2.1. Назначение уголовного наказания в виде ареста

Арест как вид уголовного наказания введен УК РФ с 1 января 1997 года, однако, в соответствии с Федеральным законом «О введении в действие Уго­ловного кодекса Российской Федерации» от 13 июня 1996 года (в редакции Фе­дерального закона от 10 января 2002 г.

Вместе с тем, по вопросу о назначении наказания в виде ареста уже суще­ствуют проблемы как теоретического, так практического плана.

Например, областной суд, постановляя приговор в качестве суда первой инстанции, назначил двум осужденным по ч. 2 ст. 325 УК РФ арест сроком на три месяца каждому.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ при касса­ционном рассмотрении дела это наказание заменила шестью месяцами испра­вительных работ по месту работы с удержанием 20% заработка, указав, что суд, назначая наказание в виде ареста, нарушил ст. 4 Федерального закона «О вве­дении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации», предусматри­вающую, что положения Уголовного кодекса о наказаниях в виде обязательных работ, ограничения свободы и ареста вводятся в действие федеральным зако­ном после вступления в силу Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации по мере создания необходимых условий для исполнения этих видов

«144

наказании .

О внесении изменений и дополнений в Федеральные законы «О введе­нии в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» и «О введении в действие Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации»: ФЗ РФ от 10 января 2002 г. №4 // СЗ РФ. - 2002. - №2. - Ст. 130.

⁴ Определение № 9-097-94 по делу Братчикова и Агапова // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1998. - № П .-СЮ.

.. 66

Причём, это не единственное судебное решение подобного рода¹⁴⁵.

Анализ теоретических исследований, также, демонстрирует ряд проблем назначения ареста.

Итак, арест, заключающийся в содержании осуждённого в условиях стро­гой изоляции от общества (ч. 1 ст. 54 УК РФ), применяется только в качестве основного вида наказания (ч. 1 ст. 45 УК РФ).

Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декаб­ря 1966 года в ст. 9 закрепил, что «каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишён свободы иначе как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом»¹⁴⁶.

Остановимся на процедуре назначения уголовного наказания в виде аре­ста, регламентированной УК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 УК РФ (Общие начала назначения наказания), наказание, назначаемое лицу, признанному виновным в совершении преступ­ления должно быть справедливым. Это положение напрямую коррелированно с принципом справедливости (ст. 6 УК РФ) в уголовном праве¹⁴⁷. Ч. 1 ст. 6 УК РФ определяет, что наказание, применяемое к лицу, совершившему преступле­ние, должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Как справедливо отмечает Е_Л Артамонова, «принцип справедливости за-ложен в самом содержании права и проявляется в конкретных его отраслях»¹⁴⁸, в том числе и в уголовном праве. Вместе с тем, справедливость, воплощаемая в

¹⁴⁵ См.: Определение № 77-097-7 по делу Алаткина // Бюллетень Верхов­ ного Суда РФ. - 1997. - № 12. - С. 9.

¹⁴⁶ Уголовный кодекс Российской Федерации с постатейными материала­ ми / Под ред. В. М. Лебедева. - М., 2001.' - С. 134.

¹⁴⁷ Звечаровский И. Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. - СПб., 2001. - С. 67.

¹⁴⁸ Артамонова Е. О назначении наказания с позиций справедливости // Правозащитник. - 2004. - № 1. - С. 36.

67 Уголовном законе, должна находить своё отражение, прежде всего, в санкциях уголовно-правовых норм Особенной части.

149 т-» т -т гъ г\

должен исходить из тяжести преступления . В связи с этим И. Э. Звечаров-ский утверждает, что санкция является справедливой, если она:

а) соответствует тяжести описанного в диспозиции преступления;

б) согласуется с санкциями, предусмотренными за совершение других преступлений;

в) даёт суду возможность индивидуализировать ответственность и нака­ зание с учётом всех обстоятельств конкретного уголовного дела¹⁵⁰.

Анализ уголовного законодательства показывает, что арест как вид уго­ловного наказания закреплён в санкциях уголовно-правовых норм, предусмат­ривающих ответственность за преступления небольшой и средней тяжести. За совершение тяжких и особо тяжких преступлений арест не назначается¹⁵¹. Та­кое положение представляется нам вполне справедливым. При этом просматри-вается определённое соответствие тяжести ареста (назначаемому на срок не бо­лее шести месяцев) характеру и степени общественной опасности преступле­ний, за совершение которых он предусматривается. Например, неосторожные преступления не могут быть тяжкими и особо тяжкими (ст. 15 УК РФ).

Следует заметить, что в юридической литературе вопрос об ответствен­ности осужденных к аресту за совершение тяжких и особо тяжких преступле­ний рассматривается неодинаково.

Некоторыми авторами предлагается ввести законодательный запрет на назначение наказания в виде ареста за совершение тяжких и особо тяжких пре­ступлений¹⁵².

¹⁴⁹ Ткаченко В. И. Общие начала назначения наказания. - М., 1984. - С. 4. Звечаровский И.Э. Современное уголовное право России: понятие, принципы, политика. - СПб., 2001. — С. 66.

¹⁵¹ См., также: Яковлев В. В. Уголовно-правовая характеристика ареста (теоретический аспект): Дисс.... канд. юрид. наук. - СПб., 1999. - С. 105.

Горобцов В. И. Наказание в виде ареста как средство борьбы с пре­ступностью / Актуальные проблемы' борьбы с преступностью в Сибирском ре-

68

Другие авторы, например Поливцев А.

Последняя точка зрения, по нашему мнению, видится слабо аргументиро­ванной, поскольку такие наказания как пожизненное лишение свободы и смертная казнь также не содержатся в санкциях преступлений небольшой тяже­сти, средней тяжести и тяжких преступлений, а в ст.ст. 57 и 59 УК РФ прямо указано, что данные виды наказаний могут быть установлены только за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь.

Вместе с тем, при введении законодательного запрета на назначение аре­ста за тяжкие и особо тяжкие преступления будет ограничена возможность су­дов назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данные престу­пления при наличии исключительных обстоятельств (ст. 64 УК РФ). Именно поэтому такой запрет будет являться излишним.

Всего более чем за сто сорок составов преступлений может быть назна­чено наказание в виде ареста. Так, арест предусматривается за ряд преступле­ний против жизни и здоровья (глава 16 УК РФ). Например, за угрозу убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ) санкция представ­лена в виде ограничения свободы на срок до двух лет, ареста на срок от четы­рех до шести месяцев или лишения свободы на срок до двух лет. Такая санкция, по нашему мнению, является вполне справедливой и соответствует тяжести описанного в диспозиции ст. 119 УК РФ преступления.

Представляется логичным совмещение обозначенных видов наказаний в санкциях статей, поскольку, в соответствии со ст. 44 УК РФ, ограничение сво­боды, арест и лишение свободы на.определённый срок являются смежными в

гионе. Сборник материалов научно-практической конференции. Ч. 1. — Красно­ ярск, 1999.-С. 22. >':

Поливцев А. В. Правовое регулирование ареста как вида уголовного наказания: Дисс. ... канд. юрид. наук. - Ростов-на-Дону, 2001. - С. 108.

69 иерархии их сравнительной тяжести¹⁵⁴. Между ними расположено только нака­зание в виде содержания в дисциплинарной воинской части, применяемое ис­ключительно в отношении военнослужащих.

В то же время, санкции таких преступлений как убийство, совершённое в состоянии аффекта (ч. 1 ст. 107 УК РФ), убийство, совершённое при превыше­нии пределов необходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление (ст. 108 УК РФ), причинение смерти по неосторожности (ст. 109 УК РФ) и некоторых других преступлений небольшой и средней тяжести не предусматривают наряду с ограничением сво­боды и лишением свободы на определённый срок наказания в виде ареста.

Такие санкции, на наш взгляд, не являются справедливыми, так как, во-первых, не предусматривают такого наказания, соответствующего тяжести опи­сываемого в диспозиции нормы общественно опасного деяния, как арест; во-вторых, не согласуются с санкциями статей других преступлений (например, ст. 119 УК РФ) и, в-третьих, ограничивают возможность суда индивидуализиро­вать наказание с учётом всех обстоятельств конкретного уголовного дела¹⁵⁵.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, предлагается закрепить в санкциях тех статей, где регламентируется возможность применения наказания в виде ограничения свободы и лишения свободы на определённый срок (или содержания в дисциплинарной воинской части в преступлениях против воен­ной службы (раздел 11 УК РФ)), и такое наказание как арест.

С таким предложением согласилось 73 % респондентов.

Кроме того, анализ неосторожных преступлений, предусмотренных Осо­бенной частью действующего УК РФ, приводит к выводу, что арест закреплён в санкциях всего около десяти уголовно-правовых норм о таких преступлениях

См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. В. Наумов. -М., 1996.-С. 141.

¹⁵⁵ Необходимость строго индивидуального подхода к назначению нака­зания подчёркивается, например, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О практике назначения судами уголовного наказания» от 11 июня 1999 г. См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 8. - С. 2.

70 (например, в ч. 1 ст. 118, ст.

Наиболее распространённым видом наказания, предусмотренным санк­циями статей о неосторожных преступлениях, является лишение свободы на определенный срок. Хотя все неосторожные общественно опасные деяния яв­ляются преступлениями небольшой или средней тяжести (ст. 15 УК РФ).

При этом многие авторы утверждают, что воздействие угрозы строгого наказания за неосторожное преступление на лицо намного ниже, в отличие от такового воздействия при умышленных преступлениях . В связи с чем, пред­ставляется необоснованным наличие таких строгих видов наказаний как лише­ние свободы на определённый срок в санкциях статей о неосторожных престу­плениях. По крайней мере, должна быть расширена альтернативность данных санкций за счёт включения в них'ареста. «Шоковое» воздействие ареста, по нашему мнению, на высоком уровне будет проявляться при назначении его за совершение неосторожных преступлений. Поэтому представляется целесооб­разным предусмотреть арест как вид уголовного наказания в большем количе­стве норм о неосторожных преступлениях.

Применительно к вопросу о согласованности определённой санкции с санкциями, предусмотренными за совершение других преступлений, как одной из предпосылок справедливости санкции, некоторые авторы также приходят к выводу о необходимости дополнения некоторых статей санкцией в виде ареста. Так, А. В. Поливцев предлагает такое дополнение в санкции ч. 1 ст. 160 и ч. 1 ст. 117 УК РФ, которое он обосновывает, в первую очередь, фактом несогласо-

¹⁵⁶ См., например: Золотов Б.П. Наказание за неосторожные преступления (Правовые и социологические аспекты): Автореферат дисс. ... канд. юрид. на­ук. - М., 1980. — С. 11-12; Нерсесян В.А. Ответственность за неосторожные пре­ступления. - СПб., 2002. - С. 207.

■ 71

"157 т-г

ванности действующих санкции . По нашему мнению такое предложение яв­ляется вполне закономерным.

В. В. Яковлев предлагает включить арест в санкцию ч. 1 ст. 273 УК РФ (Создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ), аргументируя такой шаг соответствием тяжести описываемого деяния в диспозиции названной уголовно-правовой нормы его санкции. Вместе с тем, автор доказывает необходимость исключения по тому же основанию ареста из санкции ст. 112 УК РФ (Умышленное причинение средней тяжести вреда здо­ровью), ст. 175 УК РФ (Приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путём) и ст. 176 УК РФ (Незаконное получение кредита) .

Если целесообразность расширения санкций указанных статей за счёт включения в них ареста нами поддерживается, то с исключением ареста, по нашему мнению, согласиться сложно, так как это существенно снижает воз­можность суда индивидуализировать наказание. Безусловно, данная проблема приобретёт актуальность не ранее 2006 г.

В то же время, за период действия УК РФ 1996 г. арест в санкциях статей Особенной части уже претерпевал, изменения. Например, Федеральным зако-ном РФ «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» № 92-ФЗ от 25 июня 1998 г. арест исключён из санкции ч. 2 ст. 194 УК РФ (Уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации или физического лица) и включён в санкцию ч. 1 ст. 198 УК РФ (Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица). Арест как вид наказания появился в санкциях ст. 199-1 УК РФ (Неисполнение обязанностей налогового агента), ч. 2 ст. 115 УК РФ (Умышленное причинение лёгкого вреда здоровью

Поливцев А.В. Правовое регулирование применения ареста как вида уголовного наказания: Автореферат дисс. ... канд. юрид. наук. - Ростов-на-Дону, 2001. - С. 21-22.

Яковлев В.В. Уголовно-правовая характеристика ареста (теоретиче­ский аспект): Дисс.... канд. юрид. наук. - СПб., 1999. - С. 107.

72 из хулиганских побуждений), ч. 2 ст. 116 УК РФ (Побои из хулиганских побу­ждений), введённых Федеральным законом № 162-ФЗ от 8 декабря 2003 г.¹⁵⁹.

Таким образом, справедливость санкций уголовно-правовых норм, по крайней мере, в части наличия в них ареста, является некоторым идеалом, к ко­торому должен стремиться законодатель путём совершенствования Уголовного кодекса РФ.

Принципом справедливости должен руководствоваться и суд при назна­чении лицу, совершившему преступление, уголовного наказания. В частности, выбирая из имеющихся в санкции статьи наказаний арест, суд обязан учиты-

л¹ I -

вать положения ст. 54 УК РФ. В соответствии с данной статьёй арест, заклю­чающийся в содержании осуждённого в условиях строгой изоляции от общест­ва, не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, а также беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет.

Обращает на себя внимание запрет на назначение ареста беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет. По нашему мнению, данный запрет является в части излишним. Проведём анало­гию с наказанием в виде лишения свободы. При назначении наказания в виде лишения свободы на определённый срок такого запрета в Уголовном законе не содержится (ст. 56). Из этого следует, что беременной женщине и женщине, имеющей детей в возрасте до четырнадцати лет, может быть назначено наказа­ние в виде лишения свободы, которое является более строгим, чем уголовное наказание в виде ареста (ст. 44 УК РФ). При этом осуждённые к лишению сво­боды женщины могут помещать в дома ребёнка исправительных учреждений своих детей в возрасте до трёх лет (ч. 1 ст. 100 УИК РФ). После достижения ре­бёнком трёхлетнего возраста он передаётся родственникам или иным лицам, либо направляется в соответствующее детское учреждение (ч. 2 ст. 100 УИК РФ).

Российская газета. - 16 декабря 2003 года.

73 Из вышесказанного следует, что поскольку осуждённые к аресту содер-

г .

жатся в условиях строгой изоляций от общества, то будет нецелесообразным назначать арест беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрас­те до трёх лет. Назначению же ареста женщинам, имеющим детей старше трёх­летнего возраста, ничего не препятствует.

Кроме того, не следует забывать, что в отношении осуждённых женщин, имеющих детей в возрасте старше трёх лет, по усмотрению суда, может быть применено такое основание освобождения от наказания как отсрочка его отбы­вания (ст. 82 УК РФ).

Отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетним детей, исходя из смысла ст. 82 УК РФ, не может приме­няться только названным женщинам, осуждённым к лишению свободы на срок свыше пяти лет за тяжкие и особо тяжкие преступления против личности.

Арест не предусматривается за тяжкие и особо тяжкие преступления. А возможность назначения женщинам ареста также предоставляла бы суду боль­ший потенциал для индивидуализации наказания. Действительно, суд мог бы во многих случаях назначить арест вместо лишения свободы на определённый срок и, при необходимости, отсрочить реальное отбывание наказания до дос­тижения ребёнком четырнадцатилетнего возраста.

Анализируя ограничения при назначении ареста, содержащиеся в ч. 2 ст. 54 УК РФ, справедливо отмечается в юридической литературе, что «они спо­собны ухудшить положение указанной категории осужденных»¹⁶⁰.

Таким образом, представляется вполне обоснованным изменить запрет на назначение наказания в виде ареста беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, содержащийся в ч. 2 ст. 54 УК

Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт крити­ческого анализа. - СПб., 2000. —С. 180; Практический комментарий к Уголов­ному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. X. Д. Аликперова и Э. Ф. Побегайло. - М., 2001. - С. 54, 55; Старков О. В., Милюков С. Ф. Наказание: уголовно-правовой и криминопенологический анализ. - СПб., 2001. — С. 50.

• 74 РФ, запретив назначать арест исключительно беременным женщинам и женщи­нам, имеющим детей в возрасте до трёх лет.

Следует заметить, что данное предложение поддержало 65 % респонден­тов.

Вместе с тем, вполне справедливо, что ст. 54 УК РФ не запрещает назна­чать арест нетрудоспособным лицам. Действительно, осуждённые к аресту со­держатся в условиях строгой изоляции от общества и могут быть привлечены только к работам по хозяйственному обслуживанию арестного дома продолжи­тельностью не более четырёх часов в неделю (ст. 70 УРЖ РФ). Арест может быть назначен и военнослужащим¹⁶¹. Кроме того, в Уголовном законе не обо­значается верхний возрастной предел для назначения наказания в виде ареста. Данные положения существенно увеличивает возможность применения ареста, в отличие от таких смежных по строгости наказаний как ограничение свободы (ст. 53 УК РФ), исправительные работы (ст. 50 УК РФ), обязательные работы (ст. 49 УК РФ).

Определённую специфику имеет арест при назначении его военнослужа­щим. В ч. 3 ст. 54 УК РФ оговаривается, что в отличие от гражданских лиц, во­еннослужащие отбывают арест как вид уголовного наказания на гауптвахте. Военнослужащие, осуждённые к аресту, не увольняются с военной службы, что является дополнительным стимулом для их исправления¹⁶².

Помимо учёта принципа справедливости, при назначении лицу, совер­шившему преступление, наказания в виде ареста, суд должен руководствовать­ся общими началами назначения наказания, регламентированными ст. 60 УК РФ. В соответствии с названной статьёй УК, необходимо учитывать следующие положения:

- во-первых, суд обязан назначить наказание в пределах санкции нормы Особенной части Уголовного кодекса;

¹⁶¹ Становский М. Н. Назначение наказания. - СПб., 1999. - С. 110-111..

¹⁶² См.: Яковлев В. В. Уголовно-правовая характеристика ареста (теоре­ тический аспект): Дисс.... канд. юрид. наук. - СПб., 1999. - С. 139.

75

- во-вторых, суду надлежит принимать во внимание положения Общей части Уголовного кодекса;

- в-третьих, суд должен учитывать характер и степень общественной опасности преступления;

- в четвёртых, суду необходимо руководствоваться характеристиками личности виновного;

- в пятых, суд обязан учесть обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; ?'.

- в шестых, суд должен принять во внимание влияние назначенного нака­зания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Назначая наказание в пределах санкции уголовно-правовой нормы Осо­бенной части суд должен обратить внимание на имеющиеся в санкции виды на­казаний основные и дополнительные..

Арест, согласно ч. 1 ст. 45 УК РФ, является основным видом наказания. Суд, выбирая по своему усмотрению основное наказание в виде ареста, обязан исходить из того, что менее строгий вид наказания, например, ограничение свободы, ограничение по военной службе, исправительные работы и др., не смогут обеспечить достижение целей наказания. То есть, восстановление соци­альной справедливости, исправление осуждённого и предупреждение соверше­ния новых преступлений (ч. 2 ст. 43 УК РФ) могут быть осуществлены, в таком случае, только путём краткосрочного содержания виновного в условиях стро­гой изоляции от общества. Так называемое «шоковое» воздействие арестом, по нашему мнению, действительно способно достичь указанных целей, в то же время, не отрывая осуждённого от общества на длительное время.

На основании ч. 1 ст. 54 УК РФ арест может быть назначен на срок от од­ного до шести месяцев. Вместе с тем, санкции статей Особенной части УК РФ устанавливают конкретные сроки ареста. Так, за нарушение неприкосновенно­сти частной жизни (ст. 137 УК РФ) по ч. 1 может быть назначен арест на срок до четырёх месяцев. Минимальный срок ареста в данном случае не может быть, по общему правилу, меньше одного месяца. За квалифицированный вид нару-

• ⁷⁶

шения неприкосновенности частной жизни (ч. 2 ст. 137 УК РФ) арест может быть назначен на срок от четырёх до шести месяцев.

Выйти за пределы размеров наказаний, регламентированных санкцией статьи Особенной части, в сторону их увеличения правоприменитель в лице су­да может лишь в случае назначения наказания по совокупности преступлений или совокупности приговоров (ч. 2 ст. 60 УК РФ) в порядке ст.ст. 69, 70 УК РФ.

При назначении наказания по совокупности преступлений, за которые предусматривается арест и при выборе данного вида наказания суд назначает окончательное наказание путём поглощения менее строгого более строгим либо путём частичного или полного сложения (ч. 2 ст. 69 УК РФ), так как, если за совершённые преступления предусматривается арест, то из этого следует, что данные преступления небольшой или средней тяжести. Напомним, что арест предусматривается санкциями уголовно-правовых норм о преступлениях не­большой или средней тяжести.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ, окончательное наказа­ние, в таком случае, не может превышать более чем на половину максимальный срок ареста. Например, вменяя по совокупности два эпизода нарушения непри-косновенности частной жизни по ч. 1 ст. 137 УК РФ, максимальный срок ареста может составлять шесть месяцев. Такой же максимальный срок ареста будет и в случае назначения наказания по совокупности квалифицированных видов на­рушения неприкосновенности частной жизни (ч. 2 ст. 137 УК РФ).

Из данного примера следует вывод, что при назначении наказания в виде ареста по совокупности преступлений в одних случаях наказание будет больше срока, предусмотренного санкцией статьи, в других - не выходит за рамки санкции статьи Особенной части.

Схожий порядок назначения ареста регламентирован и для ситуаций на­значения наказания по совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ). Назначая на­казание в виде ареста по совокупности приговоров, суд должен полностью или

і»

частично присоединить к наказанию, назначенному по последнему приговору

77 суда неотбытую часть наказания по предыдущему приговору суда (ч. 1 ст. 70 УК РФ).

Кроме того, в ч. 4 ст. 70 УК РФ указывается, что окончательное наказание по совокупности приговоров должно быть больше как наказания, назначенного за вновь совершённое преступление, так и неотбытой части наказания по пре­дыдущему приговору суда. Поглощение наказания при его назначении по сово­купности приговоров Уголовным законом не предусматривается.

Вместе с тем, К. В. Ображиев обращает внимание на тот факт, что «пред­писания ч.ч. 1 и 4 ст. 70 УК РФ относительно частичного или полного присое­динения наказаний «не срабатывают» в ряде случаев»¹⁶³. Данное утверждение представляется нам справедливым и это демонстрирует следующий пример.

Так, лицо, отбывающее наказание в виде ареста вновь совершает престу­пление. Предположим, что неотбытая часть ареста составляет пять месяцев. Ру­ководствуясь ст. 70 УК РФ, суд должен назначить наказание по совокупности приговоров и, в случае, если за вновь совершённое преступление суд назначает арест сроком пять месяцев, окончательное наказание в виде ареста, в соответст­вии с ч. 1 ст. 54, ч. 2 ст. 70 УК РФ, не может превышать шесть месяцев. В итоге получается, что «совершение нового преступления в период отбывания наказа­ния, по сути, становится обстоятельством, смягчающим наказание за ранее со­вершённое преступление»¹⁶⁴. Если же допустить, что за вновь совершённое преступление будет назначено наказание в виде ареста сроком на шесть меся­цев, то выходит совершение нового преступления будет являться обстоятельст­вом, освобождающим от наказания, назначенного по предыдущему приговору суда. И эта ситуация станет ещё более абсурдной.

В связи с изложенным, мы придерживаемся точек зрения тех авторов, ко­торые предлагают внести в ст. 70 УК РФ изменения, которые законодательно урегулировали бы вопрос о возможности назначения окончательного наказания

Ображиев К.В. Проблемы совокупности приговоров в уголовном пра­ве. - Ставрополь, 2003. - С. 33. ¹⁶⁴ Там же.-С. 36.

78 по совокупности приговоров, если оно менее строгое, чем лишение свободы, и путём полного поглощения наказанием, назначенным по последнему приговору суда, неотбытого наказания по предыдущему приговору суда¹⁶⁵.

При назначении ареста по совокупности преступлений и совокупности приговоров суд может столкнуться с необходимостью пересчёта одних видов наказаний в другие, когда назначаются за совершённые преступления различ­ные основные виды наказаний. Например, если будет иметь место совокуп­ность угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ), за которую назначено наказание в виде ограничения свободы на срок один год, и умышленное причинение лёгкого вреда здоровью из хулиганских побуж­дений (ч. 2 ст. 115 УК РФ), за которое назначено наказание в виде ареста на срок четыре месяца, то окончательное наказание, как по совокупности данных преступлений, так и совокупностт'приговоров, вынесенных за их совершение, будет требовать пересчёта одного наказания в другое.

Уголовный закон не содержит прямых предписаний о том, какое наказа­ние необходимо пересчитать: назначенное за первое преступление или второе; более строгое наказание в менее строгое или наоборот.

По справедливому замечанию К. В. Ображиева (применительно к сово­купности приговоров), менее суровое наказание должно быть переведено в бо­лее суровое, поскольку иначе последует несправедливая замена ранее назна­ченного наказания, при совокупности приговоров, на более мягкий вид¹⁶⁶. Пе­реводя арест в ограничение свободы при определении окончательного наказа­ния суд таким образом смягчит наказание за ранее совершённое преступление.

Практически аналогичная ситуация будет и в случае назначения наказа­ния по совокупности преступлений: пересчёт более строго наказания в менее строгий повлечёт, по нашему мнению, необоснованное снижение уголовно-

¹⁶⁵ См.: Черненко Т.Г. Множественность преступлений по российскому уголовному праву: Дисс. ... доктора юрид. наук. — Кемерово, 2001. — С. 281-282; Ображиев К.В. Указ. соч. - С. 39: .

¹⁶ Ображиев К.В. Проблемы совокупности приговоров в уголовном пра­ве. - Ставрополь, 2003. - С. 40.

79 правовой оценки преступного деяния, за которое было назначено более строгое наказание.

Из вышеизложенного следует вывод о необходимости дачи соответст­вующего разъяснения по данному вопросу Верховным Судом РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 71 УК РФ, при назначении наказания путём час­тичного или полного сложения по совокупности преступлений и совокупности приговоров одному дню ареста соответствует:

- два дня ограничения свободы;

- три дня исправительных работ или ограничения по военной службе;

- восемь часов обязательных работ.

. При пересчёте ареста в более строгие виды наказаний один день ареста соответствует одному дню содержания в дисциплинарной воинской части или одному дню лишения свободы.

При сложении ареста со штрафом, лишением права занимать определён­ные должности или заниматься определённой деятельностью либо лишением специального, воинского или почётного звания, классного чина и государст­венных наград последние исполняются самостоятельно (ч. 2 ст. 71 УК РФ).

К аресту как основному виду наказания при его назначении по совокуп­ности преступлений или совокупности приговоров могут быть присоединены дополнительные виды наказаний в виде штрафа, лишения права занимать оп­ределённые должности или заниматься определённой деятельностью либо ли­шения специального, воинского или почётного звания, классного чина и госу­дарственных наград. При этом окончательное дополнительное наказание при частичном или полном их сложении не может превышать максимального срока или размера, предусмотренного для данного вида наказания Общей частью Уголовного кодекса (ч. 4 ст. 69, ч. 5 ст. 70 УК РФ).

Так, Пленум Верховного Суда РФ в своём постановлении № 40 от 11 июня 1999 года «О практике назначения судами уголовного наказания» специ­ально подчеркнул, что «неотбытое по предыдущему приговору дополнительное наказание может присоединяться к основному, назначенному по совокупности

80 приговоров, только в качестве дополнительной меры наказания либо склады­ваться с назначенным по новому приговору дополнительным наказанием того же вида в пределах установленных соответствующими статьями Общей части УК РФ сроков для данного вида наказания»¹⁶⁷.

Согласно ст. 72 УК РФ, срок ареста исчисляется в месяцах и годах, а при замене наказаний и зачёте наказаний сроки ареста могут исчисляться в днях. Время содержания под стражей до судебного разбирательства засчитывается в срок ареста из расчёта один день за один день.

Назначить арест на срок меньший, чем предусмотрен санкцией, либо на­значить арест, когда он не предусматривается санкцией соответствующей ста­тьи Особенной части УК РФ суд может на основании ст. 64 УК РФ (ч. 2 ст. .60 УКРФ).

В соответствии со ст. 64 УК РФ, при наличии исключительных обстоя­тельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоя­тельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности престу­пления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего

предела, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части УК РФ,

*. или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрен этой

статьёй.

Например, согласно санкции ч. 1 ст. 171 УК РФ, за незаконное предпри­нимательство может быть назначено наказание в виде ареста на срок от четы­рёх до шести месяцев. При установлении судом указанных исключительных обстоятельств, суд, руководствуясь ст. 64 УК РФ, может назначить наказание в виде ареста на срок меньше четырех месяцев. Причём, как разъяснено в п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения судами уголовного наказания» от 11 июня 1999 г. № 40, такому решению «не препятст­вует наличие в санкции этой же статьи альтернативных более мягких видов на-

¹⁶⁷ Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 8. - С. 7.

81

168 і'

казаний» . Так, санкция ч. 1 ст. 171 УК РФ помимо наказания в виде ареста предусматривает штраф (в качестве основного вида наказания) и обязательные работы.

В то же время, снижение минимального срока ареста в порядке ст. 64 УК РФ имеет строго определённые границы. Наказание не должно быть ниже пре­дела, предусмотренного соответствующей статьёй Общей части УК РФ. Для ареста, в соответствии с ч. 1 ст. 54 УК РФ, он составляет один месяц. Данное

169

положение регламентировано вышеназванным постановлением , а также под-

170

тверждается сложившейся судебной практикой .

Ч. 1 ст. 64 УК РФ также позволяет назначить арест и в случаях, когда он не предусматривается санкцией конкретной статьи Особенной части УК РФ. При этом должны иметься такие^: исключительные обстоятельства, которые «свидетельствовали бы о том, что наказание, предусмотренное за данное пре­ступление, в отношении конкретного виновного является несправедливым из-за чрезмерной строгости»¹⁷¹.

Действующая редакция ст. 65 УК РФ не предусматривает возможности назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении наказания вне рамок санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, за исключением не применения при таком обстоятельстве смертной казни или пожизненного лишения свободы.

Как следует из ч. 1 ст. 60 УК РФ, назначая лицу, совершившему преступ­ление, наказание в виде ареста суд должен учитывать положения Общей части Уголовного кодекса РФ. К числу таковых следует отнести:

1) общие положения о задачах УК и о целях наказания (ст. 2, ч. 2 ст. 43 УК РФ);

Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под. ред. В.М. Лебедева. - М., 2001. - С. 233. . ¹⁶⁹ Там же.-С. 233. ¹⁷⁰ Бюллетень.Верховного Суда РФ. - 1998. - № 4. - С. 16.

171

Уголовное право России. Части Общая и Особенная / М.П. Журавлёв, А.В. Наумов и др. - М., 2004. - С. 219.

_: 82

2) указания нормы, посвященной общим началам назначения наказания (ст. 60 УК РФ);

3) перечни смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств (ст.ст. 61 -63 УК РФ); **

4) правила назначения ареста (ст. 54 УК РФ);

5) нормы, регулирующие особый порядок назначения наказания (ст.ст. 64,65УКРФ);

6) нормы, регулирующие особенности назначения наказания за неокон­ченное преступление, за преступление, совершённое в соучастии и при рециди­ве преступлений (ст.ст. 66-68 УК РФ);

7) правила назначения наказания по совокупности преступлений и приго­воров (ст.ст. 69, 70 УК РФ);

8) нормы, регулирующие порядок определения сроков наказания при сложении наказаний, исчисление сроков наказаний и зачёт наказаний (ст.ст. 71, 72 УК РФ)¹⁷². t*.

Рассмотрим указанные положения.

Учёт при назначении ареста ст. 2 и ч. 2 ст. 43 УК РФ проявляется в обос­новании избрания именно ареста как вида уголовного наказания тем, что дан­ный вид наказания позволит восстановить социальную справедливость, испра­вить осуждённого и внесёт свой вклад в предупреждение преступлений.

Поскольку ст. 60 расположена в Общей части Уголовного кодекса РФ, то, само собой разумеется, должна также учитываться при назначении наказания.

Очевидна необходимость учёта при назначении ареста обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание (ст.ст. 61-63 УК РФ), но данный вопрос выносится в отдельное общее начало назначения наказания (ч. 3 ст. 60 УК РФ), поэтому будет рассмотрен ниже. Правила назначения ареста, регламентирован­ные ст. 54 УК РФ, также как и нормы, регулирующие особый порядок назначе-

1 ТУ

Непомнящая Т. Учёт судами общих начал назначения наказания // Уго­ловное право. - 2001. - № 3. - С. 29.:

83 ния наказания ниже низшего предела и при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст.ст. 64, 65 УК РФ) нами раскрыты выше.

При назначении ареста за неоконченное преступление (ст. 66 УК РФ), преступление, совершённое в соучастии (ст. 67 УК РФ) и при рецидиве престу­плений (ст. 68 УК РФ) имеются некоторые особенности.

Назначая арест за неоконченное преступление, суд должен учитывать следующее. Во-первых, обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца (ч. 1 ст. 66 УК РФ). Во-вторых, арест не может быть назна­чен за приготовление к преступлению, так как данный вид наказания преду­сматривается в Особенной части УК РФ только за преступления небольшой и средней тяжести, а уголовная ответственность наступает исключительно за приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлениям (ч. 2 ст. 30 УК РФ). В-третьих, назначая арест за покушение на преступление, срок анализируемого наказания не может превышать трёх четвертей максимального срока ареста, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части УК РФ за окон­ченное преступление, если арест является наиболее строгим видом наказания в санкции.

Например, арест является наиболее строгим видом наказания в санкции основного состава незаконного предпринимательства (ч. 1 ст. 171 УК РФ). В случае совершения покушения на данное преступление арест может быть на­значен, в соответствии с ч. 3 ст. 66 УК РФ, на срок не более чем четыре с поло­виной месяца.

Вместе с тем, возникает вопрос, а может ли суд назначить в данном слу­чае арест на срок четыре с половиной месяца? Согласно ч. 1 ст. 72 УК РФ, срок ареста исчисляется в месяцах, исчисление ареста в днях возможно лишь при замене, сложении или зачёте наказаний (ч. 2 ст. 72 УК РФ), которые в такой си­туации не происходят.

Таким образом, исходя из буквы закона, в подобных случаях арест дол­жен быть назначен на срок не более чем четыре месяца, то есть, исчисляться только в месяцах.

84 Такое положение не противоречит ч. 3 ст. 66 УК РФ, но, в то же время, несправедливо снижается возможный верхний предел наказания. Действитель­но, неоконченное преступление далеко не всегда свидетельствует о сравни­тельно меньшей общественной опасности лица, совершившего преступление,

173

или совершённого им деяния . Поэтому представляется целесообразным из­менить ч. 2 ст. 72 УК РФ так, что бы данная норма предусматривала бы воз­можность исчисления ареста в днях и в случае его назначения при ограничени­ях, предусмотренных ч. 3 ст. 66 УК РФ.

С данным утверждением согласилось 81 % опрошенных.

При назначении ареста за неоконченное преступление, когда арест не яв-ляется наиболее строгим видом наказания в санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, суд не ограничивается возможностью назначения максимального срока ареста, предусмотренного санкцией, а лишь учитывает обстоятельства, в силу которых преступление не было доведено до конца (ч. 1 ст. 66 УК РФ).

Назначая арест за преступление, совершённое в соучастии, суд обязан учитывать характер и степень фактического участия лица в его совершении, значение это участия для достижения цели преступления, его влияние на харак­тер и' размер причинённого или возможного вреда (ч. 1 ст. 67 УК РФ). Каких либо ограничений для назначения ареста в данном случае Уголовным законом не предусматривается.

* .

Арест может быть назначен при рецидиве преступлений. Ч. 1 ст. 18 УК РФ определяет рецидив как совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершённое умышленное преступление. При на­значении ареста может иметь место только простой рецидив (ч. 1 ст. 18 УК РФ). Опасный и особо опасный рецидив не признаётся при совершении престу­плений средний тяжести (ч.ч. 2, 3 ст. 18 УК РФ), а судимости за умышленные преступления небольшой тяжести вообще не учитываются (п. «а» ч. 4 ст. 18 УК

Уголовное право. Общая часть / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незна-мова.-М., 1998.-С. 395.

85 РФ). Ранее нами указывалось на то, что арест предусматривается в статьях Особенной части УК РФ исключительно за преступления небольшой или сред­ней тяжести.

Ч. 1 ст. 68 УК РФ, определяющая правила назначения наказания при ре­цидиве преступлений, закрепляет, что при назначении наказания при рецидиве преступлений учитываются характер и степень общественной опасности ранее совершённых преступлений, обстоятельства, в силу которых исправительное воздействие предыдущего наказания оказалось недостаточным, а также харак­тер и степень общественной опасности вновь совершённого преступления. Кро­ме того, срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида нака­зания, предусмотренного за совершённое преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ (ч. 2 ст. 68 УК РФ).

Таким образом, назначить арест при рецидиве преступлений суд может только в том случае, если арест является наиболее строгим наказанием, преду­смотренным за совершённое преступление. Срок ареста в такой ситуации не может быть менее одной третьей части максимального срока ареста, преду­смотренного санкцией конкретной уголовно-правовой нормы Особенной части УК РФ.

Например, за совершение неквалифицированного нарушения авторских и смежных прав (ч. 1 ст. 146 УК РФ) максимальное наказание предусматривается в виде ареста на срок до шести месяцев. Если лицо совершает данное преступ­ление и это образует рецидив, то суд должен назначить наказание в виде ареста на срок не менее чем два месяца.

Вместе с тем, если за определённое преступление предусматривается наиболее строгое наказание в виде ареста на срок до четырёх месяцев (напри­мер, ст. 155 УК РФ «Разглашение тайны усыновления (удочерения)), то арест должен быть назначен на срок не менее чем один месяц и одну третью часть от месяца. И опять (как и в случае назначения ареста за покушение на преступле-

86 ние) становится вопрос об исчислении срока ареста, точнее о возможности его исчисления в месяцах и днях, которая не предусматривается ст. 72 УК РФ.

Правило о необходимости назначения наиболее строгого вида наказания на срок не менее одной третьей от его максимального срока при рецидиве пре­ступлений может быть не применено, если судом установлены обстоятельства, смягчающие наказание (ст. 61 УЮРФ). Более того, при наличии исключитель­ных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ (назначение наказания ниже низшего предела), может быть назначено даже более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление (ч. 3 ст. 68 УК РФ).

Из числа положений Общей части УК РФ, подлежащих учёту при назна­чении ареста (в смысле ч. 1 ст. 60 УК. РФ), нами все вышеназванные рассмотре­ны. Правила назначения наказания.по совокупности преступлений и совокуп­ности приговоров (ст.ст. 69, 70 УК РФ), а также нормы, регулирующие порядок определения сроков наказания при сложении наказаний, исчисление сроков на­казаний и зачёт наказаний (ст.ст. 71, 72 УК РФ), были проанализированы нами применительно такому общему началу назначения наказания как обязанность суда назначать наказание в пределах санкции нормы Особенной части УК РФ.

Следующее общее начало назначения наказания обязывает суд при на­значении ареста учитывать характер и степень общественной опасности пре­ступления (ч. 3 ст. 60 УК РФ).

В теории уголовного права признаётся, что характер общественной опас­ности преступления - это его качественная характеристика, а степень общест­венной опасности - количественная¹⁷⁴.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда Россий­ской Федерации «О практике назначения судами уголовного наказания» от 11 июня 1999 г. № 40, характер общественной опасности преступления определя­ется его объектом, формой вины и отнесением Уголовным кодексом преступ-

См., например: Кузнецова Н.Ф. Преступление и преступность. - М., 1969.-С. 69, 70.

87 ного деяния к соответствующей категории преступлений (ст. 15 УК РФ). Сте­пень общественной опасности преступления зависит от:

- степени осуществления преступного намерения;

- способа совершения преступления;

- размера вреда или тяжести наступивших последствий;

- роли подсудимого при совершении преступления в соучастии;

- и других обстоятельств содеянного¹⁷⁵.

По характеру общественной опасности, как правило, различаются между собой преступления (например, убийство и кража) и уже в этом законодателем заложен дифференцированный подход для определения наказания с учётом ха-рактера общественной опасности преступления путём конструирования раз­личных санкций за нетождественные преступления.

В большей части на усмотрение суда остаётся, по нашему мнению, во­прос об учёте степени общественной опасности деяния при назначении наказа­ния. Как справедливо отмечает В.И. Ткаченко, «за разные, но юридически тож­дественные преступления, могут быть назначены отличные друг от друга по виду и размеру наказания, так как деяния, как правило, неодинаковы по степени общественной опасности. Для учёта последней в санкциях установлен довольно широкий диапазон в размерах наказания и предусмотрены во многих случаях несколько видов наказаний»¹⁷ .

Четвёртое общее начало назначения наказания, подлежащее учёту судом при назначении ареста - это личность виновного (ч. 3 ст. 60 УК РФ). В Уголов­ном законе не раскрывается какие именно признаки личности должны учиты­ваться судом при назначении наказания.

Вместе с тем, следует согласиться с Т. Непомнящей, что «только пре­дельно полный и широкий учёт данных о личности позволит назначить спра-

¹⁷⁵ Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 8. - С. 2.

¹⁷⁶ Ткаченко В.И. Общие начала назначения наказания. - М., 1984. — С. 12-13.

88 ведливое наказание виновному лицу»¹⁷⁷. К числу личностных характеристик, учитываемых судом при назначении наказания, необходимо относить следую­щие признаки:

- социально-демографические (пол, возраст, семейное положение, обра­зование, профессия* должностное положение и т.п.);

- уголовно-правовые (наличие судимости);

- психофизиологические (состояние здоровья, особенности характера,

17R

темперамент) .

Следующее общее начало назначения наказания предписывает судам учитывать обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание (ч. 3 ст. 60 УК РФ). Л. Л. Кругликов и А. В. Васильевский классифицируют обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание на:

А.» I .

«1) характеризующие степень общественной опасности преступления и личности, и проявившиеся в преступлении;

2) характеризующие личность не в связи с преступлением, которые

17Q

влияют или не влияют на степень общественной опасности лица» .

Из сказанного следует, что данные обстоятельства в целом относятся к характеру и степени общественной опасности преступления и личности винов­ного. Однако законодатель счёл необходимым закрепить такие обстоятельства в ст. 61 и ст. 63 УК РФ и обязал суды учитывать их при назначении наказания.

Вместе с тем, в Уголовном законе не регламентируются какие-либо кри­терии назначения наказания при наличии обстоятельств, смягчающих или отяг­чающих наказание. Исключение составляют: явка с повинной, активное спо-

_д» і .

собствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, (п.

1 77

Непомнящая Т. Учёт судами общих начал назначения наказания // Уго­ловное право. — 2001. — № 3. — С. 31.

1 7R

См.: Там же. — С. 31; Салпагаров М.У. Общие начала назначения нака­зания // Труды юридического факультета Ставропольского государственного университета. Выпуск. 2. - Ставрополь, 2003. - С. 150.

Кругликов Л.Л., Васильевский А.В. Дифференциация ответственности в уголовном праве. - СПб., 2002. - С. 142.

89 «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ) и оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причинённых в результате пре­ступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причинённого потерпевшему, (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ). В соответствии со ст. 62 УК РФ, при наличии названных обстоятельств и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трёх четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соот­ветствующей статьёй Особенной части УК РФ.

Таким образом, при назначении ареста с учётом положений ст. 62 УК РФ действуют такие же ограничения, как и при назначении ареста за покушение на преступление (ч. 3 ст. 66 УК РФ) — срок ареста (при условии, что он является наиболее строгим видом наказания в конкретной уголовно-правовой норме) не может превышать трёх четвертей максимального срока ареста, предусмотрен­ного санкцией.

Л.»

Последнее общее начало назначения наказания и весьма актуальное именно при назначении наказания в виде ареста - это влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи (ч. 3 ст. 60 УК РФ). П. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике на­значения судами уголовного наказания» от 11 июня 1999 г. № 40 судам предпи­сывается «выяснять, является ли подсудимый единственным кормильцем в се­мье, находятся ли на его иждивении несовершеннолетние дети, престарелые родители, а также имелись ли факты, свидетельствующие о его отрицательном поведении в семье (пьянство, жестокое обращение с членами семьи, отрица­тельное влияние на воспитание детей и др.)»¹⁸⁰.

Действительно, если суд избирает уголовное наказание в ареста, заклю-чающемся в строгой изоляции осуждённого от общества, человек более или менее длительное время не сможет общаться с семьёй, оказывать ей помощь, принимать участие в воспитании детей. Вместе с тем, назначая наказание в ви-

¹⁸⁰ Бюллетень Верховного Суда РФ. - 1999. - № 8. - С. 3.

90 де ареста лицу, отрицательно характеризующемуся, это может благоприятно сказаться как на условиях жизни его семьи, так и на исправлении самого осуж­дённого.

Таким образом, общие начала назначения наказания (ст. 60 УК РФ) обя­зывают суды при назначении лицу, совершившему преступление, наказания в виде ареста учитывать широкий круг объективных и субъективных обстоя­тельств относящихся к вопросам индивидуализации наказания в отношении конкретного лица. В целом общие': начала назначения наказания позволяют в полном объёме применить их и к назначению ареста, дискуссионными являют­ся лишь некоторые специальные правила назначения наказания, которые могут быть применены к аресту.

Обращает на себя внимание недопустимость условного осуждения к аре­сту, как это следует из текста ч. 1 ст. 73 УК РФ. В соответствии с названной уголовно-правовой нормой, условно могут быть назначены исправительные ра­боты, ограничение по военной службе, ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы на срок до 8 лет без ре­ального отбывания наказания. Проанализировав ст. 44 УК РФ, можно прийти к выводу, что перечисленные виды наказаний включены в ч. 1 ст. 73 УК РФ по принципу их сравнительной строгости, начиная с исправительных работ и, за­канчивая лишением свободы на определённый срок. Из данной группы основ­ных видов наказаний «выпадает» лишь арест. Возникает вопрос, почему зако­нодатель не предоставляет возможность суду признать назначенное наказание в виде ареста условным?

В. В. Яковлев отвечает на этот вопрос ссылкой на то, что «к данному на­казанию чаще всего будут приговариваться лица, исправление которых невоз­можно без отбывания наказания» либо «будет необходимо то «шоковое» воз­действие, которое отмечает ряд современных авторов»¹⁸¹. Однако на основании чего данный автор делает вывод о том, что арест, в большинстве случаев, будет

Яковлев В.В. Уголовно-нравовая характеристика ареста (теоретиче­ский аспект): Дисс.... канд. юрид. наук. - СПб., 1999. - С. 100.

*': 91

назначаться лицам, исправление которых невозможно без реального отбывания наказания, не совсем ясно. Необходимость же «шокового» воздействия, по на­ шему мнению, далеко не всегда будет являться единственно правильным вари­ антом уголовно-правового воздействия на лицо, признанное виновным в со­ вершении преступления. '-.'•.

А. В. Поливцев, напротив, высказывается за целесообразность законода­тельного закрепления возможности,назначения ареста условно. Он обосновы­вает свою позицию рекомендациями применения условного осуждения лишь за преступления, характеризующиеся невысоким характером и степенью общест­венной опасности, (арест предусматривается за преступления небольшой или средней тяжести) при ограничений': возможности условного осуждения за пре-ступления тяжкие и особо тяжкие .

Действительно, российское уголовное законодательство позволяет при­менять судам условное осуждение за тяжкие и особо тяжкие преступления, так как, в соответствии с ч. 1 ст. 73 УК РФ, условно может быть назначено наказа­ние в виде лишения свободы на срок до 8 лет. Вместе с тем, признать назначен­ное наказание в виде ареста условным не допускается, хотя арест предусматри­вается, как уже подчёркивалось, только за преступления небольшой и средней тяжести.

Следует согласиться с А. В. Поливцевым в том, что разумнее применять условное осуждение именно к лицам, совершившим преступления небольшой

183

или средней тяжести . *'.

Можно предположить, что законодатель не включил арест в число нака­заний, которые могут быть признаны условными, в виду относительно неболь­ших сроков данного наказания. Так, исправительные работы могут быть назна­чены на срок от двух месяцев до двух лет (ч. 2 ст. 50 УК РФ), ограничение по военной службе — от трёх месяцев до двух лет (ч. 1 ст. 51 УК РФ), ограничение

Поливцев А.В. Правовое регулирование ареста как вида уголовного наказания: Дисс. ... канд. юрид. наук. - Ростов-на-Дону, 2001. - С. 112-114. ¹⁸³ Там же.-С. 113.

92 свободы — от одного года до пяти лет (ч. 2 ст. 53 УК РФ), содержание в дисцип­линарной воинской части — от трёх месяцев до двух лет (ч. 1 ст. 55 УК РФ), ли­шение свободы - от двух месяцев до двадцати лет (ч. 2 ст. 56 УК РФ). Арест же, согласно ч. 1 ст. 54 УК РФ, может быть назначен на срок от одного до шести месяцев. Однако, по нашему мнению, данное соотношение сроков названных наказаний нисколько не снизит эффективность применения условного осужде­ния и к аресту.

Кроме того, как нами отмечалось выше, уголовное законодательство ряда зарубежных стран предусматривает возможности условного осуждения к аре-

__ 184

сту .

Таким образом, представляется целесообразным дополнить ч. 1 ст. 73 УК РФ таким видом наказания как арест, то есть законодательно предусмотреть возможность суда признавать назначенное наказание в виде ареста условным.

Не предусматривается в Уголовном законе и возможность условно-досрочного освобождения от ареста. В соответствии с ч. 1 ст. 79 УК РФ, услов­но-досрочное освобождение от отбывания наказания применяется только в от­ношении лиц, отбывающих содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы. В данном случае мы поддерживаем точку зрения В.В. Яков­лева о разумности неприменения условно-досрочного освобождения от отбы-

185

вания ареста в виду краткосрочности ареста .

Арест как вид уголовного наказания может быть применён при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК РФ). За­мена неотбытой части наказания на арест может быть осуществлена судом, со­гласно ч. 1 ст. 80 УК РФ, лицу, отбывающему содержание в дисциплинарной воинской части или лишение свободы. При замене неотбытой части названных

¹⁸⁴ См.: Уголовный кодекс Грузии. - СПб., 2002. - С. 130; Уголовный ко­декс Латвийской Республики. — СПб., 2001. - С.91; Уголовное право зарубеж­ных государств. Общая часть / Под ред. И.Д. Козочкина. - М.: Институт меж­дународного права и экономики имени А.С. Грибоедова, 2001. - С.557; Совре­менное уголовное законодательство КНР. — М., 2000. - С.271.

Яковлев В.В. Уголовно-правовая характеристика ареста (теоретиче­ский аспект): Дисс.... канд. юрид. наук. - СПб., 1999. - С. 100.

• 93 видов наказаний на арест, срок ареста должен быть избран судом в пределах, предусмотренных ч. 1 ст. 54 УК РФ, то есть от одного до шести месяцев (ч. 3 ст. 80 УК РФ).

В то же время, следует признать, что при условии сопоставимости сроков ареста и лишения свободы или содержания в дисциплинарной воинской части, «арест будет выступать более строгим наказанием, что делает замену в таких

А*

1 .

ситуациях нецелесообразной» . Действительно, например, лицо отбывает на­казание в виде лишения свободы в колонии поселении и неотбытая часть со­ставляет 6 месяцев. В такой ситуации абсолютно бессмысленной будет замена неотбытой части наказания арестом на шесть месяцев, так как осуждённые к аресту содержаться в условиях строгой изоляции от общества (ч. 1 ст. 54 УК РФ). На них распространяется порядок содержания, установленный для осуж­дённых к лишению свободы в условиях общего режима в тюрьме (ч. 2 ст. 69 УИКРФ).

Арест может быть назначен в порядке замены штрафа, обязательных ра­бот или исправительных работ в случае злостного уклонения от их отбывания (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 4 ст. 50 УК РФ).

**

2 .

Так, руководствуясь ч. 5 ст. 46 УК РФ, суд, в случае злостного уклонения от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, может заме­нить его арестом, если последний предусматривается санкцией соответствую­щей статьи Особенной части УК РФ. В данном случае не требуется пересчёт штрафа в арест. Суд должен назначить арест в пределах санкции соответст­вующей уголовно-правовой нормы. Например, лицу, совершившему мошенни­чество, квалифицированное по ч. 1 ст. 159 УК РФ, назначено основное наказа­ние в виде штрафа. Если осуждённый будет уклоняться от его уплаты, то суд может заменить штраф арестом сроком от двух до четырёх месяцев (данный срок ареста предусмотрен санкцией ч. 1 ст. 159 УК РФ).

См.: Поливцев А.В. Правовое регулирование ареста как вида уголов­ного наказания: Дисс. ... канд. юрид, наук. - Ростов-на-Дону, 2001. — С. 111.

94

До вступления в силу изменений, внесённых в ст. 46 УК РФ Федераль­ным законом № 162-ФЗ, в случае злостного уклонения от уплаты штрафа он мог быть заменён арестом соответственно размеру назначенного штрафа в пределах, предусмотренных Уголовным кодексом для этого вида наказания. В связи с данным положением в теории уголовного права неоднократно возникал вопрос о порядке такой «соответственной» замены.¹⁸⁷ В настоящее время эта проблема снята.

В случае злостного уклонения от обязательных работ они также могут быть заменены судом на арест (ч. 3 ст. 49 УК РФ). В таком случае, время, в те­чение которого осуждённый отбывал обязательные работы, учитывается при определении срока ареста из расчёта один день ареста за восемь часов обяза­тельных работ (ч. 3 ст. 49 УК РФ).

Однако остаётся неясным, какой именно срок ареста может быть назна-чен в таком случае . Согласно ч. 1 ст. 54 УК РФ, срок ареста в случае замены им обязательных работ может быть менее одного месяца. Из какого же изна­чального срока ареста должен исходить суд, вычитая из него время отбытия обязательных работ, Уголовный закон не определяет.

Арест может назначаться и при замене исправительных работ, в случае злостного уклонения от их отбывания (ч. 4 ст. 50 УК РФ). В такой ситуации не­отбытая часть исправительных работ заменяется арестом из расчёта один день ареста за два дня исправительных работ (ч. 4 ст. 50 УК РФ). Данное поло­жение закона представляется вполне конкретизированным, в отличие от замены обязательных работ, в случае злостного уклонения от их отбытия. В связи с чем, нами предлагается изменить формулировку ч. 3 ст. 49 УК РФ аналогично ч. 4 ст. 50 УК РФ.

1 Й7

См.: Яковлев В.В. Уголовно-правовая характеристика ареста (теорети­ческий аспект): Дисс. ... канд. юрид. наук. — СПб., 1999. — С. 100-102; Поливцев А.В. Правовое регулирование ареста как вида уголовного наказания: Дисс. ... канд. юрид. наук. - Ростов-на-Дону, 2001. — С. 110.

¹⁸⁸ См.: Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. - М, 2003. - С. 304-305.

95

Так же как и при замене обязательных работ, срок назначаемого наказа­ния в виде ареста может быть менее одного месяца (ч. 1 ст. 54 УК РФ). Вместе с тем, возникает вопрос о возможности замены исправительных работ, в случае злостного уклонения от их отбытия, арестом, если неотбытая часть исправи­тельных работ превышает срок в один год. Получается, что арест в таком слу­чае может быть назначен на срок более шести месяцев, а это противоречит ч. 1 ст. 54 УК РФ. Выходит, что суд в анализируемой ситуации может назначить только ограничение свободы или лишение свободы (ч. 4 ст. 50 УК РФ). Однако, как нам видится, такое ограничение не полностью оправданно. Совершенно справедливо было бы, на наш взгляд, предусмотреть в подобных ситуациях возможность замены исправительных работ арестом на срок шесть месяцев.

Ограничение свободы, в случае злостного уклонения от его отбывания, не может быть заменено арестом (ч. 4«ст. 53 УК РФ). Это объясняется, по нашему мнению, сложной сопоставимостью строгости и сроков ограничения свободы и ареста. Ограничение свободы является, в соответствии со ст. 44 УК РФ, менее строгим видом наказания, по сравнению с арестом. Но ограничение свободы назначается на срок от одного года до пяти лет (ч. 2 ст. 53 УК РФ).

Таким образом, арест как вид уголовного наказания может назначаться в следующих ситуациях:

1) когда он предусмотрен санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ;

2) при назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64 УК РФ);

3) при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК РФ);

4) в порядке замены штрафа, обязательных работ и исправительных ра­бот, в случае злостного уклонения от их отбытия (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49 и ч. 4 ст. 50УКРФ).

96 Как отмечалось, арест, в соответствии со ст. 45 УК РФ, является основ­ным видом наказания, поэтому не может присоединяться к другим видам нака­заний.

? .

Вместе с тем, из буквального толкования Уголовного закона следует, что к аресту могут быть присоединены дополнительные наказания. Дополнитель-

Ь ными наказаниями могут выступать штраф, лишение права занимать опреде-

лённые должности или заниматься определённой деятельностью и лишение специального, воинского или почётного звания, классного чина и государст­венных наград (ч.ч. 2, 3 ст. 45 УК РФ).

Однако в Особенной части УК РФ нет ни одной уголовно-правовой нор­мы, санкция которой предусматривала бы возможность назначения ареста со штрафом.¹⁸⁹

*■ Лишение специального, воинского или почётного звания, классного чина

и государственных наград назначается исключительно за совершение тяжких

л*

г .

или особо тяжких преступлений (ст. 48 УК РФ). Значит, данный вид наказания не может быть присоединён к аресту, поскольку арест предусматривается в статьях Особенной части УК РФ за преступления небольшой или средней тяже­сти.

Единственным дополнительным наказанием, присоединение которого ^ возможно к аресту, является лишение права занимать определённые должности

или заниматься определённой деятельностью. Причём, оно может быть назна­чено на срок от шести месяцев до трёх лет (ч. 2 ст. 47 УК РФ). То есть в любом случае лицо будет отбывать данное дополнительное наказание по сроку дольше основного. Кроме того, лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью может назначаться в качестве допол-

нительного наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствую-

ф,

щей статьёй Особенной части УК РФ (ч. 3 ст. 47 УК РФ).

Поливцев А.В. Правовое регулирование ареста как вида уголовного наказания: Дисс.... канд. юрид. наук. - Ростов-на-Дону, 2001. - С. 109.

: 97

Определённой спецификой обладает арест при назначении его несовер­шеннолетним.

Как известно, ч. 2 ст. 54 УК РФ содержит запрет на назначение ареста лицам, не достигшим шестнадцатилетнего возраста, а, в соответствии с п. «д» ч. 1 ст. 88 УК РФ, несовершеннолетнему может быть назначено наказание в виде ареста. Таким образом, арест как вид уголовного наказания может быть назна-чен несовершеннолетним в возрасте от шестнадцати до восемнадцати лет.

Руководствуясь ч. 5 ст. 88 УК РФ, суд может назначить несовершенно­летнему осуждённому, достигшему к моменту вынесения судом приговора ше­стнадцатилетнего возраста, на срок от одного до четырёх месяцев. Такое сни­жение верхнего предела ареста в отношении несовершеннолетних обосновыва­ется проявлением гуманизма Уголовного закона.

Примечательно, что арест назначается несовершеннолетним, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, а не к моменту совершения преступления, в отличие от других видов наказаний. На­пример, согласно ч. 6 ст. 88 УК РФ, лишение свободы назначается несовершен­нолетним осуждённым, совершившим преступления в возрасте до шестнадцати лет, на срок не свыше шести лет. Данное положение, на наш взгляд, обосновы­вается относительной строгостью изоляции осуждённого к аресту от общества (например, в соответствии с ч. 2 ст. 69 УИК РФ, общее образование, профес­сиональное образование и профессиональная подготовка осуждённых не осу­ществляется), что может пагубно сказаться на физическом и психическом раз­витии несовершеннолетнего.

Из смысла УК следует, что арест может быть назначен несовершеннолет­нему и на срок менее одного месяца при:

- замене штрафа, обязательных и исправительных работ, в случае злост­ного уклонения от их отбывания;

- назначении наказания ниже низшего предела (ст. 64 УК РФ).

98

Таким образом, усечённая более мягкая система видов наказаний¹⁹⁰, при­меняемых в отношении несовершеннолетних, предусматривает привилегиро­ванные условия назначения ареста данной категории лиц, совершивших пре­ступления.

Проведённое исследование вопросов назначения ареста как вида уголов­ного наказания позволяет сделать следующие основные выводы:

1) арест, заключающийся в содержании осуждённого в условиях строгой изоляции от общества (ч. 1 ст. 54 УК РФ), применяется только в качестве ос­новного вида наказания (ч. 1 ст. 45 УК РФ). Единственным дополнительным наказанием, присоединение которого возможно к аресту, является лишение права занимать определённые должности или заниматься определённой дея­тельностью;

2) проведённый анализ позволяет сделать вывод о необходимости закреп­ления ареста в санкциях тех статей, где регламентируется возможность приме­нения наказания, в виде ограничения свободы и лишения свободы на опреде­лённый срок (или содержания в дисциплинарной воинской части в преступле­ниях против военной службы (раздел 11 УК РФ));

3) запрет на назначение наказания в виде ареста беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, содержащийся в ч. 2 ст. 54 УК РФ, необходимо заменить на запрет назначения ареста исключи­тельно беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до трёх лет. Такое предложение обосновывается отсутствием аналогичного запрета для назначения лишения свободы, при том, что возможность пребывания женщины в местах лишения свободы с ребёнком предусматривается только до достиже­ния им трёхлетнего возраста (ст. 100 УИК РФ). Кроме того, в Уголовном законе закреплена возможность предоставления отсрочки отбывания наказания жен­щине, имеющей детей в возрасте до.четырнадцати лет (ст. 82 УК РФ);

¹⁹⁰ См.: Зубкова В.И. Система наказаний по УК РФ и проблемы её реали­зации // Уголовное право в XXI веке: Материалы Международной научной конференции на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова 31 мая — 1 июня 2001 г. - М., 2002. - С. 135.

99 4) представляется целесообразным изменить ч. 2 ст. 72 УК РФ так, что бы данная норма предусматривала 6bv возможность исчисления ареста в днях и в случае его назначения при ограничениях, предусмотренных ст. 62, ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 68 УК РФ (вычисление дробных частей от максимального или минималь­ного срока наказания).