§1. Мена (permutatio)
Договор мены — это контракт do ut des. Сторона, исполнившая свою обязанность по передаче вещи в собственность контрагента, в случае отсутствия ожидаемого предоставления от другой стороны истребует по actio praescriptis verbis удовлетворения своего интереса в получении вещи (D.19,5,5,1); в этом его положение подобно покупателю, уплатившему цену (D.
19,1,1 рг; 19,1,21,3). Различие заключается в том, что предоставления при этом симметричны (Paul., 5 quaest., D. 19,5,5,1):
Et si quidem pecuniam dem, ut rem accipiam, emptio et venditio est; sin autem rem do, ut rem accipiam, quia non placet permutationem rerum emptionem esse, dubium non est nasci civilem obligationem, in qua actione id veniet, non ut reddas quod acceperis, sed ut damneris mihi, quanti interest mea illud de quo convenit accipere...
И если же я дам деньги, с тем чтобы получить вещь, то это купля-продажа, если же я дам вещь, с тем чтобы получить вещь, поскольку не считается, что мена является куплей, то нет сомнения, что возникает цивильное обязательство, и по этому иску требуется не то, чтобы ты вернул то, что получил, но чтобы ты был присужден в мою пользу к тому, каким был мой интерес получить то, о чем был уговор...
Если реальная оферта не привела к переходу собственности, другая сторона сможет потребовать исполнения обязанности dare, осуществив свое предоставление, или безнаказанно отказаться от исполнения. Сходным образом, если встречное предоставление не приведет к переносу собственности, кредитор может не только требовать свой интерес, но и добиваться возвращения полученного по condictio ob rem dati re non secuta. В случае невозможности встречного исполнения сторона, осуществившая предоставление первой, может лишь истребовать его обратно.
Cels., 3 dig., D. 12,4,16:
Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? in quod procluvior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares, finge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris...
Я дал тебе деньги, чтобы ты дал мне Стиха: подходит ли этот контракт под тип купли-продажи или здесь нет иного обязательства, как из неисполнения в ответ на предоставление вещи? Я склоняюсь к последнему: и поэтому если Стих умрет, я смогу истребовать обратно то, что я тебе дал с тем, чтобы ты дал мне Стиха. Представь, что Стих чужой, но ты его тем не менее передал: я смогу истребовать у тебя деньги, так как ты не сделаешь этого человека собственностью принимающего...