§ 1. Преддоговорные отношения, складывающиеся в процессе создания приемной семьи
Порядок передачи детей приемным родителям имеет важное практическое значение, однако данный процесс не получил детального законодательного урегулирования, что объясняет живой интерес к изучению данной юридической процедуры в теории и практике.
Передача ребенка в приемную семью приобретает большое значение как для самого приемного ребенка, так и для лиц, принимающих ребенка в приемную семью. Полагаем, что при принятии детей на воспитание каждая замещающая семья нуждается в профессиональном сопровождении, т.к. образование приемной семьи диктует необходимость привлечения лиц, обладающих специальными познаниями: психологов, социологов,
социальных работников, профессиональные знания и навыки которых должны способствовать нормальному функционированию приемной семьи.
Так, социолог С.А. Ковалев указывает, что «принятие должно опираться на хорошее знание психологии ребенка и понимание его потребностей и интересов. К сожалению, в повседневной жизни (тем более в семье) в основе понимания лежат не самые главные психологические факторы, а феномен первого впечатления, сиюминутные эмоциональные реакции, фиксирование случайных поведенческих действий и др. Это не способствует формированию объективного принятия ребенка» . [203]
При выборе способов устройства детей, лишившихся родительского попечения, возможны разногласия и даже конфликты между претендентами на роль лица, готового заменить родителя. «Погасить возникающие в этой связи противоречия можно с помощью медиации, учитывающей при этом все критерии обеспечения интересов ребенка... Чаще всего конфликты могут возникнуть при решении вопроса: передать ли ребенка в семью, заменяющую кровную, или в одно из детских учреждений»[204]. Такого рода конфликтные ситуации должны решаться с учетом ст. 123 СК РФ, которая
предусматривает, что дети, оставшиеся без попечения родителей, прежде всего, должны передаваться на воспитание в семью.
Как и при других формах устройства детей, оставшихся без попечения родителей, при передаче ребенка в приемную семью орган опеки и попечительства руководствуется интересами ребенка и это абсолютно справедливо. Так, передача ребенка в приемную семью осуществляется с учетом его мнения, а передача в приемную семью ребенка (детей), достигшего возраста 10 лет, осуществляется только с его согласия.
О.В. Фетисова справедливо обозначает, что весьма важное значение для правоприменительной практики имеют принципы организации и деятельности приемной семьи: 1) признание важности и уникальности получения каждым ребёнком, оставшимся без попечения родителей, опыта семейного общения и воспитания; 2) устройству в приёмную семью подлежит любой ребёнок независимо от его пола, возраста, состояния здоровья, этнического происхождения и гражданства; 3) добровольный характер отношений при решении вопроса об организации приёмной семьи; 4) необходимость предварительной подготовки и обучения приёмного родителя к воспитанию приёмного ребенка; 5) поднадзорность деятельности приёмного родителя со стороны органа опеки и попечительства; 6) поддержка приёмной семьи со стороны государства в лице региональных органов власти субъектов РФ, касающаяся материального обеспечения приёмного ребёнка, его воспитания, образования, лечения, организации
ЛЛГ
отдыха . Считаем, что на основе данных принципов должен быть организован процесс устройства ребенка в приемную семью, а их реализация в правоприменительном процессе будет способствовать достижению цели создания приемной семьи.
В последние годы в науке частного права активно разрабатывается теория организационных отношений. Данный вопрос имеет самое непосредственное отношение к институту приемной семьи в целом, и к отношениям, складывающимся в процессе ее создания (организации), в частности. Следует выделить несколько основных критериев организационного отношения. Прежде всего, это отсутствие в его содержании материального объекта. На этот критерий обращают внимание практически все исследователи организационных обязательств[205] [206]. Проблема организационных отношений являлась и до сегодняшнего дня является предметом серьезной научной полемики, связанной, в первую очередь, с трудностью дифференциации предмета этих отношений в системе частно-правового регулирования, поскольку этот вид отношений невозможно отнести ни к имущественным, ни к личным неимущественным отношениям участников (субъектов) по устройству детей, оставшихся без попечения родителей. Другой особенностью организационного отношения является отсутствие в нем явно выраженной обязанной и управомоченной стороны. Отсутствие встречного предоставления, составляющее один из критериев организационного отношения, предопределяет и специфику его возмездности. Организационные отношения в их классическом понимании должны иметь безвозмездный характер. По мнению С.Ю. Морозова, в предмете гражданского права следует выделять организационные отношения, представляющие собой построенные на началах координации и субординации социальные связи, которые направлены на упорядочение (нормализацию) иных общественных отношений, действий их участников либо на формирование социальных образований. Данные отношения представляют собой самостоятельное правовое явление, не выступают свойством имущественных отношений и -207 отличаются от административных организационных отношений . Распространяя разработанную С.Ю. Морозовым концепцию (теорию) организационных отношений на семейные отношения, в целом, и на отношения по устройству детей, оставшихся без попечения родителей, в частности, по нашему мнению, на сегодняшний день очевидна необходимость включения в предмет семейного права организационных отношений, т.е. тех, которые «направлены на упорядочение (нормализацию) иных общественных отношений, действий их участников» . К их числу относятся многие отношения, складывающиеся в процессе выявления и учета детей, оставшихся без попечения родителей (ст. 122 СК РФ), и др. Как справедливо указано С.Ю. Морозовым, организационные отношения, входящие в предмет гражданского права и урегулированные нормами права, приобретают форму правоотношений[207] [208] [209]. Это в полной мере следует распространить и на семейные правоотношения. Содержание организационного правоотношения составляют субъективные организационные права и обязанности. В качестве объекта организационного правоотношения, основанного на браке и принадлежности к семье, следует считать организованность имущественных и личных неимущественных правоотношений. Организационные отношения необходимо рассматривать как целостную единицу (компонент), которая лежит в основе системного построения подотрасли форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей, в структуру семейного права как самостоятельной отрасли частно-публичного права. Поскольку организационные отношения призваны обслуживать иные отношения, регулируемые семейным правом, они не могут существовать в отрыве от них. Семейное право достаточно часто регламентирует организационные отношения, являющиеся по своей сути административными. Например, деятельность органов опеки и попечительства при передаче ребенка в приемную семью, безусловно, имеет черты публично-правового характера, однако передача ребенка осуществляется в целях охраны имущественных и личных неимущественных прав детей, а также в интересах общества и государства. Таким образом, налицо сочетание частных и публичных интересов, что в свою очередь определяет сочетание частноправовых и публично-правовых норм при регулировании отношений в приемной семье. Можно отметить также правила, содержащиеся в ст. 121 - 123 СК РФ, регламентирующие деятельность органов опеки и попечительства по выявлению, учету и устройству детей, оставшихся без попечения родителей. Устанавливая порядок деятельности названных подразделений органов власти субъектов РФ, семейно-правовые нормы имеют публично-правовую составляющую, т.к. направлены на обеспечение частных интересов детей, оставшихся без попечения родителей, и интереса государства по заботе о таких детях. Следует согласиться с мнением М.Ю. Челышева, что «по существу, рассматриваемые юридические процедуры представляют собой императивное (публичное) начало в регламентировании семейных отношений»[210]. На воспитание в приемную семью передаются дети, оставшиеся без попечения родителей: - дети-сироты; - дети, родители которых неизвестны; - дети, родители которых лишены родительских прав, ограничены в родительских правах, признаны в судебном порядке недееспособными, безвестно отсутствующими, осуждены; - дети, родители которых по состоянию здоровья не могут лично осуществлять их воспитание и содержание; - дети, оставшиеся без попечения родителей, находящиеся в воспитательных, лечебно-профилактических учреждениях, учреждениях социальной защиты населения или других аналогичных учреждениях. Процесс создания и организации приемной семьи имеет важное процедурное значение, от его грамотной организации зависит дальнейшая благоприятная атмосфера воспитания и в целом проживания ребенка в приемной семье. В литературе называются различные этапы (стадии) создания приемной семьи. Так, А. Гармаш и его соавторы небезосновательно указывают, что процесс образования приемной семьи состоит не только из одного лишь заключения договора, он проходит ряд этапов (стадий), каждый из которых имеет свои цели и обладает определенными особенностями. К таким этапам следует отнести: 1) сбор необходимых для организации приемной семьи документов; 2) проверка специалистами органа опеки и попечительства документов, предоставленных кандидатами в приемные родители; 3) подготовка заключения о возможности быть приемными родителями; 4) подбор ребенка; 5) издания акта о назначении опекуном, исполняющим свои обязанности возмездно; 6) заключения договора о передаче ребенка на воспитание в приемную семью[211]. Соглашаясь в целом со стадийностью процесса организации устройства детей в приемную семью, предлагаем процесс (процедуру) организации приемной семьи разделить на два взаимосвязанных и производных друг от друга этапов: преддоговорный и так называемый «договорный», связанный непосредственно с заключением договора о приемной семье. «Правоотношения по созданию приемной семьи квалифицируются как преддоговорные (процедурные или организационно-предпосылочные), а по функционированию - уже как договорные»[212]. Наибольшую значимость, на наш взгляд, имеют преддоговорные отношения, складывающиеся между будущими участниками договора о приемной семье, т.к. на данном этапе выясняются наиболее значимые обстоятельства, в отношении создаваемой приемной семьи, субъектного состава и другие, от которых, в конечном счете, будет зависеть успешность функционирования создаваемой правовой конструкции. Порядок создания и функционирования приемной семьи в Российской Федерации в настоящее время устанавливается Правилами подбора, учета и подготовки граждан, выразивших желание стать опекунами или попечителями несовершеннолетних граждан либо принять детей, оставшихся без попечения родителей, в семью на воспитание в иных установленных семейным законодательством Российской Федерации (далее - Правила подбора, учета и подготовки граждан выразивших желание стать опекунами), Правилами заключения договора об осуществлении опеки и попечительства в отношении несовершеннолетнего подопечного, Правилами создания приемной семьи и осуществления контроля за условиями жизни и воспитания ребенка (детей) в приемной семье . В преддоговорной стадии можно выделить три последовательных этапа: 1) подбор и учет граждан, выразивших желание стать опекунами; 2) подготовка граждан, которые по заключению органа опеки и попечительства могут быть опекунами; 3) подбор ребенка, который может быть передан на воспитание в приемную семью. На первом этапе преддоговорной стадии орган опеки и попечительства должен установить наличие двух групп обстоятельств: 1) негативные - препятствующие быть опекунами, т.е. принадлежность заявителей к лицам, которые не могут выполнять полномочия опекуна или попечителя. К таким обстоятельствам могут быть отнесены сведения о лишении заявителя родительских прав, отстранении от исполнения обязанностей опекуна, отмене усыновления по неуважительным причинам, [213] об отсутствии жилого помещения, о судимости, о наличии медицинских противопоказаний. Представляется, что при установлении органом опеки и попечительства указанных негативных обстоятельств не требуется последующего установления позитивных обстоятельств и достаточным основанием для подготовки органом опеки и попечительства может являться отрицательное заключение о возможности быть опекуном. 2) позитивные - необходимые для создания приемной семьи. К таким обстоятельствам можно отнести: наличие соответствующего дохода, соответствия жилья санитарным и техническим правилам о нормам, личные качества, мотивы заявителя, воспитательные навыки, отношения, сложившиеся между членами семьи. Правоотношения на первом этапе возникают на основании заявления лиц (лица), желающих взять ребенка (детей) на воспитание в свою семью, с приложением следующих документов: - справка с места работы лица, выразившего желание стать опекуном, с указанием должности и размера средней заработной платы за последние 12 месяцев и (или) иной документ, подтверждающий доход указанного лица, или справка с места работы супруга (супруги) лица, выразившего желание стать опекуном, с указанием должности и размера средней заработной платы за последние 12 месяцев и (или) иной документ, подтверждающий доход супруга (супруги); - выписка из домовой (поквартирной) книги с места жительства или иной документ, подтверждающие право пользования жилым помещением либо право собственности на жилое помещение, копия финансового лицевого счета с места жительства; - справка органов внутренних дел, подтверждающая отсутствие у гражданина, выразившего желание стать опекуном, судимости или факта уголовного преследования за преступления; - медицинское заключение о состоянии здоровья по результатам освидетельствования гражданина, выразившего желание стать опекуном, выданное в порядке, устанавливаемом Министерством здравоохранения Российской Федерации; - копия свидетельства о браке (если гражданин, выразивший желание стать опекуном, состоит в браке); - письменное согласие совершеннолетних членов семьи с учетом мнения детей, достигших 10-летнего возраста, проживающих совместно с гражданином, выразившим желание стать опекуном, на прием ребенка (детей) в семью; - копия свидетельства или иного документа о прохождении подготовки лица, желающего принять на воспитание в свою семью ребенка, оставшегося без попечения родителей (кроме близких родственников детей, а также лиц, которые являются или являлись опекунами (попечителями) детей и которые не были отстранены от исполнения возложенных на них обязанностей, и лиц, которые являются или являлись усыновителями и в отношении которых усыновление не было отменено). Форма свидетельства утверждается Министерством образования и науки Российской Федерации; - автобиография; - копия пенсионного удостоверения, справка из территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации или иного органа, осуществляющего пенсионное обеспечение (для лиц, основным источником доходов которых являются страховое обеспечение по обязательному пенсионному страхованию или иные пенсионные выплаты)[214]. Граждане, выразившие желание стать опекунами, имеют право: 1) подать заявление с просьбой о назначении опекуном; 2) получать от органа опеки и попечительства информацию о правах, обязанностях и ответственности опекуна, установленных законодательством Российской Федерации и законодательством субъекта Российской Федерации; 3) получить заключение органа опеки и попечительства о возможности быть опекуном. Граждане, выразившие желание стать опекунами, обязаны: 1) при подаче заявления предъявить паспорт или иной документ, удостоверяющий личность, что подразумевает личную подачу данного заявления в орган опеки и попечительства; 2) предоставить в орган опеки и попечительства необходимые документы, перечень которых был назван выше; 3) предоставить специалисту органа опеки и попечительства для обследования жилое помещение, в котором они проживают. Орган опеки и попечительства на данном этапе обязан: 1) принять заявление с приложенными к нему документами; 2) в течение 7 дней со дня представления всех необходимых документов произвести обследование условий жизни заявителя, в ходе которого определить отсутствие обстоятельств, препятствующих назначению его опекуном; 3) по результатам обследования подготовить и направить заявителю акт, в котором сделать вывод о его возможности быть опекуном; 4) принять решение о назначении опекуном (в случае, если гражданин обратился изначально с заявлением о назначении его опекуном конкретного ребенка, что чаще всего и бывает при установлении обычной опеки) или подготовить заключение о возможности гражданина быть опекуном, которое является основанием для постановки его на учет в качестве гражданина, выразившего желание стать опекуном (в случае, когда гражданин еще не подобрал себе ребенка, что чаще всего бывает при создании приемной семьи), либо принять решение об отказе в назначении опекуном или соответственно невозможности гражданина быть опекуном с указанием причин отказа; 5) на основании заключения о возможности гражданина быть опекуном в течение 3 дней со дня его подписания внести сведения о гражданине, выразившем желание стать опекуном, в журнал учета граждан, выразивших желание стать опекунами. Достоверное установление органом опеки и попечительства обстоятельств, препятствующих заявителям быть опекунами, является весьма затруднительным. Это связано с тем, что в настоящее время в России не существует каких-либо информационных банков данных, содержащих сведения о лицах, лишенных родительских прав или ограниченных в родительских правах, о лицах, в отношении которых было отменено усыновление или которые были отстранены от исполнения обязанностей опекуна (попечителя), а также лицах, признанных судом недееспособными. С учетом этого лицам, желающим взять ребенка (детей) на воспитание в приемную семью, органом опеки и попечительства должны быть разъяснены все обстоятельства, препятствующие им быть опекунами. Кандидаты в приемные родители в своем заявлении должны указать, что они не относятся к лицам, которые не могут быть опекунами. Органы опеки и попечительства, выяснив, что лица, желающие взять ребенка (детей) на воспитание в приемную семью, не относятся к категории граждан, которым это запрещено действующим законодательством, переходят к установлению позитивных обстоятельств, необходимых для создания приемной семьи. Уровень обеспеченности заявителей жилой площадью должен, определяться учетной нормой, установленной органом местного самоуправления по месту жительства заявителей. Общим требованием, предъявляемым к жилой площади заявителей, является соблюдение, как минимум, учетной нормы на одного члена семьи, чтобы данная семья не становилась нуждающейся в улучшении жилищных условий. Желательно, чтобы жилое помещение было полностью благоустроенным, не требовало ремонта и соответствовало санитарно-гигиеническим условиям. Во внимание должно быть принято наличие необходимых предметов домашнего обихода (мебели, бытовой техники и т. п.). Окончательное решение относительно соответствия жилого помещения предъявляемым требованиям орган опеки и попечительства должен принимать только после фактического обследования условий жизни заявителей. Следующим требованием, необходимым для создания приемной семьи, является наличие у лиц, желающих взять ребенка (детей) на воспитание в приемную семью, дохода. Данное требование вводится для того, чтобы приемные родители не использовали денежные средства, выплачиваемые на содержание приемных детей, на свои личные нужды. При этом требование наличия самостоятельного дохода должно учитываться в зависимости от предполагаемых условий оплаты труда приемных родителей, установленных в соответствующем субъекте Российской Федерации. В любом случае органы опеки и попечительства должны исходить из того, чтобы после передачи ребенка (детей) приемным родителям их доход был не меньше прожиточного минимума, установленного в соответствующем субъекте Российской Федерации. Думается, что при соблюдении данного условия материальное вознаграждение приемных родителей за воспитание приемного ребенка может быть и единственным их источником существования. Весьма интересен опыт законодательного закрепления требований, предъявляемых к потенциальному приемному родителю и оформлению их полномочий, установленный в государствах-участниках СНГ. Так, например, «закрывая» известную дискуссию о комплексной природе статуса воспитателей в приемной семье и патронате, белорусский законодатель 215 правилами ст. 169 и 179 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье предписывает заключение с ними трудового договора. В п. «к» ст. 143 Семейного кодекса Республики Молдова[215] [216] устанавливается дополнительное препятствие для назначения опекуном: «состояние в трудовых отношениях с учреждением, в котором находится ребенок, нуждающийся в опеке (попечительстве)». Представляется, что такие дополнительные требования, предусмотренные на уровне кодифицированных нормативно-правовых актов, лишь усложнят процесс создания приемной семьи, что, явно, не способствует достижению цели установления данной правовой конструкции. Отбор приемных родителей должен осуществляться органами опеки и попечительства с соблюдением требований, предусмотренных п. 2 ст. 146 СК РФ, т. е. с учетом нравственных и иных личных качеств лиц (лица), желающих стать приемными родителями, способности их к выполнению обязанностей по воспитанию ребенка (детей), а также отношения членов их семьи к созданию приемной семьи. В этом плане важнейшее значение имеет моральный облик кандидата, его образовательный уровень. Таким образом, первый этап подбора и учета граждан, выразивших желание стать опекунами, завершается подготовкой органом опеки и попечительства соответствующего заключения. Отрицательное заключение органа опеки и попечительства является юридическим фактом, который прекращает правоотношения по созданию приемной семьи. При этом орган опеки и попечительства обязан довести до сведения заявителей принятое решение, вернуть им все документы и разъяснить порядок его обжалования. Заявители имеют право обжаловать данное решение органа опеки и попечительства в судебном порядке в соответствии со ст. 254 - 256 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ). Положительное заключение органа опеки и попечительства является юридическим фактом, в силу которого между органом опеки и попечительства и приемными родителями возникают организационные правоотношения. С этого момента наступает второй этап преддоговорной стадии, на котором должна происходить подготовка граждан, которые по заключению органа опеки и попечительства могут быть опекунами. Согласно п. 14 Правил подбора, учета и подготовки граждан, выразивших желание стать опекунами, орган опеки и попечительства обязан подготовить [217] гражданина, выразившего желание стать опекуном, в том числе: а) ознакомить его с правами, обязанностями и ответственностью опекуна, установленными законодательством Российской Федерации и законодательством соответствующего субъекта Российской Федерации; б) организовать обучающие семинары, тренинговые занятия по вопросам педагогики и психологии, основам медицинских знаний; в) обеспечить психологическое обследование граждан, выразивших желание стать опекунами, с их согласия для оценки их психологической готовности к приему несовершеннолетнего гражданина в семью. Второй этап преддоговорной стадии создания приемной семьи завершается выдачей органом опеки и попечительства гражданину, который по заключению органа опеки и попечительства может быть опекуном, документа о прохождении подготовки. У граждан, получивших положительное заключение органа опеки и попечительства о возможности быть опекуном и прошедших обучение, но не уверенных в своих силах, сохраняется право не брать ребенка на воспитание. Никаких негативных последствий в связи с этим закон не устанавливает. Третий этап преддоговорной стадии создания приемной семьи - это подбор приемного ребенка, получение согласия ребенка, достигшего возраста 10 лет и его законного представителя на передачу в конкретную 218 приемную семью . Содержание правоотношения по подбору приемного ребенка заключается в следующих правах и обязанностях, предусмотренных п. 7 - 8 Правил создания приемной семьи и осуществления контроля за условиями жизни и воспитания ребенка (детей) в приемной семье. В частности, орган опеки и попечительства предоставляет гражданам, выразившим желание взять ребенка на воспитание в приемную семью, информацию о ребенке, который может быть передан на воспитание в приемную семью, и выдает [218] направление для посещения ребенка по месту его жительства (нахождения). Организация для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, под надзор которой помещен ребенок, обязана ознакомить лиц, выразивших желание взять ребенка на воспитание в приемную семью, с личным делом ребенка и медицинским заключением о состоянии его здоровья. Граждане, выразившие желание взять ребенка в приемную семью, имеют право получать и иную информацию о ребенке, который может быть передан на воспитание в их семью, посещать ребенка по месту его жительства (нахождения). Это может быть информация о развитии ребенка, его эмоциональном состоянии, характере, взаимоотношениями с родителями и родственниками. Посещения ребенка необходимы для установления личных контактов между потенциальными членами приемной семьи. Впоследствии при решении вопроса о передаче конкретных детей приемным родителям, органы опеки и попечительства должны учесть отношения, сложившиеся у них с ребенком, отношение членов семьи приемных родителей к ребенку. На ребенка, передаваемого в приемную семью, администрация учреждения (либо лицо, у которого находится ребенок) представляет в орган опеки и попечительства следующие документы: свидетельство о рождении ребенка; документы, подтверждающие правовые основания для передачи ребенка на воспитание в приемную семью (свидетельство о смерти родителя (родителей), копию решения суда о лишении родителя (родителей) родительских прав, ограничении родительских прав, признании родителей недееспособными, безвестно отсутствующими или умершими, акт, подтверждающий, что ребенок был подкинут, и др.); заключение о состоянии здоровья, физическом и умственном развитии ребенка, выданное экспертной медицинской комиссией в установленном порядке. Пунктом 2 ст. 154 СК РФ установлено, что предварительный выбор ребенка (детей) для передачи в приемную семью осуществляется лицами, желающими принять ребенка в семью, по согласованию с органом опеки и попечительства. При подборе ребенка (детей) из воспитательных учреждений (других аналогичных учреждений) администрация воспитательных учреждений обязана ознакомить лиц, желающих взять ребенка (детей) на воспитание, с личным делом ребенка и медицинским заключением о состоянии его здоровья. При этом администрация учреждения несет ответственность в установленном законом порядке за достоверность представляемых сведений о ребенке. Передача в приемную семью ребенка с ослабленным здоровьем, больного ребенка, ребенка с отклонениями в развитии, а также ребенка-инвалида возможна только по желанию лиц, имеющих для этого необходимые условия, главным образом финансового и материально-бытового характера. В заключении органа опеки и попечительства о возможности конкретных лиц быть приемными родителями должно быть подтверждено наличие у приемных родителей необходимых для этого условий. Приемным родителям представляется медицинское заключение экспертной медицинской комиссии о состоянии здоровья ребенка. При необходимости они имеют право на независимую экспертизу состояния его здоровья, но только в медицинских учреждениях, имеющих соответствующую лицензию. У органа опеки и попечительства возникают соответствующие обязанности: 1) предоставить информацию о ребенке (детях), который может быть передан на воспитание в приемную семью; 2) выдать направление для посещения ребенка по месту его жительства (нахождения). В соответствии с Федеральным законом «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей»[219] кандидаты в приемные родители, получившие положительное заключение органа опеки и попечительства о возможности быть приемными родителями, не подыскав себе ребенка в пределах муниципального образования, могут обратиться к федеральному, а также к региональным операторам государственного банка данных о детях, оставшихся без попечения родителей. Встав на учет в соответствующем банке, кандидат в приемные родители сможет получить информацию о других детях, нуждающихся в устройстве в приемную семью. На данном этапе возникают и административные правоотношения между органом опеки и попечительства и учреждением, в котором находится ребенок, оставшийся без попечения родителей. Основанием его возникновения является направление для посещения ребенка по месту его жительства (нахождения), выдаваемое органом опеки и попечительства. Содержание правоотношения заключается в том, что администрация учреждения, в котором находится ребенок, обязана на основании выданного направления предоставить возможность для общения кандидатов в приемные родители с ребенком, а также ознакомить лиц (лицо), желающих взять ребенка (детей) на воспитание, с личным делом ребенка и медицинским заключением о состоянии его здоровья. При этом администрация учреждения несет ответственность в установленном порядке за достоверность предоставляемых сведений о ребенке. Правопрекращающим юридическим фактом применительно к правоотношениям по подбору приемного ребенка является заявление кандидатов в приемные родители с просьбой о передаче им на воспитание конкретного ребенка, которое подается в орган опеки и попечительства, и акт органа опеки и попечительства о назначении указанных лиц (лица) опекунами или попечителями. В то же время для принятия акта о назначении заявителей опекунами необходимы такие юридические факты, как согласие ребенка, достигшего возраста 10 лет, на передачу его на воспитание в конкретную приемную семью, а также согласие его законных представителей, кроме тех случаев, когда данного согласия не требуется. Данные согласия являются элементами юридического состава, необходимого для возникновения правоотношений по созданию приемной семьи. Отказ ребенка и (или) его законных представителей от передачи его на воспитание в конкретную приемную семью является юридическим фактом для повторного возникновения правоотношений по подбору приемного ребенка. После этого наступает вторая стадия создания приемной семьи - договорная. На данной стадии орган опеки и попечительства и граждане, выразившие желание взять ребенка на воспитание в приемную семью, должны согласовать существенные условия договора о передаче ребенка на воспитание в приемную семью, а при необходимости - и случайные. (Данная стадия будет рассмотрена в параграфе втором настоящего диссертационного исследования). К сожалению, в результате проведенного анализа правовых норм, регулирующих преддоговорный этап создания приемной семьи, следует признать наличие противоречия между ч. 1 п. 7 ст. 145 СК РФ, который дублирует ч. 2 ст. 14 ФЗ «Об опеке и попечительстве» по поводу того, что при устройстве ребенка под опеку или попечительство по договору об осуществлении опеки или попечительства требуется принятие акта органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя, исполняющего свои обязанности возмездно, и п. 1 ст. 152 СК РФ, по которому приемной семьей признается опека или попечительство над ребенком или детьми, которые осуществляются по договору о приемной семье. Отсюда следует, что специальная норма семейного законодательства основанием возникновения приемной семьи считает договор, а норма, регулирующая установление опеки и попечительства, - акт органа опеки и попечительства о назначении опекуна (попечителя). Это обстоятельство подтверждает, что «регулируемая на федеральном уровне приемная семья и патронат, во всем многообразии его правового оформления на региональном уровне, искусственно влиты в институт опеки»[220] и это приводит к смешению оснований создания приемной семьи. Влияние ФЗ «Об опеке и попечительстве» (ч. 3 ст. 14) на нормы семейного законодательства наблюдается и в ч. 3 п. 7 ст. 145 СК РФ, согласно которой при устройстве ребенка под опеку или попечительство по договору об осуществлении опеки или попечительства права и обязанности опекуна или попечителя по представительству и защите прав и законных интересов ребенка возникают с момента принятия акта органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя. Право опекуна или попечителя на вознаграждение возникает с момента заключения этого договора. Как справедливо указывается в научной литературе , рассматриваемая редакция не соответствует интересам приемных родителей, которые, еще не став таковыми, т.е. до заключения договора, должны осуществлять права и нести обязанности по представительству, защите прав и законных интересов приемного ребенка. Однако между заключением договора и передачей ребенка приемным родителям может пройти достаточно долгое время. Так, п. 3 Правил заключения договора об осуществлении опеки или попечительства в отношении 222 несовершеннолетнего подопечного предусматривает, что договор о приемной семье заключается по месту жительства приемного ребенка и приемного родителя в течение 10 дней со дня принятия органом опеки и попечительства по месту жительства несовершеннолетнего гражданина решения о назначении опекуна. На практике не редко возникают ситуации, когда срок заключения договора может составить и более 10 дней по различным уважительным причинам. [221] [222] При этом остается открытым вопрос, когда (после принятия решения органом опеки и попечительства в форме акта или после заключения договора) и в какие сроки приемный ребенок должен быть передан на воспитание в приемную семью. Допустим, после заключения договора. Но законодательно не урегулированы сроки передачи ребенка и в этом случае (в тот же день, на следующий день и т.д.). Здесь перерыв между заключением договора и передачей ребенка на воспитание в приемную семью может также составить продолжительное время (например, ввиду болезни приемного родителя или приемного ребенка и т.п.). В такой ситуации выплата вознаграждения приемным родителям до передачи им приемного ребенка на воспитание противоречит интересам субъектов РФ, которые осуществляют финансирование приемных семей. В научной литературе весьма оправдано высказанное предложение об упрощении действующей преддоговорной процедуры создания приемной семьи. Так, С.В. Доржиева полагает, что в результате проверки личности гражданина, выразившего желание стать приемным родителем, органу опеки и попечительства достаточно дать заключение о соответствии последнего всем предъявляемым требованиям, после чего и должен быть заключен договор о приемной семье, который влечет за собой передачу ребенка в созданную приемную семью . Действительно, высказанное предложение не противоречит Указу Президента РФ «О некоторых мерах по реализации государственной политики в сфере защиты детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей[223] [224] об упрощении процедуры передачи детей в приемную семью. Срок между заключением договора о приемной семье и передачей ребенка должен быть минимальным. Во-первых, это связано с правовыми последствиями, которые должны возникнуть после заключения договора (возникновение прав и обязанностей приемного родителя; права на вознаграждение и получение средств на содержание ребенка), во-вторых, с ожиданием ребенка новой жизни в приемной семье. Заставлять ребенка ждать передачи на воспитание в семью неопределенное время может негативно сказаться на психике ребенка. На основании изложенного, следует согласиться с рациональным предложением С.В. Доржиевой, которая считает необходимым внесение изменения в ч. 1 п. 7 ст. 145 СК РФ в той части, что при устройстве ребенка под опеку или попечительство по договору об осуществлении опеки или попечительства не требуется принятие акта органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя, исполняющего свои обязанности на возмездной основе. Соответственно, ч. 2 ст. 14 ФЗ «Об опеке и попечительстве» нужно изложить в следующей редакции: «Опека или попечительство о возмездном осуществлении опеки и попечительства устанавливается на основании заключенного договора о приемной семье или 225 патронатной семье...» . Проведенный С.В. Доржиевой анализ проблем правового регулирования порядка передачи детей в приемную семью, предопределил необходимость внесения изменений в законодательство, регулирующее институт приемной семьи. В частности, по мнению данного автора в ч. 3 п. 7 ст. 145 СК РФ нужно внести следующее изменение: «При устройстве ребенка под опеку или попечительство по договору об осуществлении опеки или попечительства (приемную семью, патронатную семью) права и обязанности опекуна или попечителя, а также право на вознаграждение и получение средств на содержание ребенка возникают с момента передачи подопечного опекуну (попечителю)». Часть 3 ст. 14 ФЗ «Об опеке и попечительстве» предлагаем закрепить в следующей редакции: «При установлении возмездной опеки или попечительства (приемной семьи, патронатной семьи) все права и обязанности опекуна или попечителя по договору, в том числе и [225] право на получение вознаграждения, а также средств на содержание ребенка, возникают с момента передачи подопечного опекуну (попечителю)»[226] [227] [228]. На наш взгляд, данные предложения представляются вполне обоснованными, имеющими прогрессивный характер, т.к. они направлены на устранение противоречий между СК РФ и ФЗ «Об опеке и попечительстве» и направлены на совершенствование правового регулирования анализируемого правового института. Как правило, дети поступают в приемные семьи из государственных воспитательных учреждений для детей-сирот. Вместе с тем, возможны ситуации, когда ребенок проживал с кровными родителями, но в силу тех или иных обстоятельств, передается на воспитание в приемную семью. При таких ситуациях необходимо обратить внимание на то, что «для ребенка отчуждение от родной семьи начинается не в момент изъятия, а в момент помещения в новую семью. Дети начинают чувствовать себя отличающимися от обычных детей - тех, которые не лишились семьи. Осознание этого может проявляться по-разному и отражаться на формировании привязанности» . По мнению педагога Ж.А. Захаровой, «работа с такой семьей должна учитывать своеобразие опыта проживания приемного ребенка в биологической семье, характер этого опыта, строиться на основе дифференцированных технологий социально-педагогического 228 сопровождения» . Как указано в законе, при передаче ребенка в приемную семью обязательно учитывается его мнение, а если ребенку исполнилось 10 лет, то необходимо получить его согласие. Здесь следует обратить внимание, на то, что позиция российского законодателя по проблеме учета мнения ребенка при назначении опекуна (попечителя), существенно отличается от позиции, сложившейся в законодательстве других государств-участников СНГ. Так, в соответствии с нормой ч. 3 ст. 244 Семейного кодекса Украины при назначении опекуна в том числе учитывается «желание самого ребенка» (это положение коррелирует с общим указанием ч. 2 ст. 171: «Ребенок, который может высказать свое мнение, должен быть выслушан...»). Норма ст. 152 Кодекса Республики Беларусь о браке и семье[229] [230] устанавливает, что при выборе опекуна или попечителя учитывается, «если это возможно, желание подопечного». Аналогичное правило содержится в норме ч. 2 ст. 135 Семейного кодекса Республики Армения и т.д. Несовпадение подходов при решении вопроса о содержании права ребенка на учет его мнения, разумеется, обусловлено различным пониманием законодателями характера семейной правосубъектности ребенка в целом. С одной стороны, нормы ст. 56 и 57 СК РФ о праве ребенка на выражение мнения по семейно-правовым вопросам и обязанности родителей и других попечителей учитывать его, с 10 лет испрашивать согласие ребенка на совершение ряда юридических актов, касающихся его правового положения, с 14 лет - самостоятельно защищать свои субъективные семейные права и законные интересы - существенно изменили содержание семейной правоспособности и дееспособности данного субъекта права и правоотношений. С другой стороны, законодатель, не конкретизировав вопрос о частичной семейной дееспособности ребенка, в том числе и с 10летнего возраста, и в этой связи как бы допустив предположение о возможности применения к семейным правоотношениям с детским элементом конструкции гражданской дееспособности, которая указанного возрастного барьера не имеет, не решил проблему специального семейноправового положения ребенка (специальной правосубъектности и специального статуса). В контексте данного толкования ребенок, дающий согласие на передачу в приемную семью, до 14 лет полностью недееспособен, вправе совершать лишь мелкие бытовые сделки и т.п. (п. 1 ст. 28 ГК РФ), что явно не соответствует смыслу нормы ст. 57 СК РФ . Полагаем, что право давать согласие на передачу ребенка в приемную семью является его личным правом и включается в содержание правоспособности ребенка. Итак, преддоговорные отношения складываются между будущими участниками (приемным родителем и органом опеки и попечительства) до заключения договора о приемной семье. «Именно они предопределяют успешность семейного воспитания детей-сирот и детей, оставшихся без ~ 232 попечения родителей, в так, называемых, замещающих семьях» . В результате изучения и научного осмысления преддоговорных отношений, складывающиеся в процессе создания приемной семьи, видится необходимым обозначить основные выводы. 1. Процесс организации приемной семьи представляется логичным разделить на два производных друг от друга этапов: преддоговорный и, так называемый, «договорный», связанный непосредственно с заключением договора о передаче ребенка на воспитание в приемную семью. 2. Образование приемной семьи - многостадийное юридически значимое действие, рассматриваемое как юридический состав, т.е. совокупность нескольких юридических фактов. Обосновывается, что по своей правовой природе приемная семья, обладая чертами юридического факта, является сложным юридическим составом, включающим в себя совокупность отдельно взятых юридических действий, имеющих общую цель - создание приемной семьи. 3. Необходимо несколько упростить действующую преддоговорную процедуру создания приемной семьи. По результатам проверки личности [231] [232] гражданина, выразившего желание стать приемным родителем, органу опеки и попечительства необходимо и достаточно дать заключение о соответствии последнего всем предъявляемым требованиям, после чего и должен быть заключен договор о приемной семье, который влечет за собой передачу ребенка. 4. Полагаем, что право давать согласие на передачу ребенка в приемную семью, достигшего возраста 10 лет, является его личным правом и включается в содержание правоспособности ребенка. Данное право ребенка должно реализовываться им в полном объеме самостоятельно, несмотря на отсутствие полномочий, предусматривающих реализацию прав, исходя из объема дееспособности ребенка в данном возрасте.