Модель судебного разрешения спорое Различные модели
Юридическая литература обычно проводит различие между моделями судебного разрешения споров[89]. Эти различения по большей части касаются деятельности верховного суда данной судебной системы с ее различными моделями, направленными на описание природы деятельности верховного судебного органа данного государства.
Все эти модели охватывают и судейскую деятельность — иными словами, судейское разрешение спора.
Они различаются по объему судейского законодательства, т. е. создания новых норм. Некоторые из этих моделей отражают представления их автора об идеальной ситуации. Некоторые из них именуются моделями желаемой, но не предполагаемой ситуации. Иные уверены, что эта гипотетическая ситуация опасна и представляет собой нежелательное положение, до которого может ухудшиться существующая модель.
Существуют три основные гипотетические модели разрешения дела верховным судебным органом: декларативная модель, политическая модель и модель законодательствова- ния как случайного эпизода в разрешении дела. На одном краю спектра находится декларативная модель, а на другом краю — политическая модель. Между ними можно поместить модель законодательствования как случайного эпизода. Каждая из этих моделей имеет прочную нормативную сердцевину, окруженную как бы полутенью. В этой полутеневой зоне есть много дополнительных субмоделей, наподобие планет, вращающихся вокруг солнца. Конечно, чем дальше такая субмодель от сердцевины основной модели, тем слабее связь между ними, а в определенной точке эта субмодель оказывается в поле притяжения другой модели. Таким образом, различение моделей, особенно окружающих центральную модель, становится неточным, а в полутеневых зонах они частично совпадают.
Декларативная модель
Согласно декларативной модели судья вовлечен в правосудие, иначе говоря, в разрешение споров. Так как он находит правило, которое необходимо для решения, он просто декларирует то, что уже существует.
Даже если он вводит такое новое правило, то это расткрытие, а не творчество. В этой нормативной деятельности нет судейского усмотрения. Право существует, и судья должен оставаться ему верным. Существует карта, и судья должен следовать по указанному в ней пути.
Это та модель, которую имел в виду Монтескье10. Судья — это глашатай законодателя, и он повторяет язык права[90]. Эта модель содержится и в сочинениях Блэкстоуна[91]. Судья разъясняет правило, скрытое в системе[92]. Даже когда последующее судейское регулирование опровергает прежнее, то это не означает, что прежнее правило было ошибочным, но скорее, что оно вовсе не было правом. Поэтому прецедентное право имеет обратную силу по самой своей природе.
В нынешнее время эта декларативная точка зрения содержится в основных разделах трудов ряда авторов, в частности — профессора Рональда Дворкина[93]. Хотя он не принимает все характерные черты декларативной модели, в центре его подхода находится тезис, согласно которому судья права на усмотрение не имеет. Судья должен функционировать согласно принципам и политике (где в них заинтересовано общее право), которые существуют в системе. Он должен исполнять то, что внедрено в систему. Он не должен творить права; скорее, он признает права, существующие независимо от него. Это мнение вытекает из морально - либерального философского подхода, который признает "естественные права". Права слишком важная проблема, чтобы оставлять их на усмотрение судей.