§ 79. Предположения и порядок производства.

I. Строго го­воря, доказательство смерти невозможно в отношении лиц, про­павших без вести, т. е. лиц, о которых в течение значительного времени не имеется никаких сведений. Поэтому, исходя из псал­ма 90, стих 10 г, путем преобразования и слияния итальянского

7 См., однако, Tuhr, S.

8 Общей презумпции длительности жизни, которая, например, в связи с § 844, § 3 HaftpflG, была бы вполне уместна, закон не знает. Решающими являются опыт и статистика. См. Endemann (§ 26, Алт 28, 29; Tuhr, I, S. 3J5).

i «Дней лет наших семьдесят, а при большей крепости восемьдесят лет; и самая лучшая пора их — труд и болезнь».

учения о безвестном отсутствии с германскими правовыми воз­зрениями 2, выработалось положение, что смерть безвестно от­сутствующего должна предполагаться, коль скоро последний дол­жен был достичь семидесятилетнего возраста.

На точку зрения этой силезской системы стали некоторые более новые законодательства, которые, однако, часто снижали срок до 10 лет 3. Г. У, также следует этой системе и в основном присоединяется к прусскому праву, хотя все же в некоторых от­дельных деталях отступает от него, поскольку Г. У. прибавляет к предусмотренным прусским правом особым случаям безвестного отсутствия еще один и в ряде случаев иначе определяет начало течения сроков и действие безвестного отсутствия За.

Определение понятия безвестного отсутствия в Г. У. не содер­жится, и поэтому оно должно быть взято из принятого обычного словоупотребления. В соответствии с этим, безвестно отсутствую­щим является тот, о котором не было никаких известий в течение столь продолжительного времени, что как нахождение его в жи­вых, так и его смерть становятся сомнительными *. Его отсут-

2 См. Вруне, Ризенфельд, цит 1соч

2а Практика Лейпцигского суда шеффенов

2« См императорский рескрипт совету города Герлиц 1616 г

3 Таковы прусская, баварская, саксонская я другие правовые системы

за Французское право знает объявление умершим только в случаях пропажи без вести на море (ст ст 88—92), в воздухе (Закон 31 мая 1924 г , ст 59) и пропажу без вести в мировую войну (Закон 25 июня 1919 г) В остальном действуют правила ст ст 112— 143 об отсутствующих (презумпция об отсутствии, объявление безвестно отсутствующим и предварительное введение в наследство, наконец, окончательный ввод в наследство).

* Таково и господствующее мнение, в соответствии с обычным словоупотреблением. Одно отсутствие известий (Ялаик, ь § 13,1) не может являться достаточным, например, если такое известие и не могло еде вообще ожидаться от лица, выехавшего в далекие страны Впрочем, если имеет место безвестное отсутствие, срок для объявления лица умер­шим исчисляется с того момента, на который безвестно отсутствующий по имеющимся сведениям еще находился в живых (см в тексте, I) Однако это не доказывает, что сей­час же с этого момента он должен рассматриваться как находящийся в безвестном отсут­ствии. Закон связывает уже с наступлением безвестного отсутствия определенные послед.

ствие не представляется обязательно необходимым; в большом городе, например, весьма легко можно представить себе без­вестное отсутствие, не связанное с отсутствием лица из этого города.

II. Предположения. По Г. "У. следует различать: общий случай безвестного отсутствия, т. е. безвестное отсутствие во всех тех случаях, которые особо не выделяются законом (§ 14), и три особых случая безвестного отсутствия, для которых дей­ствуют особые правила ( § 15—17), так называемое квалифици­рованное безвестное отсутствие.

1. Как общее правило, объявление лица умершим допустимо по истечении 10 лет, исчисляемых «с окончания того года, в кото­ром безвестно отсутствующий, согласно имеющимся известиям, еще находился в живых» 5. Однако объявление умершим не может последовать до окончания того года, в котором безвестно отсут­ствующему исполнился бы 31 год, иными словами, время без­вестного отсутствия, падающее на время несовершеннолетия (без учета объявления несовершеннолетнего совершеннолетним), не включается в счет времени.

Таким образом, если принять, что последнее известие о нахождении в живых относилось к 20 июля 1920 г , то объявление умершим было бы воз-мо/кным 1 января 1931 г. Если же этот безвестно отсутствующий родился в 1900 г., то объявление его умершим было бы возможным лишь 1 января 1932 г., т. е. через 31 год после 1 января 1901 г. Если безвестно отсутствую­щий родился 5 января 1856 г., то объявление его умераим было бы возмож­ным 5 января 1926 г. ".

2. Наряду с этими общими случаями безвестного отсутствия, существуют еще особые случаи безвестного отсутствия в условиях войны («Kriegsverschollenheit»), во время морского плавания («Seeverschollenheit») и в связи с иными обстоятельствами,

ствия, а именно предположение о нахождении липа в живых до того момента, в который станет возможным объявление его умершим, и при известных обстоятельствах — допу­стимость вызывного производства, касающегося земельных участков, в качестве соб ственника которых в поземельных книгах занесен безвестно отсутствующий (§ 927) Нельзя признать,что эти последствия должны наступить при любоч(может быть кратковременном) отсутствии известии Нельзя требовать доказательства того, что всякие розыски бесцельны (Генле, § 58, I, la). Совершенно нельзя согласовать с § 19 и § 927 точку зрения Hellmann, Krjt VS, 51, S 393, что безвестно отсутствующим является лишь тот, кто уже мог бы быть объявлен умершим

s Следовательно, решающим является не время получения известия, а то время, к которому относится содержание известия См Planch, § 14, Bern 1, Ortmann, § 14, Bern. 2 A3, Tuhr, I, S 486

8 Пятилетний срок истек с наступлением 1 января 1926 г , объявление умершим, тем самым, возможно, когда к этому еще присоединилось достижение семидесятилетнего возраста, т е 5 января 1926 г , так как семидесятый год /кизни является законченным с истечением 4 января (§ 187, абз 1, § 188) Другого мнения, в противоречии с буквальным смыслом закона («wurdei), Holder (zu § 14), как изложено выше, План-к и Эртман (к § 14)

представляющими особую опасность для жизни («Gefahrver-schollenheit») 7:

а) если кто, состоя в рядах каких-либо (следовательно, не обязательно германских) вооруженных сил 8, или состоя в них на нестроевых должностях (im Amt und Dienst)9, или добровольно оказывая им помощь 10, участвовал в войне u и во время войны (т.

Особые предписания содержит Kriegsverschollenheits VO 18 апреля 1916 г. (Komm. v. Partsch); новая редакция 9 августа 1917 г. изменена законом 20 февраля 1925 г. для пропавших без вести во время мировой войны. Кто, принадлежа к вооруженным силам Германии или союзного или дружествен­ного государства, участвовал в этой войне, или находился при вооруженных силах, или следовал за ними12, или попал во власть врага 13, тот может, если он пропал во время войны, быть объявлен умершим через год 13а после последнего известия о нахождении его в живых14.

Однако суд может отложить производство не более как на один год, если по обстоятельствам дела, в особенности в связи с отдаленностью послед-

7 Также называемое безвестным отсутствием «в связи с несчастным случаем» («Unf all- verachollenheit»), так как по большей части дело идет о несчастном случае

8 Законы соответствующего государства решают, кто должен быть отнесен к лицам, принадлежащим к вооруженным силам; в отношении Германской империй вооруженные силы состояли из войска, флота и ополчения (Knegsdienstverptlichtungs G- 9 November 1867; MilSt, GB § 4; RMilG, 38, G. betr Anderungen der Wenrpllicht, 11 Februar 1888, § 1, 21, 24), теперь же [1931] состоят только из рейхсвера (Reichswehr) и имперского флота (Reichsmarme), Закон 21 августа 1920 г.

8 Например, врачи, чиновники полевой почты или телеграфа, полевые жандармы, войсковые священники, служащие ц рабочие лазаретов, кочегары на военных кораблях иг т. д.

, 10 Например, добровольцы-санитары, члены ордена св. Иоанна, маркитанты, но не сопровождающие войска фотографы, корреспонденты, торговцы, так как они не оказывают войскам помощи (оспаривается в отношении торговцев).

11 Ввиду сходства оснований следует распространить эти положения и на граждан­ скую воину и более значительные восстания, но не на носящие местный характер вол­ нения и путчи, если они даже подавляются воинской силой.

12 Следовательно, также корреспонденты, фотографы, уполномоченные для пере­ дачи подарков, торговцы.

*» Заложники, интернированные, угнанные врагом и т. п.

isa о неудовлетворительных в иных случаях последствиях, которые проистекают из краткости срока, принимая во внимание продолжительность мировой воины я лиц, попавших в плен (Сибирь1), см. М. Wolff, op. cit ,S. H 6 (согласно австрийскому закону 31 марта 1918 г. установлены два года с момента последнего известия о нахождении в жи­вых, по французскому законодательству — два года с момента пропажи и 6 месяцев после прекращения военных действий)

к VO, § 1, говорит «если о его жизни в течение года никакого известия не посту­пало». Однако и здесь, как и в § 14 Г. У., решающим является не момент поступления из­вестия, а время, к которому относится содержание известия, что в отношении § 14 также вытекает из третьего абзаца этого параграфа.

него местопребывания безвестно отсутствующего (Сибирь, Япония, колонии), не исключена возможность получения дальнейших известий (VO, § 1, II}. О предполагаемом дне смерти—см. § 80, I, 1.

б) если кто находился на погибшем в морском плавании судне ls и с тех пор безвестно отсутствует, то через год после ги­ бели судна он можрт быть объявлен умершим (§ 16) 16. Не всегда представляется возможным доказать гибель судна; гибель судна предполагается, если оно в пределах известного срока не при­ было в место своего назначения, но и не возвратилось обратно (когда не было установлено определенного места назначения).

Срок исчисляется с начала плавания и составляет: один год— при пла­вании в пределах Балтийского моря; два года — при плавании в европей­ских морях, включая Средиземное море и соседние с ним моря; три года — при плавании за пределами европейских морей. Если о судне получались известия, то начало и продолжительность срока должны определяться так, как если бы судно вышло в плавание из того места, в котором оно находилось, согласно последнему известию. Так, например, если бы судно, отплывшее в конце декабря 1920 г. из Нью-Йорка в Гамбург, было в последний раз усмотрено в Ламанше 6 января 1921 г. и с тех пор пропало без вести, то ги­бель судна предполагалась бы 6 января 1923 г. Следовательно, объявление умершим было бы возможным 6 января 1924 г.

в) если кто, за исключением вышеприведенных случаев, попал в положение, угрожающее опасностью для жизни (пожар в театре, несчастный случай на руднике, извержение вулкана, горный обвал, особо опасная высокогорная экскурсия, полярная экспедиция, гибель судна на реке или озере) и с тех пор пропал без вести 17, он может быть объявлен умершим, если со времени наступления того события, в силу которого возникла опасность для жизни, прошло три года (§ 17).'

Если, например, кто-либо 15 июля 1930 г. приступил к особо опасной высокогорной экскурсии, рассчитанной на три дня, и с этого дня пропал без вести, то он мог бы быть объявлен умершим 15 июля 1933 г., а не 18 июля, так как закон требует лишь установления, что лицо попало в положение, угрожающее опасностью для жизни18.

15 Необходимым условием является, чтобы судно погибло «в морском плавании». Это имеет место и тогда, когда судно погибло при выходе или входе в устье реки, при начале или окончании морского плавания. Иного мнения Гельдер (см. выше — Motive, Планк, Эртман, Дернбург и др ).

1» Относится ли это так*е и к воздушным перелетам? См. Oertmann, zu § 16, 5, и ука­занную там литературу.

1? Kluakhchn, Ziv. A , 107,3 354 if Следовательно, доказательства того, что несчаст­ный случай произошел, не требуется; достаточно доказательства наличия опасности для жизни (участие в заранее известной как исключительно опасной высокогорной экскур­сии) и последовавшего затем безвестного отсутствия).

Is Иного мнения Planch (Anm. zu § 1, Nr 2), который желает применить здесь по ана­логии мысль § 16, абз. 2. Между тем она менее соответствует словам закона, ибо закон говорит лишь «попал в положение, грозящее опасностью для жизни» («ш eine Lebens-gefahr geraten»), и «событие, вследствие которого возникла опасность для жизни» («Ereig-niss, durcn welcb.es die L

III. Порядок производства. Объявление умершим во всех приведенных выше случаях происходит в порядке вызыв­ного производства (Aufgebotsverfahren), которое регулируется Уставом гражданского судопроизводства (§ 960—976).

Объявление умершим входит в компетенцию суда низшей инстанции, в районе которого безвестно отсутствующий имел свое последнее в пределах гер­манской территории местожительство. При неимении такого местожительства подсудность определяется для лиц, являющихся гражданами одного из союз­ных германских государств (земель), министерством юстиции соответствую­щего государства (земли) (Landesjustizverwaltung), а для иных безвестно отсутствующих — общим распоряжением имперского министра юстиции. Для граждан союзного германского государства таким судом является суд столицы этого государства (для Пруссии см. JMBL, 1899, S. 387; для Бава­рии см. JMBL, 1900, S. 582), для остальных германских граждан и иностран­цев — участковый суд Берлин-центр (Bek. vom 8 Marz 1900).

Производство об объявлении умершим начинается лишь по ходатайству. Любое заинтересованное лицо может быть управомочено на возбуждение ходатайства, например наследник или кредитор безвестно отсутствующего; кроме того, управомоченным является законный представитель безвестно от­сутствующего с согласия опекунского суда (Vormundschaftsgericht), следо­вательно в особенности опекун над имуществом безвестно отсутствующего (Abwesenheitspfleger, § 962), далее при пропавшем без вести во время мировой войны — прокурор (Staatsanwalt, § 21). Ходатайствующий обязан до начала производства представить подтверждение вероятности тех фактических об­стоятельств, которые обосновывают безвестное отсутствие (§ 963; см. § 294 ZPO).

После того как все это исполнено, делается вызов, т. е. официальное пред­положение, обращенное к безвестно отсутствующему, дать о себе в пределах определенного срока (Aufgebotsfrist) известие и ко всем иным лицам — дать возможные имеющиеся сведения о нахождении в живых безвестно отсутствую­щего или о его смерти. Вызов делается или путем помещения его в официаль­ных органах печати, или путем помещения его на доске объявлений в суде, однако оповещение через официальные органы печати может ж не иметь места в случаях безвестного отсутствия в условиях войны, во время морского пла­вания и в связи с иными обстоятельствами, представляющими угрозу для жизни, а также в отношении безвестно отсутствующего, которому должно было исполниться более 100 лет от роду. Указанный в вызове срок должен быть во всяком случае не менее 6 месяцев; если же оповещение через офици­альный орган печати не имело места, то срок этот должен быть во всяком слу­чае не менее 6 недель. При безвестном отсутствии, связанном с мировой вой­ной, этот срок должен быть во всяком случае не менее одного месяца (§ 964— 966; VO, § 6).

ным моментом путешествия, а его началом Однако главным является то, что мнение Планка ведет к практически значительно менее определенным и поэтому и менее при­годным результатам. В случаях постепенно нарастающей опасности (северная полярная экспедиция, перелет через океан на самолете, высокогорная экскурсия) решает момент, с которого опасность начинает превышать обычную меру (Leonhard, AI!g. Т ,S. 75 И ; см. также Hellmann, KritVS, 41, S. 241). На средней позиции стоит Oerfmann, § 17, 3; Tuhr VI, S 388) считает необходимым при более значительной длительности угрожающего жизни события начинать исчисление срока с окончания или предполагаемого окончания (при благоприятном исходе) события либо действия.

Если кто-либо объявится, но возникнет спор о его тождестве, то вызыв­ное производство прекращается (§ 969) и может быть предъявлен установи-тельный иск (Feststellungsklage) в порядке § 640 или § 256. Если никто не

ФИЗИЧЕСКИЕ ЛИЦА

объявится, то суд проверяет, имеются ли все необходимые условия для объяв­ления данного лица умершим. При этом суд не ограничен теми данными, которые были представлены лжцом, ходатайствующим об объявлении безве­стно отсутствующего умершим, но обязан'в порядке выполнения своих долж­ностных обязанностей (vxm Amtswegen) лроизвести необходимые розыски и собрать доказательства (§ 968). При безвестном -отсутствии в условиях ми­ровой войны достаточно для доказательства фактических обстоятельств пись­менного заявления, исходящего от военного начальства (Disziplinarvorgesetz-ten) или от органа высшего военного управления (Militarverwaltungsbehorde, VO, § 22) и снабженного печатью соответствующего учреждения.

Объявление умершим может последовать лишь югда, когда необходимые для этого условия считаются доказанными; в решении должно быть устано­влено предполагаемое время смерти (§ 970; подробности — см. § 80, 1,1).

Решение может быть обжаловано лицом, заинтересованным в его отмене или в установлении времени смерти, в пределах месячного срока 19 путем по­дачи жалобы в окружной суд (Landgericht), во первых на тех же основаниях, как и жалобы на другие решения о лишении прав (Ausschlussurteile, § 957, Abs. 2), и затем, когда объявление умершим последовало без достаточных к то­му правовых оснований (zu Unrecht) или время смерти было установлен» неправильно (§ 973). Жалоба должна быть направлена против того, кто добил-,ся объявления умершим, поскольку же это невозможно или неуместно (un-tunlich), — против прокурора (§ 974).

Решение об объявлении умершим, равно как и решение об отмене объявления умершим или об изменении установления дня смерти, действует в пользу и против всех третьих лиц. Тут речь идет о конститутивных решениях, так как ими создается правовое положение, которое ранее не существовало (при решении об объ­явлении умершим — предположение смерти).

Безвестно отсутствовавшие в условиях мировой войны могут вместо предъ­явления иска о признании недействительным решения об объявлении умер­шим (Anfechtungsklage) просто войти с представлением в тот суд, в котором производилось вызывное производство (Aufgebotsgericht), об отмене объ­явления умершим, также и прокурор. В этом случае суд не ограничен данными, представленными лицом, вошедшим с представлением, но обязан в порядке выполнения своих должностных обязанностей произвести необ­ходимые изыскания. Если возникнут сомнения, является ли лицо, вошедшее-с представлением, тем лицом, которое было объявлено умершим, то предста­вление должно быть отклонено и вошедшему с представлением должно быть предложено исковым путем оспаривать правильность решения (im Wege der Anfechtungsklage). Вошедший с представлением вправе немедленно подать жалобу на отклонение представления. Если время смерти неправильно уста­новлено, то суд может по представлению лица, имеющего правовой интерес в соответствующем исправлении, или по заявлению прокурора, или в по­рядке выполнения своих должностных обязанностей, внести необходимое-исправление. Объявление умершим не может быть обжаловано. Эта отмена действует в пользу и против всех (VO, § 13—21).