§3. Особенности правового статуса террористов - участников вооруженных столкновений

Ответ на этот вопрос занимает важное место в дискуссии о содержании Всеобъемлющей конвенции о международном терроризме. Представители ОИК в период обсуждения проекта Конвенции неоднократно высказывались, что борьба народов, включая вооруженную, против иностранной оккупации, агрессии, колониализма и гегемонии, направленная на освобождение и самоопределение, в соответствии с принципами международного права, не может считаться террористическим преступлением; это не создаст ситуации безнаказанности лиц, совершающих акты террора против гражданских лиц, так как подобные деяния криминализированы в рамках МГП^[796].

В данном разделе работы речь пойдет преимущественно о конфликтах с участием международных террористических организаций^[797]. Индивидуальные террористы, в силу ограничений, предусмотренных правом Женевы, ни при каких обстоятельствах не могут идентифицироваться как участники вооруженного столкновения. В случаях противодействия крупным террористическим группировкам возможны разные правовые интерпретации.

Должны ли мы считать участников этих выступлений комбатантами, или непривилегированными (незаконными) комбатантами, или преступниками- террористами? Имеет ли правовое значение для квалификации то, что террористическое деяние совершено в период вооруженного конфликта, в котором одна из сторон - негосударственное образование?

Эта дискуссия тесно связана с освещенным выше в работе вопросом - о возможности распространения / не распространения правил войны на контртеррористические операции. Очевидно, что те авторы, которые являются сторонниками регулирования их правилами МГП, причисляют участников подобных выступлений либо к комбатантам, либо к незаконным комбатантам.

С.А. Ковалев всех, противостоящих правительственным или оккупационным войскам, называет «повстанцами», независимо от характера конфликта, а возможность обозначения «... полноценной войны «антитеррористической операцией» - «лукавым и двусмысленным языком политики»^[798].

В.Н. Русинова считает, что, если члены террористической организации дефакто представляют собой правительственную армию (как это было в Афганистане в период Талибана, до конца 2001 г.), то они подпадают под понятие комбатанты. Соответственно, к ним должны быть применены все соответствующие нормы Женевских конвенций, на них распространяется статус военнопленных, они не могут быть привлечены к ответственности за применение силы против комбатантов противника. В случае немеждународного вооруженного конфликта в отношении участников подобных преступных образований, считает исследователь, корректно использовать термин «незаконный комбатант»^[799]. Аналогичную точку зрения ранее высказывал М. Сассоли^[800].

К. Дёрман определяет незаконного и (или) не пользующегося защитой конвенций комбатанта как лицо, принимающее непосредственное участие в боевых действиях, но не имеющее на это права, и которое, по этой причине, в случае захвата противником, нельзя отнести к военнопленным^[801]. При этом исследователь, вслед за выводами Межамериканской комиссии по правам человека,^{808 пишет}, ^что понятие «незаконный комбатант» контекстуально применимо лишь к международному вооруженному конфликту, как он определяется Женевскими конвенциями 1949 г. и Дополнительным протоколом I: «право, применимое в вооруженных конфликтах немеждународного характера, не предусматривает привилегий комбатанта, в частности, права участвовать в военных действиях и не нести наказание в связи с законным участием в боевых действиях. В немеждународных конфликтах участники вооруженных выступлений должны сохранять статус «гражданского населения» и находиться под защитой четвертой Женевской конвенции»^{[802] [803].}

Министерство обороны США в новой инструкции/ руководстве о правилах ведения войны (2015) использует термин «непривилегированная воюющая сторона», понимая под ним любых лиц, которые участвуют в военных действиях, соответствуют одной или нескольким позициям строевого статуса (например, могут стать объектом нападения и задержания), но которые не имеют права на какие-либо привилегии комбатанта (например, военный иммунитет и статус военнопленного)^[804]. Террористы, наряду с другими иррегулярными воинскими образованиями, подпадают под эту категорию^[805]. По мнению Министерства обороны США, непривилегированные воюющие могут рассчитывать на применение к ним лишь основных гарантий гуманного обращения (элементарных соображений гуманности), предусмотренных в обычаях международного права^[806]. Г. Флетчер считает, что концепция «незаконных» комбатантов, разработанная США, предназначена для решения вопроса, кто именно может претендовать после задержания на статус военнопленного; ответ на вопрос о правилах поведения на поле боя в рамках этой концепции не предполагается^[807].

О том, что террористы в МГП представляют незаконных (непривилегированных) комбатантов пишут Г. Симпсон, В. Билкова, А.Ч. Токтомушев, С.С. Процун, Г. Нейман, Я. Клабберс^[808].

Нельзя согласиться ни с тем, что террористы могут выступать в качестве участников вооруженных конфликтов - комбатантов, ни в качестве нарушителей МГП - незаконных (непривилегированных) комбатантов. В отношении признания за ними первого статуса - выше были приведены доводы о недопустимости легализации феномена терроризма, введения его в ранг признаваемого и регулируемого, а не запрещаемого, социально-политического и правового явления.

Кроме этого можно назвать еще несколько доводов.

Во-первых, террористы не могут быть признаны военнопленными - представителями воюющей стороны: если они не относятся к составу действующих вооруженных сил государства (сил сопротивления), не могут представлять какой бы то ни было признанный субъект МГП.

Задержание террористов преследует иную цель: предотвращение будущего преступного поведения и возможность придания суду для назначения уголовного наказания (превентивно-пенитенциарная цель). Террористы, как правило, не связаны присягой в своем боевом статусе, не решают задачи, присущие признанным субъектам международно-правового пространства. Их поведение характеризуется иной, более высокой степенью социальной опасности, чем классическое участие в вооруженном конфликте.

Во-вторых, террористы, как правило, не атрибутированы так, как вооруженные силы государства: наличие у них ответственного командования, знаков различия, внутренней дисциплины и приказного порядка поведения вызывает сомнение. Соответственно, в правоприменительной практике возникают проблемы квалификации их деяния как участников воюющей стороны.

В-третьих, существуют процессуальные различия между оформлением и судебным сопровождением задержанных комбатантов и террористов. Первые подлежат специфической процедуре, возможно, внесудебной, осуществляемой в рамках оборонного ведомства государства. А террористы, как преступники, подлежат следствию и суду в соответствии с национальными уголовнопроцессуальными нормами.

По поводу включения террористов в категорию незаконных комбатантов (в рамках международных вооруженных конфликтов) либо гражданского населения (если речь идет о немеждународных вооруженных конфликтах) можно возразить следующее.

Во-первых, необходимо дифференцировать степень общественной опасности деяний лиц, которые взялись за оружие в военных действиях и активных участников террористических организаций, воюющих за антицивилизационные, античеловечные идеалы.

Поведение террористов не обусловлено военной ситуацией. Окончание военного конфликта не станет причиной для отказа от преступного поведения: они останутся носителями недопустимой идеологии, участниками запрещенных организаций, возможно, будущими (или уже состоявшимися) исполнителями терактов на «мирной» территории.

Во-вторых, круг возможных составов преступлений террористического характера значительно шире, чем совершение терактов внутри боевых действий. МГП не рассматривает как правонарушения: организацию террористического сообщества, оправдание терроризма, пропаганду и финансирование терроризма, рекрутирование в целях терроризма и т.д. Однако если будет признано, что террористы получают статус участников вооруженных конфликтов, может возникнуть коллизия распространения правил о незаконных комбатантах, иных нарушителях МГП на других лиц, преимущественно гражданских, которые причастны к боевому террористическому преступлению. Профессор К. Брэдли приводит пример: «одна пожилая дама из Швейцарии, внесшая деньги в благотворительный фонд, который, как оказалось, поддерживал деятельность Аль-Каеды, согласно закону США, должна считаться непривилегированным комбатантом и подлежать пленению по нормам МГП»^[809].

В-третьих, если речь идет о международных вооруженных конфликтах, необходимо отметить несоответствие террористов требованиям, установленным п. 4 ст. 1 Дополнительного протокола I, о целевом характере борьбы негосударственного субъекта (против колониального господства и иностранной оккупации; против расистских режимов; в осуществлении своего права на самоопределение). Из этого следует, что террористы формально не подпадают под действие Дополнительного протокола I, даже если принимают участие в международном вооруженном конфликте.

В Дополнительном протоколе II, в котором речь идет преимущественно о защите гражданского населения, правовой статус лиц, участвующих в немеждународном вооруженном конфликте, не раскрывается. Это, по мнению ряда исследователей, в том числе и представляющих официальную позицию МККК, дает основания считать, что на них распространяется режим гражданского населения^[810]. Такое положение необходимо признать недопустимым,

дискредитирующим правовой статус гражданского населения в целом, не вносящим ясности в вопрос о комплексе прав и обязанностей воюющих лиц в немеждународном конфликте и действительно «мирных», не принимающих участия в вооруженных выступлениях граждан.

Специальный докладчик ООН по вопросу о внесудебных казнях Ф. Алстон в 2006 г. акцентировал внимание на необходимости защиты гражданского населения, на опасности дезориентации должностных лиц по поддержанию правопорядка, угрозе жизни невинных людей и [вероятности] логического обоснования ошибок, уводящих от решения подлинно сложных проблем, которые возникают в связи с угрозой правовой неопределенности статуса гражданских лиц и вышедших из строя представителей воюющих сторон^[811].

О нерешенности «стандартов поведения» во внутреннем вооруженном конфликте, как о проблеме МГП, писали Г. Нейман, А. Аветисян, К.Р.

Короткий^[812]. К. Брэдли указывает на опасность подрыва международной системы гражданских прав в связи с неопределенностью статуса задержанных террористов во внутренних конфликтах, которые не могут быть отнесены ни к военнопленным, ни гражданским лицам, а значит, защитные механизмы, предусмотренные МГП для обеих категорий, в полной мере к ним не применимы. Такое положение К. Брэдли называет «юридической черной дырой»^[813].

Несовершенство существующего правового регулирования этой сферы позволило ряду исследователей, например, С. Захари, прийти к выводу, что термин «незаконный комбатант» является лишь «описательной» фразой, а не юридической категорией; для нее нет места в правовом пространстве^[814]. В научной литературе высказано мнение, что целесообразно в рамках МГП разработать либо самостоятельный акт, либо специальный раздел в Дополнительном протоколе II, посвященный комплексу правовых норм, «нестандартным» участникам вооруженных конфликтов, к которым исследователи относят и террористов^[815]. Это предложение представляется недостаточно убедительным. В случае его реализации может сложиться опасность правовой коллизии между нормами гуманитарного права и уголовного права, если они посвящены правовому статусу террористов; не будет прозрачной ситуация с кругом субъектов, отвечающим за противодействие террористической угрозе; сложится двусмысленность в отношении правовой судьбы задержанных лиц, обвиняемых в террористических преступлениях.

Представляется более правильным детально урегулировать все вопросы правового статуса террористов, в том числе и в части обеспечения защиты их личного статуса, в международно-правовых документах, посвященных борьбе с терроризмом.

Таким образом, подводя промежуточный итог, отметим, что МГП не предусматривает полноценного регулирования отношений с участием нетрадиционных субъектов вооруженного конфликта, в том числе и террористов. Сторонники включения этой категории лиц в систему участников вооруженных конфликтов признают необходимость выборочного применения к ним правил и использования, помимо норм МГП, иных правовых комплексов (в связи с отсутствием необходимых инструментов реагирования внутри МГП)^[816]. Подобная непоследовательность правоприменения не может считаться допустимой, соответствующей принципам справедливости, гуманизма, правовой

определённости. Нелогично в рамках одного общественного отношения частично считать террористов участниками вооруженног конфликта (например, в период активных военных действий), а частично - ожидать, что их поведение будет юрисдикционно подведомственно иным правовым комплексам. Кроме того, признание за ними правового статуса, как и у иных участников вооруженных конфликтов, влечет за собой категориальное смешение, способствует сохранению правовой неопределенности при разграничении террористов и субъектов национально-освободительной борьбы.

Поэтому можно согласиться с точкой зрения, высказанной Л. Донохью, П. Дродригес-Вилласанте, А. Ильиным^[817], что террористы - это преступники, они должны иметь самостоятельный правовой статус, оцениваться за пределами МГП.

При этом нельзя поддержать точку зрения исследователей, например В. Билковой и Ю. Динштейна, что исключение террористов из круга участников вооруженных конфликтов повлечет лишение их защиты с помощью норм международного права, оставит их на правовое усмотрение задержавшего их государства.^[818] Действительно, МГП создает режим защиты для всех участников - физических лиц в вооруженном конфликте. В отношении тех, кто незаконно принимает участие в боевых действиях, применяются так называемые минимальные гарантии, в том числе недопустимость внесудебных казней, право на гуманное обращение, право на судебные процедуры в независимом и должным образом созданном суде (общая ст. 3; ст. 5 четвертой Женевской конвенции; ст. 75 Первого Дополнительного протокола; ст. 4, 5, 6 Дополнительного протокола II). Все эти правила, как отмечено в Консультативном заключении относительно законности угрозы ядерного оружия или его применения (1996 г.), «[в силу своей] фундаментальности для уважения человеческой личности и элементарного соображения гуманности ... должны соблюдаться всеми государствами, [независимо от того] ратифицировали они конвенции, содержащие их, потому что они составляют нерушимые принципы международного обычного права»^[819]. Аналогичные суждения содержатся в иных решениях МС ООН и в Приговоре Нюрнбергского трибунала^[820]. Об обычном характере гарантий, установленных в ст. 75 Дополнительного протокола I и в силу этого и обязательности, говорилось в решениях высших национальных судов США и Израиля - государств, не являющихся участниками этого соглашения^[821].

Можно сделать вывод, что вооруженное противодействие терроризму не отрицает применимости к физическим лицам - террористам гарантий и правовой защиты, имеющих обычно-правовой характер. Об этом, в частности, писал П. Дродригес-Вилласанте^[822].

Еще один довод в пользу исключения террористов из круга участников вооруженных конфликтов - это закрепление в праве прав человека всех основных защитных механизмов и гарантий, обеспечивающих должную досудебную и судебную поддержку для террористов. А. Паулюс, М. Вашакмадзе на основе анализа дела McCann v. United Kingdom (ЕСПЧ) сделали вывод, что защита, предоставляемая правом прав человека, в отношении террористов - участников немеждународных вооруженных конфликтов шире, чем защита, предоставляемая МГП^[823]. Аналогичные выводы следуют и из других дел, связанных с

антитеррористической борьбой, рассмотренных ЕСПЧ: Оджалан v. Турция^[824], Рамирес Санчес v. Франция^[825], Аль-Масри v. Бывшая Югославская республика Македония^[826], И. Дель Рио Прада v. Испания^[827], Исаева, Юсупова и Бадаева v Российская Федерация^[828] и многих других.

A. Аветисян считает, что основные гарантии, предусмотренные для участников немеждународных вооруженных конфликтов, заимствованы из соответствующих соглашений по правам человека^[829].

П.Г. Зверев пишет о максимальной близости и возможности слияния в недалеком будущем правозащитных комплексов МГП и права прав человека^[830].

К. Брэдли указывает, что обычные международно-правовые средства защиты прав человека значительно шире, чем те, которые предусмотрены минимальными стандартами МГП и включают в том числе договоры в области прав человека, такие, как Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения^[831].

B. Н. Русинова доказывает интегративный характер норм МГП и права прав человека в части обеспечения прав человека в вооруженных конфликтах, считает, что предложенный подход существенно снижает возможность государства манипулировать как фактами, так и правом, признавая или нет наличие вооруженного конфликта^[832].

Таким образом, можно признать безосновательными опасения, что задержанные участники террористических группировок окажутся без защиты международного права.

Кроме того, необходимо отметить, что Проект Всеобъемлющей конвенции о международном терроризме в ст. 14 [12] устанавливает правило, согласно которому «лицу, которое взято под стражу или в отношении которого приняты любые другие меры или осуществляется разбирательство в соответствии с настоящей Конвенцией, гарантируется справедливое обращение, в том числе пользование всеми правами и гарантиями в соответствии с законодательством государства, на территории которого это лицо находится, и применимыми положениями международного права, включая международное право прав человека, и в частности Минимальные стандартные правила обращения с заключенными».

Ситуация вооруженной борьбы с терроризмом формально может рассматриваться как вариант ситуации «любых других мер», предусмотренный в ст. 14 [12] Проекта. Однако представляется, что в целях более прозрачного регулирования требуется включить в текст Всеобъемлющей конвенции конкретное указание, что гарантии действуют в период проведения контртеррористических операций (действий, связанных с предупреждением и предотвращением и прекращением террористических преступлений).

* * *

Подведем итоги исследования в данной части работы. Имеются обоснованные возражения теоретического и практического характера для признания лиц, ведущих террористическую деятельность, участниками вооруженных конфликтов.

МГП не предусматривает полноценного регулирования отношений с участием нетрадиционных участников вооруженных конфликтов, в том числе и террористов. . Сторонники включения этой категории лиц в систему субъектов МГП признают необходимость выборочного применения к ним правил и использования, помимо норм МГП, иных правовых комплексов (в связи с отсутствием необходимых инструментов реагирования внутри МГП). Подобная непоследовательность правоприменения не может считаться допустимой, соответствующей принципам справедливости, гуманизма, правовой определённости. Нелогично в рамках одного общественного отношения частично считать террористов участниками вооруженных конфликтов (например, в период активных военных действий), а частично - ожидать, что иные правоотношения с их участием будут юрисдикционно подведомственны другим правовым комплексам. Кроме того, признание за ними правового статуса, как и у иных участников вооруженных конфликтов, влечет за собой категориальное смешение, способствует сохранению правовой неопределенности при разграничении террористов и участников национально-освободительных движений.

Отсутствие статуса участника вооруженного конфликта не повлечет за собой снижение уровня правовых гарантий и правовой защиты участников террористических преступлений. Так называемые минимальные стандарты, элементарные требования гуманности, признанные МГП, практически полностью воспроизводятся в международном праве прав человека. Конструктивно это обеспечивает полный объем предусмотренных международным правом необходимых правозащитных механизмов для лиц, которые, в том числе и с использованием военных методов, совершают террористические преступления.