§1. Условие (condicio)

Условием называется соглашение, по которому наступление эффекта сделки ставится в зависимость от осуществления воз-

можного факта в будущем, в отношении которого неизвестно, насту­пит он или нет.

Если социально признанное волеопределение формализовано настолько, что возможно лишь в виде торжественного акта, с кото­рым оно совпадает по эффекту, — дальнейшие ограничения исклю­чены Здесь любая модификация воли означала бы изменение в форме правового ритуала. Наступление эффекта таких сделок не может быть произвольно поставлено в зависимость от внешних обстоятельств: их структура не принимает условия (или срока).

Рар., 28 quaest., D. 50,17,77:

Actus legitimi, qui non reci­piunt diem vel condicionem, veluti mancipatio^[201], accepti­latio, hereditatis aditio, servi optio, datio tutoris, in totum vitiantur, per temporis vel condiciones adiectionem.

Законные акты, которые не прини­мают срока или условия, как манци­пация, акцептиляция, принятие на­следства, отпущение раба, предо­ставление опекуна, полностью те­ряют силу из-за добавления срока или условия.

Категория actus legitimus, упоминаемая лишь в этом тексте, не может быть реконструирована полностью из-за выборочное™ представленного списка (“veluti”) и позднейших изменений, кото­рые он претерпел в связи с отмиранием большинства торжест­венных сделок в юстиниановский период. Можно с уверенностью предполагать, что текст упоминал mancipatio, acceptilatio, cretio (а не “hereditatis aditio”), manumissio vindicta (замененное на “ser­

vis optio”)- В отношении “datio tutoris” возможны различные объ­яснения. Указанная чуждость акцидентальных элементов торжес­твенным сделкам восходит к древнейшим принципам ius civile: сделка становится ничтожной, тогда как логика классического права предпочла бы считать, что условие не было поставлено.

Условие получает особое распространение в консенсуальных контрактах, которые имеют свободную форму, и в завещательных распоряжениях.

Различают собственно условия, когда вступление сделки в силу намеренно поставлено сторонами в зависимость от объективного бу­дущего события — condicio facti, и мнимые, когда реализация сделки обусловлена общими нормами — condicio iuris или знанием субъекта о своих правах — condicio praesens vel in praeteritum collata (условие, составленное в связи с настоящим или прошлым). В последнем слу­чае условие формулируется так, что в нем указываются события настоящего или прошлого, о которых стороны неосведомлены. Ска­жем, “если царь Парфян жив”, “если царь Парфян умер”. Здесь место объективной неопределенности в отношении наступления со­бытия, которая существует при condicio facti, занимает субъективная неопределенность, которая не может поразить действительность сделки. Condicio iuris, напротив, определяет “подвешенное состояние” (in suspenso esse) эффекта сделки, подобно собственно условию, отли­чаясь лишь тем, что это препятствие было установлено не сторонами, а самой правовой ситуацией.

Iul., 31 dig, D. 35,1,21:

Multum interest, condicio facti an iuns esset: nam huiusmodi condiciones 'si navis ex Asia venerit' 'si Titius consul factus erit', quamvis impletae essent, impedient heredem circa ade­undam hereditatem, quamdiu ignoraret eas impletas esse: quae vero ex iure venient, in his nihil amplius exigendum, quam ut impletae sint, veluti si quis se filium familias exis­timat, cum sit pater familias, poterit adquirere hereditatem: quaere et ex parte heres scrip­tus, qui ignorat, an tabulae testamenti apertae sint, adire hereditatem poterit.

Большая разница, зависит условие от факта или от права, ведь усло­вия такого типа: "если придет ко­рабль из Азии”, "если Тиция изберут консулом”, хотя бы они реализова­лись, создают препятствие наслед­нику в отношении вступления в наследство до тех пор, пока он не знает, что они реализовались; в от­ношении же тех, что обусловлены правом, нельзя требовать большего, чем чтобы они были осуществлены. Например, если кто-то считает себя подвластным сыном, тогда как является домовладыкой, может принять наследство; также и лицо, назначенное наследником в доле, ко­торое не знает, вскрыты ли таб­лички с завещанием, может при­нять наследство.

Подвластный сын (и даже тот, кто безосновательно полагал себя таковым) не мог принимать наследство, оставленное в его пользу, без приказа своего домовладыки {D. 29,2,6,4), поскольку считался лишенным воли, достаточной для этого акта (D. 50,17,4). Если же домовладыка умирал после открытия наследства, под­властный, который теперь сам стал домовладыкой, мог принять наследство. По мнению Юлиана, такая объективно существующая возможность (правомочие) не зависит от того, знает подвластный о перемене своего статуса или нет. Условность права принять наследство в нашем примере связана с заблуждением субъекта, тогда как в действительности даже его знания не требуется для совершения правильного юридического акта. Лицо, не знающее, что оно назначено наследником, могло бы принять свою долю наследства после того, как вскрыто завещание (произошло откры­тие наследства). Лишь неведение задерживает реализацию воли наследодателя в практическом плане, тогда как в правовом смысле сделка уже получила силу.

В этих примерах акцентирована роль знания субъекта о своих правах, но в действительности наследодатель, который оставляет наследство в пользу подвластного, должен считаться с тем, что оно не поступит по назначению, пока тот не станет домовладыкой. Само волеопределение обусловлено правовым контекстом сделки. Приведем другой пример (Paul., 1 ad ed.aed.cur., D.

Interdum etiamsi pura sit Впрочем, даже если продажа venditio, propter iuris con- безусловная, ее эффект может dicionem in suspenso est, ve- пребывать “в подвешенном сос- luti si servus, in quo alterius тоянии”, как, например, если раб, usus fructus, alterius pro- в отношении которого одному ли- prietas est, aliquid emerit: цу принадлежит узуфрукт, дру- пат dum incertum est, ex гому собственность, что-нибудь cuius re pretium solvat, купит: ведь пока не ясно, из чьего pendet, cui sit adquisitum, et имущества он уплатил цену, ос- ideo neutri eorum redhibi- тается неопределенным, в чью toria competit. пользу это приобретено, и поэто­

му ни одному из них не принадле­

жит иск о возврате товара.

Приобретения, сделанные рабом, на которого установлен узуфрукт, поступали либо узуфруктуарию, либо собственнику, в зависимости от того, из чьих средств было сделано приобретение (D. 41,1,10,3). Эффект сделки некоторое время лишен правовой определенности (ius pendet, in suspenso est), поскольку ни одна сто­рона не может быть уверена, что вещь не принадлежит другому.

Выделяют также молчаливые условия, предполагаемые самой конструкцией или обстоятельствами заключения сделки, — condicio tacita. Скажем, действенность сделок mortis causa осно­вывается на предположении, что воля завещателя осталась неиз­менной и после смерти (D. 40,1,15). Установление приданого {dotis promissio) настолько предполагает последующее заключение бра­ка, что действительность последнего снимает пороки с этой сдел­ки (D. 23,3,68). В таких случаях термин “condicio”, строго говоря, не имеет технического значения. Даже в тех сделках, которые не принимают выраженного условия (actus legitimi), о предполагае­мом правовом обстоятельстве говорится как о condicio tacita.

Pap., 28 quaest., D. 50,17,77:

Nonnumquam tamen actus supra scripti tacite recipiunt, quae aperte comprehensa vi­tium ad ferunt, nam si ac­ceptum feratur ei, qui sub condicione promisit, ita de­mum egisse aliquid accep­tilatio intellegitur, si obliga­tionis condicio exstiterit: quae si verbis nominatim accep­tilationis comprehendatur, nullius momenti faciet ac­tum.

Однако иногда вышеназванные сделки принимают молчаливые ус­ловия, которые бы определяли их порок, будь они сформулированы открыто. Ведь если торжественно расторгается обязательство того, кто пообещал под условием, счи­тается, что эта акцептиляция имеет силу тогда, когда условие обязательства реализовано: если бы это было прямо названо в сло­вах акцептиляции, акт был бы ничтожен.

Разумеется, упомянуть условие в таком акте было невозмож­но, но это не значит, что при прекращении обязательства следо­вало бы упомянуть то условие, которое было названо в обяза­тельстве: его реализация необходима для возникновения требова­ния по обязательству, но не для символического прекращения. Фикция состоит в том, что само обязательство вступило в силу, и необходима она лишь для того, чтобы и acceptilatio получила зна­чение в плане ius civile. Таким образом, при упоминании обяза­тельства, от которого символически освобождался должник, усло­вие, под которым было заключено обязательство, просто не назы­валось. Здесь понятие молчаливости получает прямое значение, а безусловность сделки становится очевидна (cp. FV., 329).

Условие может быть сформулировано как позитивное или как негативное. В первом случае эффект сделки ставится в зависи­мость от наступления возможного события в будущем: “Si navis ex Asia venerit” (“Если придет корабль из Азии”); во втором — от ненаступления: “Si navis ex Asia non venerit”.

В зависимости от влияния на эффект сделки различают усло­вия отлагательные (или суспенсивные: condicio suspensiva) и от­менительные (или резолютивные: condicio resolutiva). Сделка под отлагательным условием является условной сделкой в собствен­ном смысле: ее эффект поставлен в зависимость от наступления некоторого события. Сделка, заключенная под резолютивным условием, производит свой эффект сразу, как безусловная сделка (negotium purum), но будет считаться незаключенной, если усло­вие реализуется. Концепция резолютивного условия предполагает более развитое юридическое воображение и появляется позже, возможно, через посредство конструкции сделки, заключаемой на определенный срок.

Идея резолютивного условия имплицирована и в некоторых сделках, имеющих чисто личный эффект, если обязательство из них носит характер периодических предоставлений. Как заклю­ченный под резолютивным условием можно рассматривать, на­пример, договор аренды, в котором возобновление контракта оставлено на усмотрение сторон^[203]. Однако в случае расторжения такой сделки по воле одной из сторон следует говорить скорее об отсутствии обновления волеизъявления, нежели о реализации от­менительного условия.

Стипуляция не принимает резолютивное условие. Например, при стипуляции: “Centum dari spondes nisi navis ex Asia venerit?” (“Обещаешь дать сто, разве только придет корабль из Азии?”), стипулятор не утратит права требования по ius civile, после того как осуществится указанное событие. Однако его иск — после того как ожидаемый корабль придет — будет опровергнут претор- скими средствами: возражением об умысле — exceptio doli или о соглашении не предъявлять требование по делу — exceptio pacti conventi (D.44,7,44,2).

Если такие абстрактные сделки, как stipulatio или legatum per damnationem, имеют предметом право, предполагающее периодические предоставления, то возможно установление и отлагательного, и отменительного условия. Однако в текстах римских юристов такие ситуации не обсуждаются. Наиболь­ший интерес в этом отношении у них вызывали консенсуаль­ные контракты, всегда принимавшие любые условия. Такие условия к контракту купли-продажи, как in diem addictio, lex commissoria, pactum displicentiae, могли формулироваться и как отлагательные, и как отменительные. Именно по поводу этого консенсуального контракта Юлиан (видимо, впервые) формулирует конструкцию резолютивного условия: “emptio sub condicione resolvitur” (“сделка купли расторгается с реали­зацией условия”) (D. 18,2,2 рг).

Различают условия случайные (оказиональные), произволь­ные (или потестативные) и смешанные. Первые связывают эф­фект сделки с наступлением события, совершенно независимого от воли сторон. Напротив, при потестативном условии наступле­ние события оставлено на произвольное усмотрение участника сделки. Такие условия не следует считать чисто произвольными: если сами права и обязанности по сделке непосредственно обусло­влены желанием одной из сторон (“Обещаешь дать сто, если за­хочешь?”), она ничтожна. При потестативном условии в зависи­мость от воли стороны ставится действие, отличное от предмета сделки. Важно также, чтобы лицо стояло перед выбором по отно­шению к реальности, внешней для юридической ситуации, а не просто обновляло свое волеизъявление.

Различение произвольных условий и смешанных затруднено, так как в природе нет фактов, полностью зависящих от воли человека. Впрочем, они схожи и по юридическим характеристикам.

Реализация произвольного негативного условия может выявиться только со смертью лица, тогда как смешанного — и прежде. Так, если завещание оставлено женщине под условием, что она больше не выйдет замуж, — исполнение запрета может выявиться лишь с ее смертью. В этом случае принятие наследства абсолютно невозможно.

Если же условием было, например, не бросать детей — то, строго го­воря, возможность получить наследство у нее есть, так как дети мо­гут умереть раньше матери. Можно себе представить, насколько распространены были подобные условия, когда неграмотная форму­лировка исключает наступление эффекта сделки. Известно, что вы­ход из положения был найден великим Кв. Муцием-понтификом. В сдучае отказа по завещанию под потестативным отлагательным условием в негативной фомулировке он предложил допустить при­нятие легата, одновременно взяв с легатария обещание (cautio) вос­становить полученные выгоды (включая плоды и проч.: Рар. D.35,1,79,2) на стороне наследника в случае нарушения условия за­вещателя. Тем самым отлагательное условие превращалось в резо­лютивное: отныне была обусловлена утрата приобретения, причем в границах, предусмотренных самим наследодателем. Cautio Muciana, названная так по имени ее творца, применялась во всех случаях, когда условие могло реализоваться лишь со смертью легатария (Рар. 0.35,1,73: “...in omnibus condicionibus, quae morte legatariorum finiun­tur, receptum est, ut Muciana cautio interponatur”). В дальнейшем эта техника была распространена и на легаты под смешанным условием, и на фидеикомиссы (когда передаче подлежало все наследство) под потестативным (D. 36,1,67,1).

Рар., 18 quaest., D. 35,1,72 рг-1:

Сит tale legatum esset re­lictum Titiae 'si a liberis non discesserit', negaverunt eam recte cavere, quia vel mortuis liberis legati condicio possit exsistere, sed displicuit sen­tentia: non enim voto matris opponi tam ominosa non interponendae cautionis inter­pretatio debuit.

1. Et cum patronus liberto cer­tam pecuniam legasset, si a libe­ris eius non discessisset, permi­sit imperator velut Mucianam cautionem offerri: fuit enim periculosum ac triste libertum coniunctum patroni liberis eorundem mortem exspectare.

Если в пользу Тиции был оставлен легат таким образом: “если не бросит детей", — то отрицали, что она может дать [Муциево] обещание на том основании, что со смертью детей условие легата мо­жет реализоваться. Но он отверг это мнение: ибо интерпретация не должна быть столь мелочной, что­бы отказ принять обещание отри­цал материнское призвание.

И если патрон отказал вольноот­пущеннику по завещанию определен­ную сумму, если тот не оставит его детей, император позволил при­менить Муциево обещание: ведь бы­ло одновременно опасно и печально, что вольноотпущенник, преданный патрону, ждет смерти его детей.

Особая проблема связана с определением момента реализации потестативного условия, поскольку обе стороны могут прилагать усилия для того, чтобы приблизить или, напротив, затруднить воплощение эффекта сделки. Например, наследодатель в завеща­нии объявил своего раба свободным, при условии если тот упла­тит определенную сумму наследнику. Раб, отпущенный под усло­вием (statuliber), предлагает указанную сумму наследнику, однако последний — видимо, не испытывая к рабу того же расположе­ния, что и бывший господин, — не спешит принять деньги, откла­дывая таким образом выполнение условия. Сервий Сульпиций считал, что просрочка не по вине заинтересованной стороны не должна служить препятствием к обретению свободы (D.40,7,3,2). Так, в предклассическую эпоху вырабатывается принцип, со­гласно которому условие считается реализованным, если сторона, заинтересованная в его невыполнении, совершает действия, пре­пятствующие наступлению эффекта сделки.

Iul., 55 dig., D. 35,1,24:

Iure civili receptum est, На уровне цивильного права при- quotiens per eum, cuius пято, чтобы — как только со interest condicionem стороны того, кто заинтересован impleri, fit, quo minus m- в том, чтобы условие осу- pleatur, ut perinde habeatur, ществилось, предпринимается ас si impleta condicio fuisset: что-либо, чтобы воспрепятство- quod plerique et ad legata et вать его осуществлению, — pac- ad heredum institutiones сматривать условие как осущест- perduxerunt. quibus exemplis вившееся; многие распространили stipulationes quoque committi это и на легаты, и на назначение quidam recte putaverunt, наследника. Некоторые правильно сит per promissorem factum считали, что по аналогии с этими esset, quo minus stipulator сделками также и стипуляции condicione pareret. реализуются, когда со стороны

обещавшего что-то сделано для того, чтобы помешать стипуля-

тору освободиться от условия.

Это рассуждение (воспроизведенное Ульпианом: D.50,17,

161, — текст которого не утратил восстанавливаемое по смыслу “поп”) демонстрирует ход распространения указанного принципа из области сделок mortis causa на сделки inter vivos по аналогии, начиная со стипуляции. Засвидетельствовано его применение и к сделкам bonae fidei (D.18,1,8 рг, приведен ни­же; eod., 41 pr; 50).

При смешанном условии фикция реализации, естественно, применяется и тогда, когда невыполнение зависит от объектив­ных обстоятельств или третьих лиц.

Pomp., 8 ad Sab., D. 35,1,14: “Пусть Тиций будет наследником, если он поставит статуи в муни­ципии”. Если готов поставить, но муниципалы не дают ему места для статуи, Сабин и Прокул говорят, что он становится наследником и что то же право существует в от­ношении отказов по завещанию.

'Titius si statuas in municipio posuerit, heres esto, si pa­ratus est ponere, sed locus a municipibus ei non datur, Sabinus Proculus heredem eum fore et in legato idem iuris esse dicunt.

Согласное мнение основателей классических школ получило поддержку: указанный принцип прилагается и к heredis institutio (Iui. D. 28,7,11), и к отказам по завещанию (Pomp. D. 30,54,1).

Различают также условия невозможные фактически (из­любленный римлянами пример: “Si digito caelum tetigero” — “Если я дотронусь пальцем до неба”) и юридически (“Если ты от­пустишь на волю моего раба” и т. п.).

Влияние невозможного условия на действительность сделки различно, в зависимости от сделки и типа условия.

При отлагательном невозможном условии сделка изначально ничтожна: даже если условие впоследствии станет возможным, сделка силы не получит (D. 45,1,7; Gai., 3,98; I. 3,19,11). При сдел­ках mortis causa невозможное условие рассматривается юристами сабинианской школы как непоставленное (Gai., 3,98):

Item si quis sub ea con­dicione stipuletur quae existere non potest, veluti si digito caelum tetigerit, inutilis est stipulatio. Sed legatum sub impossibili condicione relictum nostri praeceptores proinde deberi putant, ac si sine condi­cione relictum esset; diver­sae scholae auctores nihilo minus legatum inutile exis­timant quam stipulationem. Et sane vix idonea diversi­tatis ratio reddi potest.

Равным образом, если кто-то при­нимает обещание под таким усло­вием, которое не может быть, на­пример если он достанет пальцем неба, стипуляция ничтожна. Но легат, оставленный под невозмож­ным условием, наши учителя счи­тали столь же действительным, как если бы он был оставлен без ус­ловия; авторы противной школы считают, что легат столь же ни­чтожен, как и стипуляция. И в са­мом деле, вряд ли можно найти под­ходящее объяснение такому раз­личию.

Несмотря на недоумение Гая, такой подход впоследствии во­зобладал (D.28,7,1; 1.2,14,10). Впрочем, этот тезис выдвигал уже Сервий Сульпиций (А1£., 2 dig. a Paulo epit., D. 28,5,46):

'Si Maevia mater mea et Fulvia “Если Мэвия, моя мать, и Фульвия, filia mea vivent, tum mihi моя дочь, будут живы, пусть тогда Lucius Titius heres esto, моим наследником будет Луций Ти- Servius respondit, si testator ций”. Сервий отвечает, что если за- filiam numquam habuerit, вещатель никогда не имел дочери, mater autem supervixisset, матъ же его переживет, то Тиций tamen Titium heredem fore, станет наследником, поскольку не- quia id quod impossibile in возможное, написанное в завещании, testamento scriptum esset, не имеет никакой силы.

nullam vim haberet.

Заметим, что Сервий даже не прибегал к фикции, что невоз­можные условия не написаны (Сабин говорил: “...pro nullis haben­das” — “...следует считать за несуществующие”, — D. 35,1,3), прямо признавая, что ложный довод не вредит его автору (falsa demonstratio non nocet).

Завещательное распоряжение иод условием теряло силу лишь в том случае, если условие содержало неразрешимое противоречие.

Маге., 4 inst., D. 28,7,16:

'Si Titius heres erit, Seius “Если Тиций будет наследником, heres esto: si Seius heres erit, пустъ Сей будет наследником, если Titius heres esto. Iulianus Сей будет наследником, пусть Ти- inutilem esse institutionem ций будет наследником”. Юлиан scribit, сит condicio existere пишет, что назначение наследника поп possit. ничтожно, поскольку условие невоз­

можно.

Невозможность определяется не конкуренцией двух наслед­ников, а зависимостью их назначений от невозможных фактов: “Если Тиций будет... если Сей будет...”. Поскольку ни один из них не может стать наследником, не будучи назначен наследником (“Titius heres esto”), тем самым создается непреодолимое препят­ствие для назначения. Однако и этого недостаточно для ничтож­ности самих назначений. Неисполнимость воли завещателя — во взаимозависимости причинных конструкций, когда каждая отри­цает другую. В этом отношении “condicio”, о которой говорит Юлиан, может иметь значение “ситуация”, “положение”, — так что данный случай не представляет собой исключения из правила считать невозможные условия в завещательных распоряжениях несуществующими.

Условия бывают правомерные и неправомерные. Правомер­ность не зависит от факта, названного в условии. Введение в усло­вие неправомерного факта делает условие невозможным. Непра­вомерность состоит в несовместимом с конструкцией сделки огра­ничении ее эффекта (скажем, резолютивное условие при сделке с реальным эффектом). Такие сделки ничтожны.

*■ Неправомерное условие определяет ничтожность сделки bonae fidet Стипуляции остается действительной в плане ius civile, но обра­тима в плане ius honorarium. В сделках mortis causa неправомерные условия считаются pro non scripta (за ненаписанные), если они со­ставлены в обход законов, ограничивавших свободу завещания (lex Iulia et Papia, lex Falcidia). Но ничтожно завещание, обусловленное нанесением кому-нибудь вреда (poenae nomine relictum).

Различают также условия ретроактивные и неретроактив­ные, в зависимости от того, считается ли сделка вступившей в силу с момента ее заключения (ex tunc) или с момента реализа­ции условия (ex nunc). Фикция обратного действия эффекта сделки во времени зависит от характера права, предмета сделки. Римские юристы не оставили обобщений по данному вопросу; со­поставление отдельных решений позволяет реконструировать сле­дующее правило. Если сделка создает прежде не существовавшее право, ее эффект рассматривается как наступивший в момент ее со­вершения, если существующее право лишь меняет носителя, так что волеопределение нацелено на выбор адекватного преемника, — ис­полнение условия отмечает само создание новой юридической ситуа­ции. Эта группа представлена в основном сделками mortis causa. К первой группе относятся права из сделок inter vivos, в том числе сделки с переходом собственности, который римляне конструируют как возникновение нового права и утрату существующего. При обя­зательственных соглашениях ретроактивность условия определяется самим фактом его включения в структуру сделки.

Pomp., 9 ad Sab., D. 18,1,8 рг:

Nec emptio nec venditio sine re quae veneat potest intellegi, et tamen fructus et partus futuri recte ementur, ut, cum editus esset partus, iam tunc, cum contractum esset nego- tium, venditio facta intellega­tur: sed si id egerit venditor, ne nascatur aut fiant, ex empto agi posse.

Нельзя считать сделку куплей- продажей, если нет вещи, которая продается. Тем не менее будущие плоды и приплод могут быть объ­ектом купли, с тем чтобы, когда приплод народится, считалось, что продажа была совершена в тот мо­мент, когда была заключена сделка; но если продавец действовал так, чтобы не родилось или не появилось, можно вчинить иск из купли.

Возникающие права не могут быть лишены объекта, поэтому отсутствие вещи в момент заключения соглашения вызывает сомне­ние в самой возможности сделки; однако условность появления пло­дов и приплода автоматически относит начало их существования к моменту совершения сделки, что и создает фикцию объекта. Сме­шанный характер условия позволяет считать его осуществившимся с того момента, как заинтересованная сторона начала препятствовать его осуществлению, и ретроактивность условия приводит к тому, что покупатель получает иск из договора (вопреки тому, что объект сделки так и не появился).

Ретроактивность условия настолько свойственна сделкам с обязательственным эффектом, что в том случае, если от даль­нейшего развития событий зависит сама квалификация сдел­ки, ее предмет (causa), она признается возможной, несмотря на столь значительную неопределенность в момент манифестации воли.

Gai., 3,146:

Item si gladiatores ea lege tibi tradiderim, ut in singulos qui integri exierint pro sudore denarii XX mihi darentur, in eos vero singulos qui occisi aut debilitati fuerint, denarii mille, quaeritur utrum emptio et venditio an locatio et con­ductio contrahitur: et magis placuit eorum qui integri exierint, locationem et con­ductionem contractam videri, at eorum qui occisi aut debilitati sunt, emptionem et venditionem esse; idque ex accidentibus apparet, tamqu­am sub condicione facta cuiusque venditione an loca­tione: iam enim non du­bitatur quin sub condicione res veniri aut locari possint.

Разным образом, если я передам те­бе гладиаторов, предписав в отно­шении всех бойцов по отдельности, чтобы за труд того, кто выйдет из боя невредимым, мне было бы дано 20 денариев, за того же, кто будет убит или покалечен, — 1000 денари­ев, — спрашивается, заключается ли договор купли-продажи или аренды: и региено, что, скорее, в отношении тех, кто вернутся невредимыми, считается, что заключен договор аренды., в отношении же тех, кто убиты или покалечены, — купля- продажа; итак, из обстоятельств выясняется, что таким образом под условием в отношении каждого из них заключен договор купли или аренды; ведь не подлежит даже сом­нению, что вещи могут бытъ прода­ны или сданы в аренду под условием.

Примечательно, что проблема неопределенности causa в данном случае не обсуждается: строгость альтернативы (купля или аренда) и согласованность намерений сторон позволяют рассматривать сделку как состоявшуюся, хотя условность относится к ее сущностному эле­менту. Заключительное замечание юриста удивляет тем, что оно

констатирует очевидное: практика продажи под условием засви­детельствована уже в эпоху Республики (Cic., ad Att., 4,4а,2; D.18,1,50— Labeo; см. также: D.19,2,20 рг). Видимо, эти слова сле­дует понимать как указание на то, что под условие может быть поставлен любой элемент сделки.

ретроактивность условия имеет ряд важных последствий для конструкции результирующего отношения Например, при traditio в пользу подвластного сына (persona alieni iuris) считается, что его до­мовладыка приобретает право на вещь в момент сделки. Таким обра­зом, после его смерти ставший самовластным сын будет владеть приобретенной с реализацией условия вещью (даже если он не успел передать ее домовладыке) как наследственной (pro herede), а не на основании сделки (скажем, как покупатель — pro emptore: D.41,3,44,4). То же происходит и в отношении прав требования из обязательств. Залоговое право (pignus) вступает в силу с момента за­ключения сделки inter vivos и с момента реализации условия при сделках mortis causa.

В период времени между заключением сделки и реализацией условия предусмотренная сделкой новая правовая ситуация пребы­вает “в подвешенном состоянии” (ius pendet), так что права из сделки как бы не существуют. Так, они не переходяг по наследству (и обратное действие условия теряет значение); исполнение обяза­тельства до реализации отлагательного условия представляет собой уплату недолжного (solutio indebiti); кредитор по такой сделке не до­пускается к конкурсу на участие в аукционе (bonorum venditio) на­ряду с другими кредиторами в случае неоплатности должника. С другой стороны, если должник совершает сделки во вред кредиторам (in fraudem creditoris), умышленно уменьшая свой актив и тем са­мым сокращая конкурсную массу, — обязательства под условием принимаются во внимание наравне со вступившими в силу. Litis contestatio производит свой погашающий эффект и в случае вчине­ння иска из условной сделки, поскольку такой акт рассматривается как pluris petitio tempore. Обязательство под условием поддается но­вации (novatio) и принимает acceptilatio, которые производят эффект в момент реализации условия.

Совершение сделки под условием, таким образом, оставляет от­крытой возможность заключать по поводу того же объекта новые сделки. Однако отлагательное условие первой сделки окажется по отношению к повторным сделкам — независимо от того, условные они или нет — резолютивным условием. Если, например, раб отчуж­ден под условием, а затем хозяин раба, к которому тот прибежал об­ратно, передаст собственность на него третьему лицу, — вторая сделка утратит силу, как только первая произведет свой эффект. Наступление условия первой сделки оказывает резолютивное дейст-

вие на вторую. Напротив, если выявилась невозможность наступле­ния условия, вторая сделка станет необратимой.

Осуществление резолютивного условия отменяет обязательст­венный эффект сделки, но не сказывается на реальном эффекте сделок с переходом собственности. Так, если traditio совершена с целью исполнения обязательства по договору, заключенному под отменительным условием, то с наступлением события, введенного в условие, право собственности на переданную вещь останется у приобретателя: реализация условия реального эффекта не имеет. Однако приобретатель утратит правовое основание собственности (causa), и станет возможным личный иск со стороны отчуждателя. Под условием, таким образом, находилась causa, тогда как пере­ход собственности связан с самой traditio в силу ее посессорной структуры^[204].

В юстиниановском праве, где умаляется различие между сделками с реальным и с обязательственным эффектом, осу­ществление резолютивного условия непосредственно отменяет вещное право из сделки.