (психолога) в допросе несовершеннолетних; 2) сохраняющихся непонимании и недооценке другой (более значительной по численности) частью правоприменителей «роли педагога в обеспечении надлежащих условий проведения следственных действий»[147]. Полагаем, что законодательное закрепление в главе 8 УПК РФ процессуального положения такого участника процесса, как педагог (психолог), не только прояснит роль этого лица в глазах правоприменителей но и послужит гарантией более четкой и активной защиты прав и законных интересов несовершеннолетних, крайне нуждающихся в этом. Рассматривая педагога и психолога как самостоятельных, взаимозаменяемых участников уголовного процесса, выполняющих общую функцию и имеющих одинаковый статус, следует обратить внимание на нерешенность вопроса о том, в каких случаях следует привлекать педагога, а в каких психолога. Предпринятый нами в первой главе анализ истории применения педагогических и психологических знаний позволяет сделать вывод, что ранее законодатель использовал только термин «педагог», потому что это было единственное доступное для практики лицо, обладающее и педагогическим, и психологическим знаниями. Сегодня психология является самостоятельной хорошо развитой наукой, подготовка практических психологов осуществляется во многих вузах страны, а психологическая помощь стала самостоятельным и востребованным видом профессиональной деятельности. Сегодня есть четкое понимание различий между педагогом, занимающимся обучением, в первую очередь, детей и подростков определенным знаниям, и психологом, работающим с личностью, собственно, с душой человека. Появилась возможность привлечения для нужд уголовного процесса одного или другого специалиста в зависимости от потребности практики, поэтому использование в УПК РФ альтернативы «педагог или психолог» закономерно. В то же время мы не находим оснований рассматривать педагога или психолога как разных участников уголовного процесса. Тем не менее существование такой альтернативы вызвало в теории дискуссию о критериях выбора педагога или психолога для привлечения к следственному действию. С.В. Тетюев по этому вопросу считает, что психолог должен быть приглашен, если у подростка имеются признаки отставания в психическом развитии или ярко выраженные индивидуально-психологические особенности (например, повышенные импульсивность, агрессивность, эмоциональность), либо если он страдает психическим расстройством. Т.В. Мисник на вопрос о том, в каком случае должен привлекаться педагог, а в каком психолог, отвечает уклончиво: «...следователь должен индивидуально подходить к каждому конкретному случаю, подробно разъясняя педагогу (психологу), какова его роль в следственном действии»[148]. М.А.Шувалова предлагает более конкретный круг критериев выбора педагога и психолога для участия в следственном действии, основанного на учете рода занятий, возраста и процессуального статуса несовершеннолетнего. Поэтому процесс выбора педагога и психолога автор делит на 4 этапа: 1. Определение статуса участника: потерпевший, свидетель, обвиняемый, подозреваемый. 2. Определение возрастной категории участника: малолетний, несовершеннолетний. 3. Определение рода деятельности участника: воспитанник детского сада, ученик общеобразовательной школы и др. 4. Выбор специалиста-психолога и/или специалиста-педагога[149]. Не возражая против необходимости учета названных выше обстоятельств, деление на этапы процесса принятия следователем, которому эти обстоятельства ( пп. 1-3) хорошо известны, решения о приглашении педагога или психолога с практической точки зрения представляется излишним. В то же время и этот автор не дает четкого ответа на вопрос о том, в каком случае предпочтителен педагог, а в каком - психолог. Результаты опроса судей показали, что 50% респондентов не видят принципиальной разницы между педагогом и психологом. Эти результаты говорят о недооценке правоприменителями важности правильного решения этого вопроса. Думается, причиной является недостаточное понимание практическими работниками различий в природе психологических и педагогических знаний, и, следовательно, сложность в разграничении задач, решение которых предполагает привлечение именно психолога либо педагога. Ошибка в выборе, привлечение не того специалиста могут отрицательно сказаться на эффективности его участия, что, в свою очередь, может привести к ошибочному выводу о ненужности этой дополнительной гарантии для несовершеннолетних, обесцениванию этого важного правового института. Задача повышения эффективности использования в уголовном процессе специальных педагогических и психологических знаний требует выработки четких критериев, которыми практики могли бы пользоваться, принимая решение о привлечении к допросу несовершеннолетнего того или иного лица. Действующий закон таких критериев не дает, ст. 5 УПК РФ определяет педагога (п. 62) слишком широко, а психолога не определяет никак. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 1 февраля 2011 г. № 1 «О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних», указывая на необходимость соблюдения требований ст. 425 УПК РФ об участии педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего, ограничивается указанием на недопустимость полученных при несоблюдении этого требования показаний (п. 9 ст. 425 УПК РФ), но не содержит никаких рекомендаций о выборе того или иного лица. Складывается впечатление, что даже Верховный Суд РФ рассматривает участие педагога (психолога) как простую формальность, смысл которой сводится к обеспечению возможности использовать показания несовершеннолетнего в качестве доказательства. В этих условиях предложить практикам хоть какие-то рекомендации - задача науки. С учетом определенной нами функции педагога (психолога) в уголовном судопроизводстве мы предлагаем понимать под ним лицо, имеющее, прежде всего, знание психологии малолетнего или несовершеннолетнего, при этом не исключаем, что такими знаниями может обладать как педагог-воспитатель, так и педагог-предметник или администратор. Выяснить обладание лицом такими знаниями - обязанность следователя. При этом наличие диплома педагогического вуза, учитывая различие в знаниях и компетенциях, может оказаться недостаточным. Если конкретизировать в УПК РФ понятие педагога (психолога) и ввести в главу 8 норму, определяющую его как самостоятельного участника процесса, то мы получим возможность предъявлять к нему более определенные требования (например, наличие опыта работы с определенной возрастной категорией). Это будет уже не просто педагог (психолог), это будет лицо, которое ориентировано на работу с личностью, которое имеет глубокие специальные познания практического прикладного характера. Это позволит также и следователю четко определить круг учреждений, сотрудники которых могут быть привлечены к участию в следственном действии. К тому же определение статуса педагога (психолога) позволит и им самим понимать, для чего они участвуют в следственных действиях. Например, привлекая переводчика, следователь понимает, что зовет конкретного специалиста, который знает, что от него требуется, а педагог-предметник, вовлеченный в уголовный процесс, может не понимать, для чего он нужен при проведении следственного действия, при том, что ему никто этого не разъясняет. В идеале, полезна была бы специализация педагогов (психологов) как часть профессиональной подготовки в соответствующем направлении (путем, например, повышения квалификации, обучения по соответствующей программе в магистратуре). Такие специалисты могли бы читать соответствующую литературу, изучать опубликованную судебную практику, накапливать практический опыт, на основе которого творчески и с индивидуальным подходом применять методические и тактические рекомендации по участию в следственных действиях и т.д. Изложенное свидетельствует о том, что проблема правовой регламентации статуса педагога (психолога) актуальна и должна найти законодательное разрешение. Педагог (психолог) не является случайным участником, без которого в производстве по уголовному делу с участием несовершеннолетних можно обойтись или ограничиться формальным присутствием при выполнении каких- либо процессуальных действий. Педагог (психолог) привлекается для участия в следственном действии в качестве лица, осуществляющего психологическое сопровождение несовершеннолетнего, что с одной стороны обеспечивает надлежащую психологически комфортную обстановку, позволяющую избежать психологического травмирования несовершеннолетнего, вовлеченного в уголовное судопроизводство, а с другой стороны помогает следователю (дознавателю) или суду установить контакт с несовершеннолетним, повышающий возможность получения от него достоверной информации по уголовному делу в необходимом объеме. Особую значимость участие педагога (психолога) в стадии предварительного расследования приобретает в свете новелл уголовнопроцессуального закона, предусматривающих отказ от судебного допроса малолетних (ч. 6 ст. 281 УПК РФ). Обязательное применение согласно ч. 5 ст. 191 УПК РФ видеозаписи или киносъемки в ходе следственного действия с участием несовершеннолетних потерпевших и свидетелей в рамках предварительного расследования позволяет в судебном следствии оглашать показания несовершеннолетних и воспроизводить видеозапись следственного действия без проведения допроса несовершеннолетнего (ч. 6 ст. 281 УПК РФ). Данные положения закона повышают роль педагога (психолога) при проведении допроса следователем (дознавателем) в части решения вышеуказанных задач обеспечения недопустимости применения ненадлежащих тактических приемов, свободной дачи показаний несовершеннолетним и точности закрепления полученных сведений. Рассматривая педагога (психолога) как самостоятельного участника судопроизводства с собственной процессуальной функцией, логично рекомендовать законодателю включить в 8 главу УПК РФ статью, регулирующую его права и обязанности. При разработке предложений по законодательной регламентации статуса педагога (психолога) представляется полезным учесть соответствующий опыт, накопленный при обновлении уголовно-процессуального законодательства в сопредельных странах. 2.3.