П. РАЗВИТИЕ ПРАВА ДО ГРАЖДАНСКОГО УЛОЖЕНИЯ

1

Heusler, Institut des deutschen Privatrechts I §1—10, Stobbe D PrRl §1, Brunner, D Rechtsgesehichte, Bd 1, 2 Aufl , 1906, Bd 2,1892, 2AuIl в обработке Schvienn, 1928II , Brunner Schwerm, Grundzuge d dt Rechtsgeschichte 8 Aufl , 1930, §lff ; Gierke, D PrE, § 1, Schroder, D RG, 5 Aull , § 30 f J § 52II , 6 Aull ,v Kunssberg 1922, Schvsenn, D Rechts­gesch ,2 Aull , 1915, Emfuhrung in das Studram d germ Rechtsgescb , 1922, Amira, Grund-rlss d germ R , 3 Aufl , 1913, Fehr, D Rechtsgesch , 2 Aull ,1925, Rehme, D Rechtsgesch.

§ 2. Немецкое право до рецепции чужого права. I. Герман­ская и франкская эпохи (до IX столетия). Немецкий народ при. своем вступлении на историческую арену состоял из большого числа народностей, между которыми не было государственной связи. В соответствии с этим немецкий народ не имел и единого права; он знал только право отдельных народностей; и когда многие из них позднее слились в племена, то хотя право этих отдельных племен (племенное право, право отдельных народ­ностей) было общегерманского происхождения и, следовательно, эти права были внутренне родственны между собою, и хотя они сохранили это родство благодаря соприкосновению племен друг с другом и одинаковым условиям жизни, — в них все-таки оказа­лись и значительные различия, которые обнаружились в период от V до IX столетия. Следует упомянуть lex Salica, lex Ribuaria, ler Alemannorum, lex Baiuvariorum, lex Saxonum, lex Frisionum и др.

Конечно, объединение большинства племен в франкском государстве-(Хлодвиг, Пипин, Карл Великий) естественно сгладило различия, причем преобладающее влияние получило право салических франков. Капитулярии франкских королей также стояли на почве франкского права — независимо от того, примыкали ли они к праву народностей (capitularia legibus ad­denda) или издавались как самостоятельные законы (capitularia per se-scribenda).

II. Средние века (IX—XV столетия). С избранием Арнульфа из Каринтии германским королем (887 г.) франкское государство прекратило свое существование. С этого времени вступает в жизнь германское гос>дарство. Развитие частного права происходит теперь главным образом на основе обычного права. Записи народ­ного права по своему содержанию становятся все более устарев-

1 Иначе считает So/mt, который признает что произошла рецепция франкского права и вытеснение права всех других племен (кроме фризского), Zeltschr f Rechtsgesch , Germ Abt 14, S If ), см также HeusZer, S 20 If , Brunner, I, S 22 fl , 259 If , Siepet, Deutsche Rechtsgeschichte, §15,Nr 1, Sfobbe,I,§ 1, Anm 6, Schroder, Rechtsgeschichte, § 52,, Anm 13

шими и в XI столетии предаются полному забвению. Но само право племен не только развивается дальше, но и претерпевает очень существенные изменения в смысле пределов его применения.

1. В то время как прежде каждый судился по праву своего племени (персональный принцип), теперь племенное право посте­ пенно получает силу на определенной территории. Медленно развиваясь, племенное право становится местным правом, правом земель, Landrecht (территориальный принцип).

2. Но рядом с этим местным правом, или правом земель, во многих местах возникает право, действующее для еще мень­ ших территорий; каждая местность, каждый судебный округ, каждое крупное поместье имеют свое особое право, ибо обычное право стремится к обособленности, в то время как писаный закон: способствует единству права.

3. Рядом с правом земель выступает особое право для ленных, крепостных отношений и отношений службы (Lehns-, Hof-und Dienstverhaltmsse). Хотя люди, состоящие в ленной зависимости, крепостные и находящиеся на службе (Mmisterialen), не освобо­ ждаются в силу этого полностью и от подчинения праву земель, все-таки это особое право, в частности помещичье право феодала в пределах его «двора» (Hofrecht).

4. Наконец, земское право (Landrecht) в городах с переходом от натурального хозяйства к денежному в связи с изменением условий жизни развивалось в дальнейшем с многочисленными местными особенностями. Рядом с правом земель появилось «Weichbildrecht», или городское право, которое, также в соответ­ ствии с развитием феодальной раздробленности в Германии, приобретало различную окраску в различных местностях 3.

5. Устранению местных различий до известной степени спо­ собствовали так называемые правовые сборники XIII—XIV веков, частные записи законов преимущественно земского или феодаль­ ного характера, хотя их авторы частично и ставили перед собой задачу изложения повсеместно действующего права.

В особенности выделялось Саксонское зерцало, составленное между U220 и 1235 гг. Эйке фон Репковом (саксонским шеффеном из местности

2 Неточно, конечно, говорить о сословном расчленении права, ибо ленное право и др распространялись на соответствующих лиц не в силу принадлежности их к тому или иному сословию, а только тогда, когда они находились в подобном правоотношении

И лишь в пдстепят mitecBHa ятпгп щмттп^птения^ВГйп^ст^Я^^^В-—/!^_________________________

8 Многие города получали свое право путем перенесения уже сложившегося город Ского права, которое, таким обравом, действовало на большой территории, в этом смысле I особенно следует отметить Магдебургское и Любекское городское право

ВВЕДЕНИЕ

развитие права" до гражданского уложения

27

Зеримунт, между Эльбой, Заале и Мульдой). Это — для своего времени пре­красное изложение саксонского местного (права земли) и ленного права, которое в XIV столетии получило даже в Северной Германии значение суб­сидиарного источника права '.

По его образцу в Южной Германии было составлено «Зерцало немец­ких людей» (между 1235 и 1275 гг.) — незаконченная переработка Саксон­ского зерцала, имевшая целью дать изложение общего немецкого права. В нем в то же время сказывается: влияние и швабских правовых взглядов. 8та работа продолжалась и, повидимому, была закончена около 1275 г. в Аугсбурге составлением «Книги земского и ленного права» или «имперского права» (Kaiserrecht). Этому сборнику позже присвоили наименование «Шваб­ское зерцало» ввиду того, что в тех частях, в которых сборник был само­стоятельным, он носил швабский характер.

Хотя Швабское зерцало по своей ценности значительно уступает Сак­сонскому зерцалу, оно, тем не менее, получило в Южной Германии широкое распространение.

«Малое императорское право» — сборник права, составленный, видимо, во Франконии, именно в Гессене, в начале XIV столетия, претендовал на то, что в нем изложено право, общее для всего христианского мира.

Имеются также многочисленные записи права городов, особенно Маг-дебургского права (саксонское Weichbild), Мейсенский сборник (Meis-sener Rechtsbuch), «Цветок Магдебурга» (Blume von Magdeburg),'Мюль-гаузенское городское право (Muhlhausener Stadtrecht), Венский сборник городского права (Wiener Stadtrechtsbuch).

6. Но работа частных лиц, как бы ценна она ни была, не могла надолго задержать преобладание партикулярного права, а имперское законодательство в области частного права почти отсутствовало. Поэтому в эпоху сборников законов и в последую­щий период партикулярное право создавалось путем законодатель­ства, автономии и обычного права.

^Начиная с XIII столетия появляются, в особенности на почве усилив­шейся власти князей отдельных земель, уставы земель (Landesordnungen), например Кульмский устав (Handveste) Германа фон Зальца (1232), Зальц-оургский земский устав (1328), Верхнебаварское земское право (1346) и мн. др. Самостоятельность городов порождает городское право, среди которого лервое место занимает Магдебургское право, затем Госларские статуты, Аугсбургский, Кведлинбургский и другие сборники городского права.

III. Только рецепция римского права в чрезвычайно ценном, хотя и чуждом для Германии наследии античной практической мудрости дала Германии то развитое единое право, в котором так настоятельно нуждался оборот.

i

' -sches und kanomschen Recht im Mlttelalter, 1871, und zur Geschichte d. dt. Rechtswissen-schaft u. d Universitaten In Deutschland, 1876; Stolzel, Die Entwicklung des gelehrten Riehtertums In den deutschen Terrltonen, 1872; Moddermann, Die Rezeptlon des romischen ' Bechts, tiberaetztmit Zuaatzen von К Schuls, 1875; Stintzmg, Gesch. d D. RW, I, S. 1—88; Krit VS, VI, S 557—576, Sohm, Frankisches Recht u rom Recht, 1880, Wachter, Pand. I, § 11; Schroder, D RG, § 66; Regelsberger, Paad. I, § I; Glerhe, D PrR, I, § 2; Brawler-

* Schvienn, Grundzuge, § 61; Below, Ursaclien der Rezeptlon des rom. Rechts in Deutschland, 1905; Karlebach, Bad Rechtsgescliichte, I, Das ausgehende Mlttelalter und die Rezeptlon •desrom Rechts, 1906, F Seckel, Beltrage zur Geschichte beider Rechte im Mittelalter,I:Zur G-eschlchte der popularen Literatur des romisch-kanonischen Rechts, 1898; Maitland, English Law and the Renaissance, 1901; Vmogradoff, Roman Law m medieval Europa, 2 A , 1929.

§ 3. История рецепции. Как между развитыми народами 'постоянно происходят во всех областях культуры взаимные заим­ствования, как каждый народ в области науки и искусства, промышленности и техники, религии и морали получает помощь, а нередко даже испытывает решающее влияние со стороны дру­гих народов (живущих одновременно с ним или живших ранее), так, равным образом, создание национального права не является делом исключительно одного народа *. Оно находится под обога­щающим влиянием первоначально чуждых ему правовых идей 2, ж чем выше культура, тем сильнее это влияние.

Воздействие римского права на немецкое, — больше того, глубокое преобразование нашего права по образцу римской науки права, — не должно поэтому вызывать удивление. Необхо­димо, однако, специально объяснить, каким образом это влияние могло перерасти в восприятие почти полностью всего римского лрава, с вытеснением большей части немецкого.

I. Немецкое право с его территориальной и сословной раз­дробленностью не могло удовлетворить запросам бурно разви­вающейся торговли и оборота и духу времени, требовавшему свободного и всестороннего проявления личности. Возникла настоятельная потребность в действующем во всей Германии и для всех сословий свободном и научно развитом праве. Законо­дательство не в состоянии было создать его.

Вели чего не оказывалось в немецком праве, того искали в чужом праве. В ту эпоху право рассматривали не как нечто данное, принудительно