2.3. Подготовительная часть судебного заседания

Подготовительная часть судебного заседания с участием присяжных заседателей проводится с учетом требований ст.

Все процессуальные действия суда в подготовительной части должны совершаться в строго указанной ст. ст. 261 - 272 УПК последовательности.

Без последовательного выполнения всех процессуальных действий и выяснения вопросов, подлежащих разрешению в подготовительной части судебного заседания, не могут быть созданы условия для проведения судебного следствия в строгом соответствии с требованиями УПК.

Задача этой части судебного заседания состоит в установлении наличия необходимых условий для его проведения, устранении препятствий для этого, обеспечении возможности определения круга доказательств, их исследования и в целом организации судебного процесса. Лишь после проведения подготовительной части судебного заседания суд может решить вопрос о дальнейшем движении дела, об отложении судебного разбирательства или о его продолжении, о переходе к судебному следствию.

Согласно ст. 261 УПК открывает судебное заседание в назначенное время председательствующий.

Открытие судебного заседания как процессуальной формы осуществления правосудия по уголовному делу (п. 50 ст. 5 УПК) имеет юридическое значение, поскольку все последующие процессуальные действия суд может совершить только после открытия судебного заседания, а стороны - пользоваться соответствующими процессуальными правами.

Под председательствующим законом понимается судья, который руководит судебным заседанием при коллегиальном рассмотрении уголовного дела, а также судья, рассматривающий уголовное дело единолично (п.

Место, дата и время судебного заседания устанавливаются постановлением судьи без проведения предварительного слушания (п. 1 ч. 2 ст. 231 УПК) или по результатам предварительного слушания (п. 5 ч. 1 ст. 236, ст. 325 УПК). Закон предусматривает, что судебное заседание председательствующий открывает в назначенное время.

Председательствующий должен объявить судебное заседание открытым и сообщить, какое уголовное дело подлежит разбирательству. При этом необходимо называть наименование суда, а также фамилию, имя и отчество подсудимого, уголовный закон, в нарушении которого он обвиняется.

Если на предварительном слушании квалификация была изменена, то председательствующий при открытии судебного заседания не должен сообщать, в чем подсудимый обвинялся до предварительного слушания и в чем обвиняется в настоящее время, квалификацию деяния, в совершении которого обвиняется подсудимый, необходимо назвать в соответствии с постановлением о назначении судебного заседания.

Если по делу обвиняются много лиц, то председательствующий должен выполнить действия, указанные в ст. 261 УПК, в отношении каждого из подсудимых в порядке очередности, установленной в обвинительном заключении. Председательствующий не может сообщить фамилию первого из подсудимых, а в отношении остальных подсудимых сказать " и других".

Поскольку обязанность по открытию судебного заседания возложена конкретно на председательствующего, то он не имеет права возложить ее на других судей при коллегиальном рассмотрении дела или секретаря.

Если в назначенное время не явился кто-либо из лиц, которые должны участвовать в судебном разбирательстве, то суд должен выйти в зал, а председательствующий - объявить об открытии судебного заседания. Открытие судебного заседания не зависит от явки участников уголовного судопроизводства. Судебное заседание должно открываться в точно назначенное время. Это не только требование закона о процессуальном действии, с которого начинается судебное разбирательство, но и элемент культуры судопроизводства.

Однако если дело рассматривается коллегией судей и своевременно не явился кто- либо из них, то судебное заседание не должно открываться, оно может быть открыто лишь при явке всех судей. Это следует из содержания ст. 242 УПК, определяющей требования о неизменности состава суда. Председательствующий не может, например, выйти в зал судебного заседания, объявить судебное заседание открытым, сообщить, что не явился один из судей, и объявить перерыв до его явки. При неявке кого-либо из судей о задержке судебного разбирательства, предположительном времени задержки необходимо сообщить всем участникам.

После открытия председательствующим судебного заседания секретарь по результатам проведенной до этого проверки делает доклад, в процессе которого сообщает о явке лиц, которые должны участвовать в судебном заседании, и сообщает о причинах неявки отсутствующих (ст. 262 УПК).

Перед началом разбирательства дела секретарь судебного заседания обязан проверить, все ли вызываемые в суд лица явились в судебное заседание, кто из неявившихся получил повестки, кто не получил и по какой причине, доставлены ли подсудимые, находящиеся под стражей (см. Инструкцию по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов, утвержденную Приказом СД ВС РФ от 15.12.2004 N 161 (в ред. от 28.07.2006) <1>, и Инструкцию по судебному делопроизводству в районном суде, утвержденную Приказом СД ВС РФ от 29.04.2003 N 36 (в ред. от 23.01.2007) <2>).

<1> РГ. 2006. N 99.

<2> РГ. 2004. N 246; 2007. N 34.

Причины неявки конкретных лиц в суд секретарь может устанавливать на основании различных источников информации, например поступивших в суд письменных документов (расписок о вручении судебных повесток, телеграмм, телефонограмм, справок о болезни и т.д.), устных сообщений от явившихся лиц, от публики, например от соседей свидетеля, от руководителя с места работы потерпевшего и т.д.

При производстве по уголовному делу в отношении несовершеннолетнего проверяется также явка в судебное заседание педагога или психолога (ч. 3 ст. 425 УПК), законного представителя подсудимого, если он судом не был отстранен от участия в судебном разбирательстве (ст. 428 УПК).

Секретарь судебного заседания также должен доложить о присутствии в зале представителей средств массовой информации (ст. ст. 241, 271 УПК).

После этого, если в деле участвует переводчик, председательствующий разъясняет ему его права и ответственность, предусмотренные ст. 59 УПК, о чем переводчик дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания. Переводчик принимает участие в судебном заседании с момента его открытия.

Переводчик - это лицо, привлекаемое в уголовном судопроизводстве в случаях, предусмотренных УПК, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода, или владеющее навыками сурдоперевода, т. е. понимающее знаки немого или глухого (ч. ч. 1, 6 ст. 59 УПК).

Вместе с тем по одному делу функции переводчика не могут выполнять другие участники процесса, например следователь, адвокат и т.д.

Если переводчик участвовал в предварительном следствии, то он приступает к исполнению своих обязанностей по переводу сразу после открытия судебного заседания, в связи с чем переводчику первому разъясняются его обязанности, что он согласно ст. 59 УПК вправе, а что не вправе делать. За заведомо неправильный перевод и разглашение данных предварительного расследования переводчик несет ответственность в соответствии со ст. ст. 307, 310 УК. Переводчик дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания, о чем также делается запись в протоколе судебного заседания.

Участникам судебного разбирательства переводится доклад секретаря о явке лиц, которые должны участвовать в судебном заседании, о причинах неявки отсутствующих, а также все суждения, имевшие место при открытии судебного заседания и доклада секретаря.

Все, что в процессе разбирательства дела произносится в суде, переводчик должен переводить лицу, не владеющему языком, - показания допрашиваемых лиц, вопросы к ним, различные ходатайства, действия суда, указания председательствующего, содержание речей при выслушивании судом прений сторон, последнего слова подсудимого и т. д.

Переводчик также изготовляет копии судебных документов в переводе на родной язык осужденного (оправданного) или на другой язык, которым он владеет, для вручения ему, а также другим участникам уголовного судопроизводства в соответствии со ст. ст. 18, 312 УПК.

Согласно ст. 18 УПК уголовное судопроизводство ведется на русском языке, а также на государственных языках входящих в состав Российской Федерации республик, а в военных судах - на русском языке. Перевод осуществляется на язык судопроизводства, а участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим этим языком, - на их родной язык или на другой язык, которым они владеют. Перевод должен быть правильным, что одновременно определяет и его полноту.

Все участники уголовного судопроизводства пользуются помощью переводчика бесплатно. Оплата труда переводчика производится судом за счет средств федерального бюджета, а если переводчик исполнял обязанности в порядке служебного задания, то оплата его труда возмещается государством организации, в которой переводчик работает (ч. 3 ст. 132 УПК).

Если приговор изложен на языке, которым подсудимый не владеет, переводчик переводит приговор вслух на язык, которым владеет подсудимый, синхронно с провозглашением приговора или после его провозглашения (ч. 2 ст. 310 УПК).

Перед тем как разъяснить переводчику его права и ответственность, председательствующий обязательно должен удостовериться в личности переводчика, наличии у него соответствующего образования, убедиться, что лицо, вызванное в судебное заседание в качестве переводчика, свободно владеет как языком судопроизводства, так и языком, на который будет осуществляться перевод, или навыками сурдоперевода, пониманием знаков немого или глухого.

Если суд убедился в некомпетентности прибывшего в заседание переводчика, то согласие сторон на замену такого переводчика не требуется. Суд может лишь выслушать по этому вопросу мнение сторон, которое им может быть учтено. Однако стороны вправе заявить отвод переводчику при выполнении судом требований ст. 266 УПК.

Если переводчик был вызван в судебное заседание по удовлетворенному в порядке ст. 271 УПК ходатайству кого-либо из участников судебного разбирательства, то суд не имеет права продолжить рассмотрение дела с того момента, с которого оно было отложено в порядке ч. 2 ст. 253 УПК. Весь процесс начинается с выполнения требований ст. 261 УПК, в противном случае будут нарушены права участника судебного разбирательства, не владеющего соответствующим языком.

Явившиеся свидетели до начала их допроса удаляются из зала судебного заседания (ст. 264 УПК). Судебный пристав принимает меры к тому, чтобы не допрошенные судом свидетели не общались с допрошенными свидетелями, а также с иными лицами, находящимися в зале судебного заседания.

Удаление явившихся свидетелей из зала судебного заседания производится сразу после проверки их явки в суд. Указание об этом дает председательствующий, который разъясняет свидетелям, где они должны находиться до момента вызова в зал судебного заседания для допроса. Свидетелей следует размещать в изолированном от зала судебных заседаний помещении, чтобы они не могли знать, что происходит на суде в их отсутствие.

Если судебное разбирательство будет продолжаться длительное время (как правило, более одного дня), то председательствующий должен установить график явки каждого из свидетелей. По многоэпизодным делам следует планировать вызов свидетелей не всех вместе по списку на один день, а лишь части свидетелей по конкретным эпизодам обвинения и сообщить другим свидетелям, в какой день и какое время каждый из них должен явиться в суд на допрос.

Данные процессуальные действия имеют целью создание в суде условий для получения объективных показаний свидетелей. До их допроса свидетели должны быть ограждены от всякого возможного влияния извне.

Если в судебном заседании предполагается допрос законного представителя подсудимого или потерпевшего, то эти лица из зала суда не удаляются. Такие лица являются участниками судебного разбирательства, и требования ст. 264 УПК на них не распространяются.

Если суд решил допросить в качестве свидетеля кого-либо из присутствующих в зале суда, то после принятия решения это лицо должно быть удалено из зала суда. При этом суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271 УПК).

Статья 264 УПК запрещает свидетелю находиться в зале судебного заседания до его допроса судом, свидетели из зала должны удаляться. Однако может возникнуть ситуация, когда лицо не признавалось свидетелем по делу и находилось в зале судебного заседания, но адвокату стало известно, что это лицо может быть свидетелем для установления алиби подсудимого (ч. 6 ст. 234 УПК). В таком случае суд может удовлетворить ходатайство стороны защиты и принять решение о допросе в качестве свидетеля лица, присутствующего в зале судебного заседания. Однако при оценке показаний такого свидетеля суду следует принимать во внимание данное обстоятельство, т.е. нахождение свидетеля в зале судебного заседания до допроса. Суд может отказать стороне в допросе свидетеля, находившегося в зале в ходе судебного следствия.

Если в день открытия судебного заседания суд планирует провести лишь подготовительную часть и свидетелей не допрашивать, то их следует вызвать на другие дни. По многоэпизодным делам свидетелей целесообразно вызывать на определенные время и дни по конкретным эпизодам обвинения.

Судебный пристав принимает меры к тому, чтобы не допрошенные судом свидетели не общались с допрошенными свидетелями, а также с иными лицами, находящимися в зале судебного заседания. Действия пристава регламентированы Инструкцией о порядке исполнения судебными приставами распоряжений председателя суда, судьи или председательствующего в судебном заседании и взаимодействия судебных приставов с должностными лицами и гражданами при исполнении обязанностей по обеспечению установленного порядка деятельности судов и участия в исполнительной деятельности, утвержденной Приказом Минюста России от 03.08.1999 N 226 (в ред. от 12.01.2004) <1>, Федеральным законом от 21.07.1997 N 118-ФЗ "О судебных приставах" (в ред. от 03.03.2007) <2>.

<1> БНА. 1999. N 34 - 35; 2004. N 7.

<2> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3590; 2000. N 46. Ст. 4537; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; 2007. N 10. Ст. 1156.

Это не означает, что председательствующий не может принимать таких мер, поскольку только на председательствующего возложена обязанность по руководству судебным заседанием (ч. 26 ст. 5, ст. 243 УПК).

После этого председательствующий устанавливает личность подсудимого (ст. 265 УПК). Суд должен удостовериться в том, что в судебное заседание явилось или доставлено конвоем именно то лицо, которое было привлечено к уголовной ответственности и в отношении которого предстоит судебное разбирательство уголовного дела. Для этого необходимо разрешить в полном объеме вопрос по установлению личности подсудимого. В соответствии с перечнем, указанным в законе, тщательно выясняются его фамилия, имя, отчество, год, месяц, день и место рождения, владение языком, на котором ведется уголовное судопроизводство, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение, отношение к военной службе и другие данные, касающиеся личности подсудимого.

Для идентификации личности подсудимого используются имеющиеся в уголовном деле или представленные непосредственно суду документы (паспорт, военный билет, удостоверение личности, копия формы N 1 и др.). Председательствующий опрашивает подсудимого о его данных, указанных в ст. 265 УПК.

Например, по делу А. признано, что председательствующий в результате ненадлежащего исполнения требований ст. 265 УПК установил год рождения подсудимого на шесть лет старше действительного возраста, на основании этого ошибочно признал наличие в его действиях рецидива преступлений и постановил несправедливый приговор в части назначенного наказания (см. Постановление ПВС РФ от 19.04.2006 N 105-п06пр <1>).

<1> БВС РФ. 2006. N 10. С. 19.

Проверкой этих данных задача суда по изучению личности не исчерпывается. Одновременно подлежат выяснению или уточнению иные сведения о личности подсудимого, которые будут иметь значение в последующем для правильного разрешения дела, в том числе при назначении наказания, при определении вида режима колонии, при рассмотрении гражданского иска и т.п.

На этой стадии судебного разбирательства дела важно установить, нет ли касающихся личности подсудимого обстоятельств, исключающих производство по делу.

Полностью все сведения, характеризующие подсудимого и необходимые суду, могут быть получены лишь в процессе судебного следствия, где исследуются все данные.

Под "другими данными", которые председательствующий должен выяснить, следует понимать такие данные о личности подсудимого, которые в дальнейшем могут являться обстоятельствами, исключающими производство по делу, служить основанием для оправдания подсудимого, а на случай признания подсудимого виновным могут иметь значение для решения таких вопросов, как назначение вида и размера наказания, вида исправительной колонии, гражданский иск и др.

К числу "других данных", касающихся личности подсудимого, следует относить сведения о наличии государственных наград, почетных, воинских и иных званий, о службе в Российской Армии, об участии в боевых действиях и полученных ранениях, сведения о состоянии здоровья, наличии инвалидности, хронических, тяжких заболеваний, состоянии на учете в психоневрологическом или наркологическом диспансерах, о наличии судимости, какое наказание было назначено, отбыто ли это наказание и когда, если не отбыто, то какая часть, и т. д.

Следует также иметь в виду, что согласно п. 3 ч. 1 ст. 73 УПК обстоятельства, характеризующие личность подсудимого, подлежат доказыванию, и поэтому ограничиваться выяснением таких обстоятельств лишь в подготовительной части судебного заседания суд не должен, такие данные могут быть установлены в дальнейшем при исследовании доказательств в процессе судебного разбирательства.

Суд должен выполнить полностью все требования ч. 1 ст. 265 УПК, проверить все данные о личности подсудимого. Хотя в ходе предварительного расследования личность обвиняемого устанавливалась, судья не может ограничиться лишь общим уточнением данных о личности подсудимого, например, спросить: "Подсудимый, в обвинительном заключении правильно указаны все данные о вас?"

Суд может принять решение о возвращении дела прокурору, руководствоваться п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК, если представленные суду данные являются недостаточными для установления личности подсудимого и не дают основания суду сделать убедительный вывод о том, что в судебном заседании находится именно то лицо, в отношении которого будет рассматриваться уголовное дело. Неустановление личности подсудимого исключает возможность постановления судом приговора.

Удостоверившись в личности подсудимого, председательствующий выясняет, вручена ли ему и когда именно (дата) копия обвинительного заключения с приложениями, составленного следователем по окончании предварительного следствия (ст. ст. 215, 220 УПК), или копия обвинительного акта, составленного дознавателем и утвержденного начальником органа дознания по окончании дознания (ст. 225 УПК), а также копия постановления прокурора об изменении обвинения при осуществлении им своих прав по утверждению обвинительного заключения или обвинительного акта, если такое имело место по делу (ст. ст. 221, 222, 226 УПК). В этих документах формулируется обвинение.

Ответ подсудимого о дате вручения ему копии документов председательствующий должен сверить с распиской подсудимого, которая должна быть в материалах дела. При обвинении нескольких лиц копии документов вручаются каждому подсудимому в отдельности.

Судебное разбирательство уголовного дела не может быть начато ранее семи суток со дня вручения обвиняемому копии обвинительного заключения или обвинительного акта, постановления об изменении обвинения, даже при наличии согласия подсудимого.

Например, по делу Н. признано, что судья обоснованно возвратил уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом, поскольку обвиняемому не была вручена копия обвинительного заключения <1>.

<1> БВС РФ. 2003. N 6. С. 11.

По смыслу ст. ст. 222 и 226 УПК обвинительное заключение или обвинительный акт должны быть вручены обвиняемому незамедлительно после выполнения прокурором указанных в этих нормах действий.

Кроме этого, закон предусматривает вручение копии обвинительного заключения также защитнику и потерпевшему, если они об этом ходатайствуют (ч. 2 ст. 222 УПК), а обвинительного акта - защитнику (ч. 3 ст. 226 УПК).

Подсудимому, не знающему языка судопроизводства, копии должны быть вручены в переводе на его родной язык или другой язык, которым он владеет.

Если подсудимый вообще безграмотный, не умеет читать и писать, необходимо обеспечить участие специалиста.

Закон предусматривает вручение только полных копий документов, а не выписок из них, и чтобы копия была читаемой.

В случае нарушения указанных сроков вручения копий документов, а равно невручения подсудимому копий в переводе на его родной язык или другой язык, которым он владеет, или возникновения сомнения относительно этого, разбирательство дела должно быть отложено для вручения подсудимому соответствующих копий названных документов в установленном законом порядке.

Невыполнение судом этих требований уголовно-процессуального закона должно влечь отмену приговора.

Вручение копий документов возложено на органы предварительного расследования после утверждения обвинительного заключения или обвинительного акта прокурором и направления дела в суд. При этом следует иметь в виду, что несоответствие обвинительного заключения или обвинительного акта требованиям ст. 220 или ст. 225 УПК или неутверждение их соответствующим прокурором является существенным нарушением УПК, влекущим отмену приговора.

Исчисление срока вручения копии обвинительного заключения или обвинительного акта производится в соответствии со ст. 128 УПК.

Требования ч. 2 ст. 265 УПК относятся и к постановлению судьи о назначении судебного заседания по результатам предварительного слушания, в котором изменено обвинение. Согласно ч. 4 ст. 227 УПК копия постановления судьи направляется подсудимому. Подсудимому должны быть вручены в указанные сроки все документы, в которых сформулировано окончательное обвинение, по которому будет проводиться судебное разбирательство, определен список лиц, подлежащих явке в судебное заседание.

Получение копии обвинительного заключения не является обязанностью обвиняемого. Если обвиняемый отказался от получения копии обвинительного заключения или обвинительного акта (ч. 4 ст. 222 и ч. 3 ст. 226 УПК) и дело поступило в суд с указанием прокурором причин, по которым копия обвинительного заключения (обвинительного акта) не была вручена обвиняемому, суд принимает одно из решений, указанных в п. п. 1 - 3 ч. 1 ст. 227 УПК. При назначении по такому делу судебного заседания суд проводит его подготовительную часть с соблюдением правил, предусмотренных гл. 36 УПК, за исключением изложенных в ч. 2 ст. 265 УПК положений, установивших, что судебное разбирательство может быть начато не ранее семи суток со дня вручения обвиняемому копии обвинительного заключения (обвинительного акта).

Вместе с тем суду в каждом конкретном случае необходимо выяснять, по каким причинам обвиняемому не вручена копия обвинительного заключения (обвинительного акта), оформлен ли отказ в ее получении в письменном виде, подтвержден ли документально факт неявки по вызову и т. п. Если обвиняемый скрылся и его местонахождение неизвестно, судья принимает решение в соответствии с ч. 2 ст. 238 УПК (п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 05.03.2004 N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (в ред. от 11.01.2007)).

Если установлено, что копия обвинительного заключения подсудимому вручена своевременно, но без приложения, то суд не может начать судебное разбирательство дела.

Согласно ч. 2 ст. 222 УПК обвиняемому вручается копия обвинительного заключения с приложениями (Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за четвертый квартал 2002 г. <1>).

<1> БВС РФ. 2003. N 7. С. 13.

Не может быть начато судебное заседание и в том случае, когда установлено, что в копии обвинительного заключения, врученной подсудимому, не приведены сведения, составляющие содержание доказательств.

Согласно ст. 220 УПК в обвинительном заключении следователь обязан сослаться не только на источник доказательств, но и привести сами сведения, составляющие их содержание как доказательство (Обзор законодательства и судебной практики ВС РФ за третий квартал 2003 г. <1>).

<1> БВС РФ. 2004. N 1. С. 11.

После установления личности подсудимого председательствующий объявляет состав суда, сообщает, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями, а также секретарем судебного заседания, экспертом, специалистом и переводчиком и разъясняет им права отвода.

В соответствии со ст. 47 Конституции никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом <1>. Рассмотрение дела незаконным составом суда влечет отмену приговора <2>.

<1> БВС РФ. 2000. N 2. С. 13.

<2> БВС РФ. 1997. N 9. С. 17; 2001. N 8. С. 17; 2004. N 3. С. 17.

При объявлении председательствующим состава суда и сообщении об участвующих в деле лицах, которым может быть заявлен отвод в соответствии со ст. ст. 64, 66, 68 - 72 УПК, должны быть названы процессуальное положение каждого из них, фамилия, имя и отчество.

О государственном обвинителе, если это работник прокуратуры, сообщается его должность и классный чин, о работнике органа дознания по поручению прокурора, поддерживающего обвинение в суде по уголовному делу, возможно сообщение должности и звания.

О защитнике сообщается, является ли он адвокатом и какой юридической консультации. Эти же сведения об адвокате сообщаются, если он участвует в производстве по делу в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика. Если в качестве защитника судом допущены наряду с адвокатом один из близких родственников подсудимого или иное лицо по ходатайству подсудимого, то сообщаются данные о нем, в частности степень родства, род занятий, его фамилия, имя и отчество.

Об эксперте или специалисте указываются их специальность, учреждение, в котором они работают.

О переводчике сообщаются сведения об образовании, языке, на который будет производиться перевод.

Разъясняя право на заявление отвода составу суда или кому-либо из участвующих в деле лиц, председательствующий должен ориентировать стороны на то, что заявления об отводах должны быть в соответствии с законом мотивированы.

Последовательность подачи заявлений и рассмотрения отводов полностью установлена законом. В ходе дальнейшего судебного заседания заявление об отводе допускается лишь в случае, когда основание для него не было ранее известно стороне (ч. 2 ст. 64 УПК).

Заявления об отводе обсуждаются и разрешаются в порядке, установленном ст. ст. 65, 66, 68 - 72 УПК, судом в совещательной комнате.

Если суд в установленном законом порядке не рассмотрел заявление об отводе судьи, приговор подлежит отмене.

Необсуждение судом заявленного подсудимым отказа от защитника также рассматривается как нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора. Таким же нарушением рассматривается и отказ в допуске к участию в деле избранного обвиняемым адвоката <1>, несогласование с обвиняемым замены адвоката <2>, допуск на предварительном следствии в качестве защитника не адвоката, а иных лиц <3>.

<1> БВС РФ. 1997. N 5. С. 14.

<2> БВС РФ. 2000. N 3. С. 19.

<3> БВС РФ. 1999. N 2. С. 16; 2000. N 11. С. 12.

Если стороны делают заявления об отводе судьи по основаниям, которые уже были судом рассмотрены и отклонены, не подчиняются распоряжениям председательствующего, продолжают заявлять отводы по этим же основаниям, то председательствующий может принимать меры воздействия в соответствии со ст. 258 УПК.

Если суду стали известны обстоятельства, исключающие участие кого-либо из данных лиц в судебном разбирательстве дела, а заявлений об отводе от сторон не поступило, то суд принимает решение об отводе такого лица по своей инициативе. При этом суд должен выслушать объяснение того участника процесса, к которому данные обстоятельства относятся, если он согласился дать такое объяснение, а также мнение каждой из сторон. Например, если суд признает, что адвокат защищает двух подсудимых, интересы которых противоречат друг другу, то суд обязан обеспечить участие двух адвокатов для защиты интересов каждого из подсудимых, несмотря на то что стороны заявляют, что интересы подсудимых не противоречат друг другу и участие второго адвоката не вызывается необходимостью.

В соответствии с законом на председательствующем в судебном разбирательстве лежит обязанность по созданию условий обеспечения реального осуществления всеми участниками процесса предоставленных им законом прав. Выполнение этой обязанности, в частности, осуществляется путем разъяснения сторонам их прав, предусмотренных УПК.

При разъяснении подсудимому его прав в судебном разбирательстве, предусмотренных ст. 47 УПК, председательствующий обязан не просто перечислить эти права или зачитать ему данный закон, а разъяснить права так, чтобы подсудимый мог их понять и воспользоваться ими в ходе судебного процесса. При выяснении вопроса о том, понятны ли подсудимому его права, председательствующий при необходимости может дать дополнительные разъяснения.

В ст. 267 УПК не упоминается ряд прав подсудимого, предоставляемых ему законом во время судебного разбирательства, поскольку их невозможно перечислить в одной статье даже по условиям законодательной техники. Но они указаны в других статьях УПК (ч. 1 ст. 198, ст. ст. 273, 275, 277, 278, 282, 289, 292, 293), и при совершении судом конкретных процессуальных действий, например при осмотре вещественного доказательства, просмотре видеозаписи, прослушивании записи телефонного разговора и т. д., председательствующий разъясняет подсудимому права при совершении судом таких процессуальных действий.

Если подсудимый несовершеннолетний, то необходимо его законному представителю разъяснить права, предусмотренные ст. 428 УПК. Исходя из особенностей дела, например при наличии гражданского иска, разъясняются и соответствующие права (ст. 54 УПК).

Оправдательный приговор по мотиву неразъяснения прав подсудимому, а также фактического нарушения его прав при судебном разбирательстве дела, например при нарушении права на защиту, не может быть отменен.

Если в деле участвуют несколько подсудимых, то председательствующий может разъяснить им права одновременно. Объем процессуальных прав у каждого из обвиняемых по одному и тому же делу одинаков. Но после разъяснения прав председательствующий обязан каждого из подсудимых отдельно спросить, понятны ли ему его права. Если кто-либо из подсудимых заявит о том, что права ему не понятны, то председательствующий должен этому подсудимому разъяснить права повторно или дать дополнительное разъяснение в той части, в которой они непонятны подсудимому.

В соответствии со ст. 268 УПК после этого председательствующий разъясняет потерпевшему, гражданскому истцу, их представителям, а также гражданскому ответчику и его представителю их права и ответственность в судебном разбирательстве, предусмотренные соответственно ст. ст. 42, 44, 45, 54 и 55 УПК.

Потерпевшему разъясняется, кроме того, его право на примирение с подсудимым в случаях, предусмотренных ст. 25 УПК, частному обвинителю, а если есть, то его представителю, - права, предусмотренные ст. ст. 43, 246 УПК. Суд должен в этом случае разъяснить потерпевшему, что примирение исключает в последующем производство по этому же обвинению.

Суд должен разъяснять права и ответственность в судебном разбирательстве представителям потерпевшего, гражданского истца и гражданского ответчика и в случае, если они являются профессиональными юристами, в том числе адвокатами. Никаких изъятий ст. 268 УПК относительно этих лиц не содержит.

Кроме этого, если будет установлено, что потерпевший заявлял ходатайство о вручении ему копии обвинительного заключения (ч. 2 ст. 222 УПК), но она ему не была вручена, суд должен обязать прокурора вручить копию обвинительного заключения потерпевшему, а по его ходатайству предоставить время для ознакомления с обвинительным заключением.

Если потерпевший является одновременно и гражданским истцом, то ему одновременно разъясняются права, предусмотренные ст. 44 УПК.

Разъяснив права и ответственность лицам, перечисленным в ст. 268 УПК, председательствующий выясняет у каждого из них, понятны ли они им, а при необходимости может дать дополнительные разъяснения.

При участии в деле нескольких потерпевших, гражданских истцов или гражданских ответчиков председательствующий разъясняет всем участникам их права и ответственность одновременно, но у каждого из них в отдельности выясняет вопрос о том, понятны ли эти права и ответственность. Если кто-либо из них заявит о том, что права ему не понятны, то председательствующий должен такому участнику судебного разбирательства разъяснить права повторно или дать дополнительное разъяснение в той части, в которой они не понятны.

Председательствующий должен убедиться, что каждый из участников понял свои права, может ими воспользоваться в процессе судебного разбирательства. При этом председательствующий не может ограничиваться разъяснением прав этим участникам процесса лишь в подготовительной части судебного заседания. В ходе судебного разбирательства дела председательствующий должен разъяснять им права при совершении судом конкретных процессуальных действий. На председательствующем лежит ответственность по обеспечению возможности осуществления потерпевшими, гражданскими истцами, гражданскими ответчиками и их представителями своих прав без нарушения прав друг друга и других участников процесса. Поэтому при необходимости председательствующий должен разъяснить положения ст. ст. 117, 118, 258 УПК, определяющих порядок применения мер воздействия за нарушение порядка в судебном заседании.

Если сам суд непосредственно при разбирательстве дела признает соответствующее лицо потерпевшим, или гражданским истцом, или гражданским ответчиком, или представителем кого-либо из них, то судом выносится определение или постановление об этом, после чего председательствующим разъясняются им права и ответственность.

Разъяснение прав указанным участникам процесса председательствующим производится не только в подготовительной части судебного заседания, но и в дальнейшем при выполнении судом конкретных действий на протяжении судебного разбирательства, во время чего председательствующий принимает меры для реального осуществления прав этих лиц.

Неразъяснение прав указанным лицам может влечь отмену судебного решения.

Согласно ст. 269 УПК председательствующий разъясняет эксперту права, предусмотренные ст. 57 УПК, а также права, предусмотренные ст. ст. 70, 195 - 207, 282, 283 УПК, которые определяют порядок вызова эксперта, его отвода, допроса и производства судебной экспертизы. О разъяснении судом прав эксперт дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

Председательствующий также должен выяснить, нет ли оснований, препятствующих эксперту принимать участие в производстве по делу. Эксперт не может давать заключение, если он является свидетелем по уголовному делу <1>.

<1> БВС РФ. 2000. N 5. С. 5.

За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность в соответствии со ст. 307 УК, а за разглашение данных предварительного расследования - в соответствии со ст. 310 УК.

Эксперт не несет ответственности за отказ от дачи заключения. Однако он не может отказаться от дачи заключения просто по своему усмотрению. Эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случаях, если предоставленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. Это право эксперта должно быть разъяснено ему председательствующим.

При назначении комиссионной или комплексной экспертизы председательствующий разъясняет экспертам правила подготовки такой экспертизы и подписания экспертами своего заключения.

При разъяснении прав специалисту (ст. 270 УПК), наряду со ст. 58 УПК, председательствующий разъясняет специалисту также его права и обязанности, предусмотренные ст. ст. 71, 117, 161, 168, 270, 290 УПК, определяющие порядок вызова, отвода специалиста, его привлечения к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применения технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, о чем специалист дает подписку, которая приобщается к протоколу судебного заседания.

Как и эксперт, специалист вправе отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными познаниями.

В отличие от эксперта, дающего заключение по поставленным перед ним вопросам по результатам проведения соответствующих специальных исследований, специалист таких исследований не проводит, а лишь высказывает свое мнение, дает консультации, советы по вопросам, требующим специальных знаний, например, педагог определяет возможность допроса несовершеннолетнего и содержание задаваемых несовершеннолетнему вопросов, снимает задаваемые вопросы, если они носят непедагогический характер, экономист консультирует суд относительно имеющихся в деле финансовых документов и т.д.

Хотя в ст. 80 УПК и говорится о том, что показания специалиста могут быть получены при его допросе, однако процессуальная форма такого допроса, в отличие от допроса эксперта, в УПК не установлена. Нет также в приложении к УПК и бланка допроса специалиста. Если возникнет необходимость допросить специалиста в качестве свидетеля по делу, например об обстоятельствах производства осмотра места происшествия в связи с заявленным ходатайством о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством, то в дальнейшем он не может участвовать в деле в качестве специалиста (ст. 71 УПК).

При необходимости председательствующий должен разъяснить эксперту и специалисту положения ст. ст. 117, 118, 258 УПК, определяющих порядок наложения денежного взыскания как меры процессуальной ответственности в связи с неисполнением процессуальной обязанности, а также за нарушение порядка в судебном заседании.

Сторона защиты и сторона обвинения определены в п. п. 46, 47 ст. 5 УПК.

Ходатайства могут быть: 1) о вызове новых свидетелей, экспертов, специалистов; 2) об истребовании вещественных доказательств, документов; 3) об исключении доказательств, полученных с нарушением требований УПК.

Такие ходатайства могут быть заявлены сторонами как устно, так и письменно, однако лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать, указать, для установления каких обстоятельств необходимы дополнительные доказательства, или указать, какое доказательство подлежит исключению, основания для исключения, предусмотренные УПК. Это относится и к возражениям по заявленным ходатайствам.

Вопрос о наличии ходатайств задается каждому из участников судебного разбирательства. Последовательность заявления ходатайств в законе не указана, но, учитывая процессуальное положение сторон, первой должна заявлять ходатайства сторона обвинения.

Каждое ходатайство должно быть обсуждено и разрешено непосредственно после его заявления. С учетом мнения сторон и конкретных данных возможно также отложение разрешения ходатайства по существу на стадию судебного следствия.

Разрешение ходатайства о проведении повторной экспертизы возможно лишь после исследования судом имеющегося в деле первого заключения эксперта.

В соответствии с ч. 2 ст. 256 УПК определение или постановление о возвращении уголовного дела прокурору, о прекращении уголовного дела, об избрании, изменении или отмене меры пресечения в отношении подсудимого, о продлении срока содержания его под стражей, об отводах, о назначении судебной экспертизы выносятся в совещательной комнате и излагаются в виде отдельного процессуального документа, а все иные по усмотрению суда выносятся в зале судебного заседания и подлежат занесению в протокол. Определение или постановление суда об удовлетворении заявленного ходатайства либо отказе в этом должны быть мотивированными. При отсутствии мотивов принятого решения они являются незаконными.

Если ходатайства поступили после назначения судебного заседания, но до начала судебного разбирательства, то они также подлежат рассмотрению в подготовительной части судебного заседания.

При невозможности разбирательства дела в связи с необходимостью истребования новых доказательств суд откладывает разбирательство дела и принимает меры к их истребованию.

Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.

Суд также не вправе отказать стороне в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетеля или специалиста такого лица, которое стороны просили прийти в суд, но это лицо не явилось в суд, мотивируя тем, что нет судебной повестки, в связи с чем стороны просят выписать повестку такому лицу, обязуются обеспечить его явку в суд в качестве свидетеля или специалиста. Суд должен принять меры по вызову такого лица в суд, передать соответствующей стороне судебную повестку.

Председательствующий должен опросить каждого участника судебного разбирательства со стороны обвинения и стороны защиты персонально о наличии или отсутствии указанных в законе ходатайств.

Вместе с тем председательствующий не обязан опрашивать стороны о наличии каких-либо иных ходатайств, не указанных в законе. В ч. 1 ст. 271 УПК говорится лишь об определенной группе ходатайств: 1) о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов; 2) об истребовании вещественных доказательств и документов; 3) об исключении доказательств, полученных с нарушением требований УПК. Закон не возлагает на председательствующего обязанности опрашивать стороны относительно наличия каких-либо других ходатайств, например о прекращении уголовного дела, об отложении или приостановлении судебного разбирательства, об изменении меры пресечения и т.д. Каждый из участников судебного разбирательства вправе заявить такие ходатайства по своей инициативе. Если подобное ходатайство будет сторонами заявлено, то суд обязан его рассмотреть.

В законе не имеется перечня ходатайств, нерассмотрение которых влечет отмену состоявшегося судебного решения. Отмену судебного решения в любом случае должно влечь нерассмотрение судом лишь таких ходатайств или заявлений сторон, которые имеют значение для исхода дела, например ходатайства подсудимого об ознакомлении с материалами дела, о допуске или замене защитника, заявления потерпевшего об участии в судебных прениях, заявления подсудимого о предоставлении ему времени для подготовки к прениям и последнему слову и т. д.

Например, необсуждение заявления подсудимого о том, что он не был ознакомлен с материалами дела, явилось причиной отмены судебного решения <1>.

<1> БВС РФ. 1995. N 9. С. 5.

Порядок очередности заявления ходатайств участниками судебного разбирательства в законе не установлен. Определяющим является процессуальное положение того или иного участника. Первой должно быть предоставлено право на заявление ходатайства стороне обвинения.

Под "новыми" свидетелями, экспертами и специалистами следует понимать тех, кто был допрошен при производстве предварительного расследования по делу, но не был включен в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание, и тех, кого стороны ходатайствуют вызвать по делу в первый раз.

Необоснованный отказ в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля, показания которого могут иметь значение для исхода дела, может служить основанием к отмене приговора <1>.

<1> БВС РФ. 2002. N 5. С. 15.

Закон предусматривает, что лицо, которому судом отказано в удовлетворении ходатайства, вправе заявить его вновь в ходе дальнейшего судебного разбирательства, т.е. до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора.

Повторное ходатайство по одному и тому же вопросу должно быть обосновано новыми данными. Например, если было заявлено ходатайство об исключении из разбирательства дела как недопустимого доказательства протокола осмотра места происшествия, в котором нет подписи одного понятого, и в удовлетворении данного ходатайства было отказано, так как установлено, что понятой при осмотре был, но не расписался из-за небрежности следователя, то заявленное повторное ходатайство о признании недопустимым доказательством данного протокола по тому же мотиву отсутствия подписи понятого подлежит оставлению без рассмотрения.

Суд может отложить рассмотрение какого-либо ходатайства сторон на более позднее время, не рассматривать ходатайство по существу сразу же после его заявления.

Например, ходатайство о признании доказательства недопустимым в связи с необходимостью проверки заявления подсудимого о применении незаконных методов следствия требуют определенного времени для назначения и проведения проверки, допроса определенного круга лиц, истребования материалов и т.д. Так, вообще невозможно разрешение ходатайства о проведении повторной экспертизы в подготовительной части, поскольку это можно сделать лишь в ходе судебного следствия, во время которого исследовать первое заключение эксперта.

Но такие ходатайства участников судебного разбирательства, как вызов новых свидетелей, экспертов, специалистов, истребование вещественных доказательств и документов, подлежат рассмотрению непосредственно при их заявлении.

При неявке кого-либо из участников уголовного судопроизводства суд выслушивает мнения сторон о возможности судебного разбирательства в его отсутствие и выносит определение или постановление об отложении судебного разбирательства или о его продолжении, а также о вызове или приводе неявившегося участника.

Вопрос об отложении судебного разбирательства или о его продолжении в связи с неявкой кого-либо из участников уголовного судопроизводства должен разрешаться судом в зависимости от процессуального положения кого-либо из этих участников. Важно, чтобы все участники процесса были своевременно извещены о времени, дате и месте судебного заседания, чтобы не нарушались их права.

В соответствии с требованиями закона отложение судебного разбирательства обязательно сразу после установления неявки переводчика, когда требуется осуществление перевода. Невыполнение этих требований должно влечь отмену приговора.

Обязательно также отложение судебного разбирательства при неявке государственного обвинителя по делам публичного и частно-публичного обвинения, поскольку его явка обязательна по всем делам такой категории (ч. ч. 1, 2 ст. 246 УПК).

По уголовным делам частного обвинения обвинение в судебном разбирательстве поддерживает потерпевший. При его неявке по уважительной причине (например, тяжелая болезнь, длительная командировка, стихийное бедствие и т. д.) судебное разбирательство откладывается.

Неявка потерпевшего без уважительной причины влечет за собой прекращение уголовного дела в соответствии с ч. 3 ст. 246, ч. 3 ст. 249 УПК.

При неявке потерпевшего по другим категориям дел суд рассматривает уголовное дело в его отсутствие, за исключением случаев, когда явка потерпевшего признана судом обязательной (ч. 2 ст. 249).

Например, по одному из дел признано, что оснований для удовлетворения жалобы потерпевшей об отмене приговора в связи с ее неучастием в судебном заседании и невозможностью высказать свое мнение относительно размера наказания нет, поскольку при неявке потерпевшего, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, дело рассматривается в его отсутствие (см. Определение СК ВС РФ от 15.09.2006 N 88-О06-34).

Однако лишение потерпевшего или адвоката как представителя потерпевшего возможности участвовать в судебном заседании признается нарушением УПК, влекущим отмену приговора, в том числе и оправдательного <1>.

<1> БВС РФ. 1997. N 10. С. 11; 2001. N 6. С. 11; 2002. N 4. С. 10; 2004. N 3. С. 10.

Судебное разбирательство уголовного дела проводится при обязательном участии подсудимого, за исключением уголовных дел о преступлениях небольшой и средней тяжести, когда отсутствие подсудимого может быть допущено, если он ходатайствует о рассмотрении данного дела в его отсутствие (ч. 4 ст. 247 УПК), а также по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, когда подсудимый находится за пределами территории РФ и (или) уклоняется от явки в суд, если он не был привлечен к ответственности на территории иностранного государства по данному уголовному делу.

Рассмотрение дела в отсутствие подсудимого следует отличать от случаев, когда подсудимый удаляется из зала судебного заседания за нарушение порядка в судебном заседании, неподчинение распоряжениям председательствующего или судебного пристава (ч. 3 ст. 258 УПК). Однако отказ подсудимого от дачи показаний и заявление его самого об удалении из зала не может служить основанием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно в случаях, указанных в ст. 51 УПК. В зависимости от этого и разрешается вопрос о возможности судебного разбирательства в его отсутствие или об отложении судебного разбирательства при неявке защитника и невозможности его замены (ч. 2 ст. 248 УПК).

При неявке гражданского истца, его представителя суд вправе в установленных законом случаях рассмотреть иск или оставить его без рассмотрения, отложение судебного разбирательства не обязательно.

Если гражданский истец не был надлежащим образом извещен, то рассмотрение дела в его отсутствие влечет отмену приговора в части гражданского иска <1>.

<1> БВС РФ. 1999. N 11. С. 11.

По своему усмотрению суд также решает вопрос о возможности судебного разбирательства или его продолжения в отсутствие других участников процесса.

Если судебное разбирательство невозможно продолжить в отсутствие кого-либо из участников уголовного судопроизводства, то в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 256 УПК, определяющей порядок вынесения определения, постановления, суд может вынести определение или постановление об отложении судебного разбирательства в совещательной комнате или в зале судебного заседания на месте.

В соответствии с требованиями ч. 2 ст. 253 УПК после возобновления судебного разбирательства суд продолжает слушание с того момента, с которого оно было отложено. Если судебное разбирательство отложено в подготовительной части, то повторное судебное разбирательство должно начаться с подготовительной части судебного заседания, с выполнения требований ст. 261 УПК.

В случае смерти обвиняемого, как признано по делу Е., уголовное дело на основании п. 4 ч. 1 ст. 24 УПК должно быть прекращено на любой стадии (см. Постановление ПВС РФ N 149п2004пр <1>).

<1> БВС РФ. 2004. N 10. С. 16.