§ 4. Вторнчность конструкции nomine alieno possidere

В феномене дружбы мы увидели ту социальную форму, посредством которой индивид преодолевает зависимость от семейной группы и становится автономной единицей. Структурное соответствие этой связи положению сторон в сделке fiducia показывает, что различение fiducia cum агпісо от fiducia cum creditore вторично.

Естественное в ситуации всеобщей поглощенности отдельной личности семейным микромиром слияние социальных ролей участников реального соглашения выражает зависимость человека от вещи, когда «невладение» собой ограничивает полноту и исключительность господства над вещью. В сфере отношений непосредственной принадлежности вещи — владения — дифференциация лиц на самовластных (personae sui iuris) и подвластных (alieni iuris) становится более наглядной в соответствии с указанной амбивалентностью самой конструкции принадлежности. Potestas в плане семейного общежития указывает более на членство, принадлежность, нежели на подвластность, воспроизводя ту же идею. Подвластные не владеют даже темн вещами, которые выделены им в пекулий (res peculiaris), но лишь осуществляют держание. D. 41, 2, 49, 1: Рар., 2 def.:

Qui in aliena potestate sunt Те, кто пребывает во власти

rem peculiarem tenere possunt, другого, могут держать вещь

habere possidere non possunt. на пРавах пекулия, но не могут

иметь ее в собственности или владеть ею[361].

Техническое выражение «habere possidere» объединяет владение и собственность по одному основанию, указывая на potestas как на концептуальный источник[362]. Многомерность идеи принадлежности с развитием прагматического взгляда на явление сводится к владению, что искажает первичный взгляд. D. 50, 17, 118: Ulp., 12 ad ed.:

Qui in servitute est, usucapere Кто находится в рабстве, не

non potest: nam cum possidea- может приобретать по давно-

tur, possidere non videtur. сти: ведь не считается способ

ным владеть тот, кем владеют.

М. Лаурия строит на этом тексте (ошибочно добавляя к нему некоторые другие) концепцию, по которой владение через подвластных основано на владении самими подвластными, что может быть верно только в отношении рабов. Обостряя проблему соотношения poiestas и possessio, Гай пишет (Gai., % 90):

Через тех же лиц, которых мы имеем в manus и в mancipium, собственность приобретается нами по любому основанию так же, как и через тех, кто состоит в нашей власти; но следует спросить, приобретается ли нами и владение, раз самими ими мы не владеем.

Per eas vero personas, quas in manu mancipiove habemus, pro- prietas quidem adquiritur nobis ex omnibus causis, sicut per eos qui in potestate nostra sunt; an autem possessio adquiratur, qu- aeri solet, quia ipsas non possi- demus.

Такая постановка вопроса создает впечатление, будто приобретение владения через лиц in potestate основано на владении этими лицами. Противопоставление следует признать неудачным[363], но и в таком виде текст Гая не может служить доказательством владения подвластными одной категории в противоположность другим[364]. Такой же вопрос юрист ставит рассуждая о приобретении по давности через раба, на которого имеется узуфрукт, т. е. когда самим рабом приобретатель не владеет (Gai,, 2, 94). Как бы отвечая Гаю, век спустя Павел укажет (D. 41, 2, 1,8: Paul., 54 ad ed.):

Per eum, in quo usum fructum Мы можем владеть через того

habemus, possidere possumus, sicut ex operis suis adquirere nobis solet: nec ad rem perti- net, quod ipsum non posside- mus: nam nec filium.

(раба), в отношении которого мы имеем узуфрукт, так же как мы обычно приобретаем созданное его трудом; и не имеет отношение к делу, что им самим мы не владеем: ибо (не владеем) и подвластным сыном.

Вопрос о владении рабом связан с наличием poiestas на него. В отношении лиц in potestate такой вопрос у Гая не возникает (поэтому и противоречия между текстами нет: «пат пес filium»

Павла развивает, а не нарушает логику Гая). Очевидно, что категория лиц «quas in manu mancipiove habemus» противопоставлена подвластным (свободным и рабам) в целом и относится к ман- ципированным, в том числе и к женщинам, совершившим фидуциарную coemptio. Рассуждение Гая опирается на концептуальное единство potestas и possessio, которое согласуется с предложенной выше интерпретацией. Эта логика представлена и в тексте Ульпиа- на (D. 4], 2, 4: U]p., 67aded.):

Quidquid filius peculiari nomine adprehenderit, id statim pater eius possidet, quamvis ignore! in sua potestate filium. am- plius etiam si filius ab alio tam- quam servus possideatur, idem erit probandum.

Что бы подвластный сын ни приобрел себе в пекулий, этим сразу же завладевает его домовладыка, хотя бы он не знал, что сын пребывает в его власти; более того, если сыном как рабом владеет другой, следует одобрить то же самое.

Здесь potestas отрицает possessio на субъекта как основание приобретения через него владения другим лицом. Принимая во внимание гипотезу владения сыном (как рабом) другим домовладыкой (что, очевидно, относится к состоянию in тапсіріо=servo- rum toco), Ульпиан демонстрирует зависимость логики своего рассуждения от устойчивого сближения концептов potestas и possessio, но в институциональном плане противопоставляет эти формы принадлежности.

Изучение порядка приобретения владения малолетним и безумным позволит установить, какой аспект potestas определяет способность лица владеть: статический (собственно potestas, patria potestas ) или динамический (auctoritas, способность к распоряжению). D. 41, 2, 1, 3: Раді., 54 ad ed.:

Безумный, как и малолетний без одобрения опекуна, не может начать владеть, поскольку у него отсутствует желание обладать, хотя бы они вполне осуществляли телесный контакт с вещью, — как если бы кто-то вложил что-нибудь в руку спящему.

Furiosus, et pupillus sine tuto- ris autoritate, non potest incipe- re possidere, quia affectionem tenendi non habent, licet maxi- me corpore suo rein contingant, sicuti si quis dormienti aliquid in manu ponat. sed pupillus tu- tore auctore incipiet possidere. Ofilius quidem et Nerva filius etiam sine tutoris auctoritate possidere incipere posse pupil- lam aiunt: earn enim rem facti, non iuris esse: quae sententia recipi potest, si eius aetatis sint, it intellectum capiant.

Переход числа сказуемого из единственного («поп potest») во множественное («поп habent, contingant»), а также несоответствие между множеством субъектов (furiosus и pupillus) и единственным числом соответствующего глагола в формулировке основной сентенции («поп potest іпсіреге possidere») вызвали закономерные подозрения в аутентичности текста[365]. Скепсис критиков усугублялся тем, что термин «pupillus», по распространенному мнению, должен был сам по себе указывать на малолетнего «infantia шаІог» (старше младенческого возраста), так как для указания на младенца существовал термин «infans». Предполагалось, что обобщающее значение термин «pupillus» получил только в эпоху Юстиниана. Отсюда уверенность в том, что упоминания в тексте малолетнего интерполированы[366]. Но уже П. Бонфанте показал, что при таком понимании обращение к мнению Офилия и Нервы теряет смысл[367].

Для правильного понимания текста[368] необходимо иметь в виду подобие infans с furiosus[369] [370], которого отличает отсутствие intellec- tum — юридически значимого волевого момента личности. Обсуждается дееспособность специфической группы субъектов, и моделью ее выступает безумный (furiosus). Упоминание спящего вполне вписывается в этот ряд. D. 40, 16, 209; Florent., 8 inst.:

«Coram Titio» aliquid facere Если приказано что-то сделать

«на глазах Тиция», то считается, что это сделано в присутствии (Тиция), только если тот пребывает в сознании; так, если он безумный, или младенец, или спит, не считается, что это сделано у него на глазах.

iussus non videtur praesente eo fecisse, nisi is intellegat: itaque si furiosus aut infans aut dor- miat, non videtur coram eo fecisse.

Текст Флорентина не единственный, в котором фигура спящего выступает в качестве модели лица, осуществляющего неосознанное держание вещи, прикосновение76.

«Pupillus», упоминаемый в начале текста Павла, является лишь дополнительной фигурой, подтверждающей правило, которое формулируется для всей группы на модельном примере безумного. Поэтому вполне допустимо единственное число формы сказуемого. Б дальнейшей аргументации фигура малолетнего оказывается уже не простой иллюстрацией, а одним из вариантов, конкретным воплощением общего и абстрактного правила. Важно, что в этой функции «pupillus:» указывает на infans, а не на несовершеннолетнего вообще[371]. В соответствии с этим и понятие «furiosus», теряя свою абстрактность, раскрывается с качественной стороны: безумный неспособен на affectio (на необходимое проявление воли к тому, чтобы начать владеть). Становится уместным введение другой конкретной фигуры спящего — «dormiens». Сходная логика и такой же переход числа глаголов представлены в тексте «Институций» Гая (очевидно, свободном от интерполяций), где устанавливается подобие infans и furiosus по негативному отношению к intellect urn, как и у Павла.

Ведь младенец и тот, кто близок к этому возрасту, немногим отличаются от безумного, поскольку малолетние этого возраста не имеют разума...

Младенец может правильно владеть, если он начал владение с одобрения опекуна, ибо суждение младенца восполняется одобрением опекуна: ведь это принято для удобства, поскольку в противном случае приобретение владения младенцем предстает бессмыслицей. Малолетний же может приобретать владение и без одобрения опекуна. И младенец может владеть через раба посредством пекулия.

Gai., 3, 109:

Nam infans et qui infanti pro- ximus est non multum a furioso difert, quia huius aetatis pupil- li nullum intellectum habent...

D. 41. 2, 32, 2: Paul., 15 ad Sab.: Infans possidere recte potest, si tutore auctore coepit, nam iudi- cium infantis suppletur auctori- tate tutoris: utilitatis enim causa hoc receptum est, nam alio- quin nullus sensus est infantis accipiendi possessionem, pupil- lus tamen etiam sine tutoris auctoritate possessionem nanci- sci potest, item infans peculiari nomine per servum possidere potest.

Здесь различение infans и pupillus как разных стадий несовершеннолетия явно выражено. Текст проясняет и роль auctoritas tutoris. Infans не может вступить во владение из-за дефицита волевого момента личности. Возможность начать владеть через раба, располагающего пекулием, показывает, что и опекун лишь восполняет недостаток дееспособности, а вовсе не реализует «vis ас ро- testas in caput Hberb (силу и власть над свободным лидом), как. при отчуждении res mancipi малолетнего. Отношение реализуется помимо распорядительных полномочий, зависящих от объема правоспособности. Это ограничение проблемы проявляется и в следующем тексте, где обсуждается приобретение владения через подвластного малолетнего (D. 41, 2, 1, 11: Paul., 54 ad ed.):

Quod si impuberem miseris ad possidendum, incipies posside- re, sicut pupillus, maxime iuto- re auctore, adquirit possessionem.

Поскольку если ты введешь во владение несовершеннолетнего, то начнешь владеть, так же как малолетний, особенно с одобрения опекуна, приобретает владение.

Способность pupillus вступать во владение tutore auctore {«maxime» — преимущественно — показывает, что в данном случае, как и в D. 41, % 1, 3, «pupillus» относится ко всем категориям несовершеннолетних) и возможность начать владеть через несовершеннолетнего подвластного поставлены в один ряд, что сводит проблему к фактической способности лица осуществлять осознанной держание. Владение оказывается отнесенным к той сфере правоотношений, где индивидуальная способность к распоряжению ирре* левантна. D. 41, 3, 4, 2: Paul., 54 ad ed.:

Pupillus si tutore auctore сое- Если малолетний начнет зла-

приобретает по давности; если он владеет без одобрения опекуна и имеет намерение владеть, мы говорим, что он может приобретать по давности.

Здесь различаются «pupillus», способный иметь arrmus possidendi, и «pupillus», который может начать владеть только tutore auctore, т. е. infans. Хрестоматийное уподобление малолетнего безумному®0 также говорит о том, что необходимость auctoritas tuto- ris для приобретения владения связана не с недееспособностью этих лиц, а с особенностью их психологического состояния.

Gai., Inst., З, 109:

perit possidere, usucapit: si non Деть c одобрения опекуна, ой

tutore auctore possideal el ani- mum possidendi habeat, dice- mus posse eum usucapere.

Но то, что мы говорим о малолетнем, верно во всяком случае в отношении того, кто уже имеет какой-либо разум. Ибо младенец и тот, кто близок к младенцу, немногим отличаются от безумного, поскольку малолетние этого возраста не имеют разума, но в отношении этих малолетних для удобства принята более благосклонная интерпретация.

Sed quod diximus de pupillo, utique de eo verum est, qui iam aliquem intellectum ha bet. Nam infans et qui infanti proximus est non multum a fuiioso differ!, quia huius aetatis pupilli nullum intellectum habent, sed in his pupillis per utilitatem be- nignior iuris interpretatio facta est.

Ср • D 44, 7, ], 12—13: Gai., 2 aur.; D 46, 6, 6: Gai, 27 ad ed. prov.

В отношении заключения сделок одно основание принято для безумных, другое — для тех, кто может говорить, хотя бы они не понимали совершаемого дела: ведь безумный не может заключить никакой сделки, малолетний с одобрения опекуна может заключить любую.

D. 50, 17, 5: Paul., 2 ad Sab.:

In negotiis contrahendi alia causa habita est furiosorum, alia eorum qui fari possunt, quamvis actum rei non intellegerent: nam furiosus nullum negotium contrahere potest, pupillus omnia tutore auctore potest.

Роль опекуна в этом случае сводится к восполнению психологических дефектов опекаемого: auctoritatis interpositio здесь не служит восполнению дееспособности, поскольку не этот недостаток имеет значение для приобретения владения. Такое заключение соответствует мнению Офилия и Нервы о возможности малолетнего приобретать владение и без auctoritas tutoris Они исходят из того, что владение является скорее фактическим, чем правовым отношением: «...earn enim rem facti, non iuris esse» (D. 41, 2, 1, 3). С этим мнением согласуется и решение Лабеона, ученика Офилия и учителя Нервы-сына (D. 43, 26, 22, 1: Venul., 3 interd.):

Если малолетний испросит прекарное владение без одобрения опекуна, Лабеон говорит, что он получает прекарное владение и защищен этим интердиктом. Ибо чем ближе владение к естественному, тем меньше места для одобрения опекуна; и правильно говорится «поскольку обладаешь пре- карно», раз тем, чем он владеет, он владеет на том основании, по которому испросил: и претор не должен устанавливать ничего нового, так как если он имеет вещь, то он отвечает по суду, если нет, то не отвечает.

Si pupillus sine tutoris auctori- tate precario rogaverit, Labeo ait habere eum precariam possessionem et hoc interdicto te- neri. nam quo magis naturaliter possideretur, nullum locum esse tutoris auctoritati; recieque dici «quod precario babes», quia quod possideat ex ea causa pos- sideat ex qua rogaverit: nihil- que novi per praetorem consti- tuendum, quoniam sive habeat rem, officio iudicis teneretur, sive non habeat, non teneatur.

Лабеон утверждает, что обычная редакция интердикта «de precario» годится и в отношении малолетнего, поскольку для оценки юридической ситуации pupillus следует исходить из объективного факта наличия конкретной causa possessions, на которой основано приобретение («recteque... rogaverit»)[372].

Стремление Тондо[373] увидеть и в этом тексте обобщающее значение у слова «pupillus», будто отсутствие необходимости в aucto- ritas tutoris может указывать на безразличие к волевому моменту отношения вообще, неоправданно, поскольку само прекарное владение невозможно без целенаправленной просьбы со стороны будущего владельца, которая эксплицитно упоминается Лабеоном. Все рассуждение юриста строится на посылке, что такая просьба состоялась, но не сопровождалась auctoritatis interpositio. Юрист как бы говорит: несмотря на то что у него есть tutor, владельцем будет он сам, поскольку он сам испросил прекарий.

В качестве основания допущения приобретения прекарного владения малолетним Лабеон называет тот факт, что прекарий «magis naturaliter possidetur». Очевидно, эти слова не относятся к взгляду Лабеона на possesio как на res facti (D. 41, 2, 1, рг.: Paul., 54 ad ed.):

Владение получило название (и это говорит Лабеон) от местонахождения, подобно положению, поскольку оно естественным образом удерживалось тем, кто там поселился, то что греки называют хатохлѵ.

Possessio appellata est, ut et Labeo ait, a sedibus quasi po- sitio, quia naturaliter tenetur ab eo qui ei insistit, quam Graeci хатохт]ѵ dicunt.

«Nam quo magis naturaliter possideretur...» как основание необязательности auctoritas tutoris при приобретении прекарного владения малолетним относится не к специфике causa[374] и не к пониманию владения как res facti, а к специфике правового положения малолетнего в результате сделки, которое не вступает в противоречие с общепризнанными ограничениями дееспособности этой категории лиц. Малолетний не может ухудшить свое положение без auctoritas опекуна. В данном случае «naturaliter possidere» является основанием, по которому возможность ухудшения позиции владельца исключена.

В отношении улучшения или ухудшения позиции малолетнего в случае приобретения владения следует различать два момента. Уплата должного малолетнему невозможна без участия опекуна, потому что принятие уплаты означает прекращение требования на стороне опекаемого[375]. Принятие владения, подверженного восстановлению, влечет ответственность владельца за возможный dolus (умышленное повреждение вещи) и потому также может восприниматься как ухудшение правовой позиции. Однако известно, и это установлено самим Лабеоном (D. 4, З, 13, 1), что малолетний не может совершить dolus. Логично интерпретировать его слова о возможности сохранить формулу интердикта «de ргесагіо» в обычном виде как указание на озабоченность именно вопросом ухудшения позиции малолетнего. Итак, прекарное владение воспринимается обычно как невыгодное, и потому возможно сомнение в его допустимости без auctoritas tutoris. Сам факт аргументации Лабеона по вопросу о приобретении малолетним прекария показывает, что этот казус рассматривался им как особый и потому вызвал сомнения: по общему правилу Лабеон признавал обязательность auctoritas опекуна для приобретения владения малолетним. Слово «naturaliter», которое и выражает особенность прекар- ного владения, следует понимать как противопоставление этого владения — possessio civilis, а именно — possessio ad usucapionem (ср. D. 41, 3, 4, 2). «Naturaliter possidere» оказывается за рамками проблемы, которая может возникнуть только в отношении possessio civilis.

Решение вопроса зависит от интерпретации фразы «quia quod' possideat ex ea causa, possideat ex qua rogaverit». Невозможность изменить causa possessions должна быть для Лабеона и его аудитории вне сомнения, поэтому это рассуждение должно зависеть от допущения ограниченных возможностей малолетнего испрашивать прекарное владение (ргесагіо rogare). Объективный характер causa, который служит Лабеону основанием для решения о пассивном управомочении pupillus на интердикт «de ргесагіо», в данном случае относится не к res facti, а к res iuris: специфическому правоотношению, имеющему особую защиту. Юрист рассуждает именно о достаточности воли малолетнего для того, чтобы определить стандартную конструкцию прекарного владения: «quia quod possideat ex ea causa possideat ex qua rogaverit».

Особенность малолетнего состоит в том, что его юридически значимая роль замещается другим лицом — опекуном и потому для него затруднительно вступать в отношения, которые предполагают сходную конструкцию поглощения одним контрагентом юридической роли другого (например, прекарий)[376], Малолетний —

даже при наличии волевого начала личности — оказывается дефектным с такой неожиданной точки зрения. Но поскольку конструкция прекарного владения нарушает логику ius civile, то эта превентивная поглощенность индивидуальной persona не должна считаться помехой, рассуждает Лабеон. В данном случае факт прошения (rogatio) — это все, что требуется от другого контрагента, и малолетний может сам вполне считаться прекаристой, не прибегая для создания этого отношения к помощи опекуна, не прячась за его спину.

Лицо, не обладающее достаточной индивидуальной волевой основой и нуждающееся в соответствующем представителе, не является вполне индивидом и не может ни начать, ни прекратить владеть. При этом для лица, обладающего полной правоспособностью, — домовладыки — волевой момент при владении через другое лицо, допустимом и на стороне незнающего, и на стороне младенца (D. 41, 2, 32, 2), оказывается иррелевантным для правильного приобретения владения. Так, безумный сохраняет начатое владение, хотя и не может начать владеть. Эта же конструкция прилагается к ситуации, когда владение и держание разделены. D. 41, 2, 9: Gai., 25 ad ed. prov.:

Generaliter quisquh omnino no- Вообще, кто бы ни находился

stro nomine sit in possessione, во владении полностью от на-

veluti procurator hospes ami- шего имени, например проку-

cus, nos possidere videmus. ратор, гость, друг, считается,

что владеем мы.

Владение от чужого имени делает друга лицом, чья самость игнорируется, будто поглощенная другим. Этот эффект искажает взаимность как основание дружеской связи и предполагает известный акцент на одном из полюсов отношения по основанию принадлежности вещи, предмета соглашения. Присутствие воли друга в вещи воспринимается как продолжение воли ее известного хозяина, будто его исключительность не только не нарушается, но и воплощается в таком присутствии («nos possidere videmus»). Отрицается сам факт соглашения по поводу вещи, различающего контрагентов друг от друга. Вели первоначально воли сторон согласовывались на уровне auctoritas, поскольку каждый из участников реального соглашения сам пребывал в potestas своего семейства как автономного центра, то теперь с концентрацией идеи автоно- номии в лице домовладыки — persona sui iuris (suae poiestatis)— безразличие auctoritas для конструкции владения приводит к отказу от учета воли контрагента в отношении вещи.

Вместе с тем эгоцентризм такого видения отношения отводит субъекту преобладающую роль в системе «лицо — вещь», указывая на индивидуалистическое основание зависимости держателя от владельца. Конструкция владения на чужое имя преодолевает публичный подход к отношениям принадлежности, при котором и вещь, и индивид являются однопорядковыми объектами управления. Девальвирующий личность эффект защиты владения как факта здесь оборачивается гиперболизированным вниманием к воле владельца, которая может быть приписана и другому лицу.

Различение держания и владения выражает выход индивида из-под опеки публичной сферы на той стадии в развитии индивидуализма, когда отдельная водящая личность стала восприниматься как центральная социальная фигура, а стереотипы индивидуального мировосприятия господствовать в правосознании. Ограниченность этого подхода — отрицание воли держателя (за которым не признается не только намерение иметь вещь, но даже намерение обладать ею для другого), связанное со слабым вниманием к волевому аспекту отношения принадлежности[377], — указывает на обремененность правосознания схемой абстрактной принадлежности, унаследованной от предшествующей эпохи (familia) и соответствующей новой идее личного властвования (potestas), в зависимость от которой ставится сама способность владеть.

Перейдем теперь к позитивному аспекту проблемы избирательности защиты владения в римском праве и попытаемся ответить на вопрос, почему в известных случаях держание удостоилось специальной административной защиты. Неспособность публичного интереса в полной мере учесть индивидуальную автономию как основание отношения принадлежности объясняет конструкцию владения как такового — possessio ad interdicta — и снимает мнимую специфику «аномальных владений».