Юридическая
консультация:
+7 499 9384202 - МСК
+7 812 4674402 - СПб
+8 800 3508413 - доб.560
 <<
>>

Лекция N 2. Источники римского права

План лекции

1. Каждое госуд[арство] имеет свое право (иногда сходное, иногда в корне различное). Откуда право берется, откуда оно проистекает? Источн[ик] содерж[ания].

2. Как, в каких формах оно проистекает, образуется? Формы правообразования (в Риме)? Источник общ[е]уп[отребительный].

3. Откуда можно почерпнуть сведения, особенно когда речь идет о праве далекой страны? В жизни каждого человека и каждого народа проходит день и нет ему возврата. Но остаются следы: у человека - воспоминания, большие (выдающиеся) люди оставляют иногда мемуары и пр., у народа - различного рода памятники (источник познания).

На пути к изучению конкретных институтов римского частного права стоит еще предварительный вопрос: каким мы располагаем материалом, и откуда мы можем почерпнуть сведения о содержании римского права, а также, в каких формах оно складывалось? Выражение "почерпнуть" (а не добыть, получить) употреблено в данном случае намеренно, чтобы ближе подвести к общепринятому обозначению темы, к которой надо перейти, - "источники права". Вырисовывается такая картина: протекают какие-то источники, несущие с собой материалы римского права, а мы из этих источников черпаем нужные нам сведения. Здесь нужно сразу подчеркнуть, что теория права употребляет выражение "источники права" в разных смыслах (в трех значениях). То, что только что было сказано, относится к источникам права в смысле источников познания права. Сюда относятся разного рода памятники законодательного характера, рукописи, книги (например, рукописи Юстиниановой кодификации Corpus iuris civilis). Источниками римского права являются самые разнообразные предметы, которые дают нам сведения относительно римского права. Например, извержением вулкана Везувий был засыпан в I в. н.э. город Помпеи. В новое время произведены раскопки этого города. При этих раскопках найдены, между прочим, такие картины. Первая - художница за работой. Она срисовывает стоящую перед нею статую, а две девушки притаились за дверным косяком и с интересом следят за работой. Другая картина: две девушки и мужчина заняты какой-то литературной работой. Одна девушка держит исписанный свиток, у мужчины в руках таблички для письма (Сергеенко. Помпеи, 207). Эти картины дают, прежде всего, материал для истории быта (культуры), они - показатель новых течений, просачивавшихся (к I в. н.э.) в женскую среду: женщина причастна к умственной и художественной культуре. Но мы получаем возможность отсюда же сделать некоторые заключения и для семейного права, для обрисовки личноправового (фактического) положения римской женщины в семье (характер ее занятий - один из показателей). Или еще пример: дошло до нас, скажем, надгробие. Сделанная на нем надпись дает нам иногда сведения о тех или иных сделках, которые были известны в римской практике (которые наследник обещает совершить), и т.п.

Выражение "источник права" употребляют и в другом смысле: откуда то или иное правило, та или иная норма черпает свою обязательную силу, откуда проистекает эта обязательная сила? Следовательно, в каких формах складываются юридические, то есть обязательные нормы? Здесь "источники права" употребляются в смысле форм образования правовых норм.

В этом смысле, например, источником права является обычное право, закон (подзаконный акт) и т.д. Наконец, выражение "источники права" употребляется и в более глубоком смысле - источника содержания права, то есть откуда это содержание берется? На этот последний вопрос ответ дает марксистско-ленинское учение о базисе и надстройке и о формах производственных отношений. Это учение, как известно, признает основным законом развития общества то, что главной силой, определяющей развитие общества, является способ добывания средств к жизни, необходимых для существования людей, способ производства материальных благ, необходимых для того, чтобы общество могло жить и развиваться. В условиях материальной жизни общества, в общественном бытии, и надо искать источник происхождения общественных идей, политических учреждений, правовых институтов. (Законодатель - не родитель, а родильный дом).

Обращаясь к источникам права, в смысле форм образования правовых норм, надо сказать, что эти формы образования права, в свою очередь, складываются не случайно: если в одну эпоху, при одних условиях, преобладающее значение имеет обычное право, а в другую - закон, если не одинакова в разные эпохи роль судебных органов в правообразовании и т.д., то в этом сказывается не каприз какого-то главы государства, не игра случайностей; это объясняется общими историческими условиями. Формы права, как и само право, складываются на основе базиса, производственных отношений данной эпохи.

В Институциях Юстиниана (J.I.2.3-9) формы правовых норм обрисованы следующим образом. Надо различать право писаное (ius scriptum) и право неписаное (ius non scriptum). Писаное право - это нормы, которые исходят от государственной власти (не обязательно от законодательной). Прежде всего - lex, закон, постановление, вынесенное в республиканский период народным собранием, в императорский период - исходящий от императорской власти; senatusconsultum, это - повеление сената; magistratuum edicta - эдикты магистратов, - преторов, курульных эдилов, правителей провинций, которые устанавливали нормы права; responsa prudentium - ответы, консультации юристов по вопросам, с которыми к ним обращались, и т.д. Неписаное право - это нормы, которые получили обязательную силу фактом своего применения. Это - так называемое обычное право.

Обычное право - древнейший источник. Это наблюдается в истории развития права различных народов. Обычное право постепенно складывается в повседневной практике. В "Немецкой идеологии" (IV. 325) поясняется процесс образования юридических обычаев следующим образом: "В наиболее ранние и примитивные эпохи... индивидуальные, фактические отношения в самом грубом виде и составляют непосредственное право. С развитием гражданского общества, то есть с развитием личных интересов до степени классовых интересов, правовые отношения изменялись, и их выражение цивилизовалось. Они стали рассматриваться уже не как индивидуальные отношения, а как всеобщие". То есть определенное действие, определенный способ разрешения известного вопроса, повторяясь в практике, получают характер общего правила, которым надо людям руководствоваться и в дальнейшем. Процесс образования обычного права можно сравнить с образованием тропинки в лесу. Представьте себе человека, которому надо пробраться через глухой, девственный лес. Его движения будут носить неуверенный характер. Он пройдет 5-10 шагов и, может быть, опять вернется назад, чтобы поискать дорогу в каком-нибудь другом месте. Проплутав довольно долго, он наконец как-то выбирается из этого леса. Когда потом пойдет второй путник, его положение будет уже несколько легче - у него перед глазами следы (ног) первого путника. Кое-где они, может быть, уже стерлись; в некоторых местах второй путник найдет дорогу короче. Третьему, четвертому идти будет еще легче, и так постепенно будет протоптана тропинка, по которой люди будут ходить уже без размышлений. Так вот пришлось когда-то человеку разрешить возникший в его жизни случай. Ему негде получить какие-нибудь указания. Так или иначе он выйдет из положения. Это - тот первый путник в нашем сравнении; а придуманный им выход из положения - это следы, которые остались после первого путника в лесу. Когда подобного рода вопрос возникает у другого, тот уже будет иметь перед глазами опыт первого; может быть, он за ним не пойдет, но все же будет этот опыт иметь в виду. Третий, четвертый и т.д. будут иметь все больше указаний, и, наконец, вырабатывается привычка (обыкновение) поступать при данных обстоятельствах таким-то образом, сложится обычай. Покорителю Македонии Эмилию Павлу приписывают изречение: "У политической новости никогда не бывает отца". То же самое можно сказать об обычном праве. Кто его отец? Народ (господствующий класс). Писатель Куприн в одном из рассказов говорит: у народа своя позиция, своя музыка, своя медицина, и ни одного автора, ни одного имени. В самом деле, порезав руку или ногу, обратитесь к любой старухе на деревне, и она даст вам правильный медицинский совет - приложить к месту пореза листья подорожника. Но попробуйте узнать от нее, кто открыл лечебное свойство подорожника - она изумится самой постановке такого вопроса и только скажет, что это все знают. Так обстоит дело и с нормами обычного права; они не с неба свалились: кто-то над ними размышлял. Но кто персонально - неизвестно ("все понемногу"); народ в целом (господствующий класс). В догосударственной жизни, в первобытном обществе, обычаи - это просто практика жизни, практика общины; с образованием классового общества, с образованием государства приходится различать бытовые обычаи и обычное право. Бытовые обычаи не имеют юридической силы (прыгать через костер в ночь на Ивана Купала); обычное право - это юридические нормы, которые также соответствуют интересам господствующего класса, как все право вообще; обычное право защищается классовым государством, но идет не от государственной власти, а от самой практики жизни. (Что город - то норов, что деревня - то обычай).

Обычаи, как и нравы (приличия), весьма различны и по местностям, и по условиям среды. Даже теперь: когда идет человек, может быть, солидный, а то и старый по пляжу в одних трусах, хотя и много народа, никто в этом не усмотрит ничего особенного. Но если кто-нибудь додумается придти в одних трусах, скажем, в майские дни на торжественное заседание в Большой театр, возможно привлечение к ответственности за хулиганство (во всяком случае - не пустят). Все зависит от характера общей обстановки.

Нельзя сказать, что обычное право складывается без всякой сознательной деятельности людей, но эта сознательная деятельность, так сказать, распыляется между множеством людей, и поэтому в малоразвитом обществе такая форма правообразования доступнее, легче. На заре развития государственной жизни преобладают именно нормы обычного права. Но в более развитом обществе обычное право отходит на второй план, так как оно имеет такие особенности, которые умаляют его практическую ценность. Нормы обычного права не фиксируются при своем возникновении со стороны органов государственной власти в какой-либо определенной внешней форме. И поэтому не всегда ясно, установилась ли определенная практика достаточно твердо, так, чтобы можно было говорить об определенной норме обычного права, и не всегда бесспорно само содержание права. Но для государственной власти малокультурного общества эта форма права доступнее, легче, она не требует такой сложной деятельности, как законодательство, и потому она является основной формой права, но, разумеется, лишь до тех пор, пока это позволяют производственные отношения, экономика страны.

Что нам известно на этот счет в отношении Рима? Древнейшее состояние римского общества, известное нам, характеризуется натуральным и полунатуральным хозяйством, при котором отрицательные черты неписаного права не так давали себя знать. Основным источником римского права до издания законов XII таблиц были именно юридические обычаи. Правда, отдельные писатели древности сообщают нам о ряде законов, издававшихся в самую отдаленную эпоху, легендарную эпоху царей, почему и законы эти именуются царскими, leges regiae. Историческая критика приходит к заключению, что это не соответствует истине: в царский период законодательства еще не было, право выливалось в то время в форму норм обычного права и практики царского суда. Да и по содержанию приписываемые царям законы относятся к сакральной, религиозной области. Например, запрещается траур по человеку, убитому молнией: Юпитер поразил, и печалиться грешно ("критика богов"); или: незаконная жена не может участвовать в жертвоприношении (брак оформить религиозным обрядом не захотела, а теперь хочет участвовать); устанавливаются наказания и выкупы за религиозные преступления - словом, все это - сюжеты, относящиеся к ведению коллегии понтификов. У римских историков упоминается даже сборник царских законов, jus Papirianum. Но с полной несомненностью существование этого сборника засвидетельствовано только для эпохи Цезаря, когда Граний Флакк написал комментарий к этому сборнику (D.50.16.144). Ни Варрон, ни Цицерон об этом сборнике не упоминают. Во всяком случае, по содержанию этот сборник воспроизводит древние сакральные правила, почерпнутые из записей понтификами (древними юристами) сложившихся обычаев. Это - специальные обычаи, складывавшиеся в практике жреческих коллегий (жрецы - древние юристы) и называвшиеся commentarii pontificum. Точно так же в практике римских должностных лиц, магистратов, вырабатывались специальные обычаи, содержавшие определенные правила относительно осуществления магистратами их функций - commentarii magistratuum. Складывались обычаи также в отдельных родовых союзах - decreta gentilicia (gens - не только народ, но и родовой союз), это - правила поведения, обязательные для членов данного рода. В последующие века римляне нередко ссылались на mores maiorum, обычаи предков.

Я не имею времени (да и нет в этом надобности) - чтобы воспроизводить здесь традиционный рассказ, как происходило составление и принятие законов XII таблиц: все это предание малодостоверно. Во всяком случае римские историки рисуют принятие законов XII таблиц как основной этап борьбы плебеев за равенство с патрициями. Плебеи жаловались на то, что они не могут ознакомиться с обычаями, применявшимися в стране, и потому они являются жертвой произвола патрицианских магистратов, в компетенцию которых входило применение этих обычаев. Именно отсутствие законов, господство неписаного права признается римскими историками главным поводом к изданию XII таблиц. Неопределенность обычного права открывала широкую возможность субъективного понимания норм и даже прямого злоупотребления; к тому же нормы обычного права хранились понтификами в тайне. По мере того, как (на почве борьбы патрициев и плебеев) стали складываться меновые отношения, и вообще хозяйственная жизнь стала сложнее, стала наглядно давать себя знать неудовлетворительность обычного права; потребовалось более устойчивое, более определенное право, а устойчивость, определенность можно обеспечить только законами.

Подлинный текст XII таблиц до нас не дошел (они сгорели). Мы знаем ряд фрагментов через посредство писателей, которые их цитируют или комментируют. Цицерон (De leg. 2, 23, 59) нам сообщает, что еще в его время мальчики в школах заучивали законы XII таблиц наизусть. Такая практика позволяла восстановить текст закона даже после утраты подлинника. Но, конечно, когда цитаты приводились на память, могли быть допущены известные неточности, в особенности модернизация: чтобы сделать текст закона более понятным, иногда устаревшее выражение могло быть вольно или невольно заменено другим, более современным. Законам XII таблиц посвящались и некоторые специальные работы римских юристов; еще во II в. до н.э. писались специальные комментарии к этому законодательному акту (Sextus Aelius; Lucius Acilius); во II в. н.э. известный юрист Гай написал посвященную XII таблицам работу в 6 книгах. В новое время сделано несколько попыток реконструировать этот памятник (лучшая реконструкция - Bruns, Fontes iuris romani). Есть русские переводы XII таблиц, сделанные в советское время: Радцига в хрестоматии - Жиринов, Никольский, Радциг и Стерлигов, "Древний мир в памятниках его письменности", ч. III, 1922 г., Яковкина - в "Хрестоматии по древней истории", под ред. Струве, т. III, 1936 г.

Римляне подходили к этому памятнику с особым почтением. Тит Ливии (живший при Августе) называет их fons omnis publiei privatique iuris (отсюда пошел термин). В эпоху Юстиниана, жившего на 1000 лет позднее издания XII таблиц, об этом памятнике упоминают всегда с особым уважением. Если отбросить эту идеализацию, то нужно сказать, что это - законы земледельческого общества с грубыми нравами, законы, выгодные патрициям и богатым плебеям: богатая плебейская верхушка объединилась в классовых интересах с патрициями. Законы XII таблиц содержат суровые нормы в защиту частных собственников-кредиторов. Проявлена неумолимая жестокость в отношении неисправных должников. В случаях правонарушений применяется система талиона - talio esto: око за око, зуб за зуб. Особенно подробно излагаются процессуальные правила и санкции за различные нарушения права. Государственная власть, достаточно укрепившаяся, старается изжить частную расправу и поставить на ее место государственную юстицию, расправу под контролем государства, расширяет применение денежных штрафов. Гражданский процесс по законам XII таблиц - это процесс посредством legis actio, действия в соответствии с законом, действия формального характера. Законы XII таблиц содержали некоторые нормы семейного права, общие для патрициев и плебеев и касающиеся отцовской власти, опеки и др. Несомненно, что законы XII таблиц вводили некоторые новшества в этой области, но они еще не признают юридической силы за браками, заключаемыми между плебеями и патрициями; законную силу такие браки получили несколько позже по Канулиеву закону (lex Canuleia издан позже законов XII таблиц). Зафиксированы были также нормы о наследовании. Правил, относящихся к договорам и обязательствам, в XII таблицах немного, и это характеризует низкий уровень хозяйственной и общественной жизни. Зато имеется довольно много норм, относящихся к земельной собственности, к соседским отношениям и т.д. Например, нет такой сделки, как купля-продажа в кредит; довольствовались сделкой mancipatio, которая по существу есть способ передачи вещи на праве собственности, одновременно она является в древнем праве куплей-продажей за наличный расчет. Вообще, в XII таблицах договорное право не развито; предусмотрена лишь сделка займа, nexum, с чрезвычайно суровыми последствиями для неисправного должника. Чем объясняется такая скудость договорного права? Земледельческое самодовлеющее хозяйство в широкой системе договоров не нуждалось. Нужно также подчеркнуть, какие правонарушения обращали тогда на себя внимание. В этой области мы опять увидим заботу об интересах земледелия, а не об интересах торгового оборота. Так, среди преступлений мы в то время не находим мошенничества, подлога, растраты и т.д.; но зато встречаем ночное повреждение посевов, повреждение пограничных знаков, передвижку межи (termini motio); в гражданском праве XII таблиц находим иски о пастьбе скота (de pastu pecoris), о нормальных стоках естественных вод (actio aquae pluviae arcendae), о сборе плодов (de glande legenda).

В XII таблицах уже отражен институт частной собственности, в особенности на землю. Наряду с общественной землей (ager publicus) уже известны были земли, находившиеся в частной собственности, как выражались - ex iure Quiritium, на праве квиритов, то есть римских граждан.

Общий характер римского частного права в период ранней республики можно обрисовать следующими чертами. Как государство рабовладельческое, Рим не признавал правоспособными, не признавал лицами, а приравнивал к вещам весь класс рабов. "При рабовладельческом строе (читаем в "Кратком курсе" истории партии, стр. 119) основой производственных отношений является собственность рабовладельца на средства производства, а также на работника производства - раба, которого рабовладелец может продать, купить, убить как скотину". Неограниченная власть рабовладельца и бесправие раба - (основное противоречие рабовладельческого общества) коренное начало римского права. Раб-вещь, составляющая предмет права частной собственности его господина, а вещь прав иметь не может. Права принадлежат только свободным людям.

Но на заре римской цивилизации право еще не было обособлено в самостоятельную сферу от религии, окрашивавшей всю общественную жизнь. Соблюдение норм права довольно долго было частью тех обязанностей, которые возлагала на граждан религия. Но все-таки к тому времени, о котором в нашем распоряжении имеются более или менее достоверные сведения, религиозная область (fas) и область права (ius) уже разделились, обособившись одна от другой. Однако, в течение веков еще сохранялись следы прежнего слияния. Правовые нормы долго еще сохраняют религиозную окраску, насыщены в своем содержании религиозными чертами; например, заключение брака путем confarreatio предполагает совершение определенных религиозных обрядов. Гражданский процесс, следовательно, само применение права находилось в древнейший исторический период в руках понтификов, которые играли значительную роль в применении и, в меру необходимости, в изменении права. Цицерон (De legibus, II 20.50) говорит о жрецах, что они умели трезво сочетать святую благодать небес с денежной прозой земли: Pontifices cum pecunia sacra coniungi volunt. Только постепенно отчетливо обособились эти две области: право (ius) и религия (fas).

Таким образом, говоря о древнейшем римском праве, мы должны назвать в качестве одной из характерных его черт ярко выраженную религиозную окраску; в праве более позднем можно еще в отдельных нормах, в отдельных институтах права наблюдать особенности, объяснение которым можно найти в религиозном происхождении. Например, весьма распространенный в римской деловой жизни договор, называвшийся стипуляцией, заключался в нескольких разновидностях, из которых одна, носившая название sponsio, отличалась и в более позднее время некоторыми особенностями; объяснение этих особенностей усматривают в религиозном происхождении этой разновидности договора.

Другая отличительная черта древнеримского частного права - его национальный (в особой резкой форме) характер. В период ранней республики не всякий свободный человек являлся правоспособным. Римское ius civile есть гражданское право в строгом смысле слова, то есть право римских граждан (почему мы переводим обычно "civis" гражданский, а не цивилистический). Одни только civis romani, римские граждане, признавались полноправными. Все "чужие", не свои, не принадлежащие к римским гражданам (перегрины), не пользовались на римской территории правами. Для них не только было недоступно римское право, но они не могли опереться и на право той страны, откуда они были родом. Они вообще не получали защиты в римском суде (того времени). Такое отношение к иностранцам было мыслимо лишь в то время (до тех пор), пока Рим представлял собой небольшую общину с натуральной формой хозяйства, и потому общину замкнутую, не нуждающуюся в других общинах и чужеземцах.

Чтобы закончить эту краткую характеристику XII таблиц, надо заметить, что некоторые нормы кажутся противоречащими производственному базису того времени и уж очень напоминают греческое право. Возможно, что это - позднейшие дополнения к первоначальному тексту, появившиеся тогда, когда Рим имел оживленные сношения с греческими городами и мог совершать заимствования.

В дальнейшей истории римского права закон занимает все более видное место, а нормы обычного права отодвигаются все больше на задний план, и то в большинстве случаев в качестве норм местного характера. Но обычное право имело, так сказать, незримое действие через посредство судебной деятельности (об этом будет речь ниже). В отношении законов нужно иметь в виду своеобразие римской терминологии. Республиканский Рим издавал законы через народное собрание; такие законы назывались leges. Когда происходил переход от республиканского строя к монархии, первоначально в форме так называемого принципата, то есть императоры внешним образом были поставлены как высшие должностные лица и "первые" сенаторы (princeps senatus), то законы облекались в такую форму: император произносил в сенате речь, в которой предлагался тот или иной закон; сенат послушно принимал предложение, и потому сам закон получал название "решение Сената", сенатусконсульт. Но постепенно императоры стали обходиться и без сената и издавали нормативные акты самостоятельно. Эти нормативные акты императоров имели общее наименование, которое для нас теперь несколько странно, они назывались constitutiones, конституции. Это наименование для нас теперь странно потому, что и у себя, в Советском Союзе, и в любой стране, словом "конституция" мы никогда не обозначаем, так сказать, законы обычного порядка, а употребляем этот термин в значении "основного закона" страны; а в императорским Риме термином "конституция" обозначался любой заурядный акт императорской власти. Став с конца III в. н.э. неограниченными монархами, римские императоры не избегали и термина lex. Что касается конституций, то их было четыре вида: эдикты, декреты, рескрипты и мандаты. Объясню эти термины немного в другом порядке. Император не осуществлял непосредственно судебную власть, в виде общего правила. Но в отдельных случаях император принимал к своему рассмотрению судебные споры. Решая спор, император иногда не ограничивался применением общей нормы к конкретному случаю (как это нормально для суда), а создавал новую норму. Решение императора по судебному спору носило наименование decretum; такой декрет становился общеобязательной нормой. Рескриптами назывались ответы императора на юридические вопросы, с которыми к императору обращались то магистраты, а то и простые граждане (не в порядке судебного спора). Ответ давался только по конкретному случаю и к другим (даже аналогичным) случаям применяться не должен был; но фактически авторитет императорской власти давал себя знать, и на рескрипты заинтересованные лица ссылались и в других случаях, а не только в рамках того дела, по которому рескрипт дан. Юрист Макрин рассказывает, что император Траян даже отказывался давать рескрипты именно потому, что хотел предупредить использование их по другим делам. Далее идут мандаты. Этим термином обозначались инструкции, которые император давал различным должностным лицам своего аппарата, а также правителям провинций.

Наконец, императоры издавали эдикты, содержавшие общие нормы обязательного характера. Здесь мы подходим к тем приемам внешней связи с республиканскими формами, которыми принцепсы, то есть императоры первых трех столетий н.э., прикрывали свою монархическую власть.

В республиканском Риме высшие магистраты имели право обращаться к римскому народу с сообщениями о том, как данный магистрат намерен исполнять возложенные на него обязанности, использовать свою власть. Такие программные заявления первоначально делались устно, на народной сходке; поэтому такая программа и получила название "эдикт" (от слова "dico" - говорю, изречение). Этот термин сохранился и тогда, когда вошла в употребление письменная форма. Посредством эдиктов творилось новое право, так что эдикты магистратов являлись самостоятельным источником права, наряду с обычным правом и законами. На этом вопросе надо остановиться. Некоторые магистраты в Риме обладали особой властью, называвшейся imperium. В состав этого imperium входило и право издавать эдикты. К числу таких магистратов принадлежали: преторы - городской (urbanus), ведавший спорами между римскими гражданами, и praetor peregrinus, ведавший спорами, в которых участвовали чужеземцы; затем - курульные эдилы - в ограниченной сфере рыночной торговли (обязанности манципации); наконец, правители провинций. Было в обычае, чтобы каждый такой магистрат при вступлении в должность поставил в известность население, каких основных положений он будет придерживаться в своей деятельности. Для этого претор и другие названные магистраты вывешивали на площади особые объявления, эдикты. Так как срок полномочий избранного народом магистрата был годичный, то его эдикт называли lex annua, закон на год. Такой, изданный на весь год, эдикт назывался edictum perpetuum, постоянным, в противоположность эдиктам, издававшимся в отдельных случаях по вопросам, которых нельзя было предвидеть при вступлении в должность; такого рода эдикт назывался edictum repentium, внезапный, неожиданный эдикт. Издав эдикт, претор (мы будем вести речь именно о нем, так как именно его эдикты получили особенно важное значение) не был лишен права отступить от своего эдикта, его дополнить, изменить и т.д. По-видимому, на этой почве бывали злоупотребления. Сулле пришлось издать закон, которым предписывалось преторам обязательно придерживаться своих постоянных эдиктов, то есть эдикт стал обязательным для претора (так как имя Суллы было "Корнелий Сулла", то этот закон назвали lex Cornelia). Но вот кончался служебный год данного претора, кончалась его власть, утрачивал силу и его эдикт; для нового претора он не был обязателен. Но, разумеется, если в эдикте данного претора, формально обязательном только в течение одного года, какой-нибудь вопрос разрешался очень удачно, удовлетворял потребность, то вновь вступавший в должность претор придерживался правила "от добра добра не ищут" и включал соответствующую часть эдикта предшественника в свой эдикт. Так получилось, что в эдиктах была такая часть, которая переходила из эдикта в эдикт, edictum tralatieium, переходящая часть эдикта, и была другая часть, вводимая тайным претором впервые, edictum novum. По мере перехода от республики к монархии переходящая часть эдикта все более возрастала. Во II в. н.э. император Адриан поручил юристу Юлиану установить постоянную редакцию эдикта; Юлиан эту работу выполнил. Установленная им окончательная редакция получила название Edictum perpetuum, но уже в новом, специфическом значении: специальным сенатусконсультом, изданным при Адриане, было запрещено магистратам делать отступления от утвержденной редакции Edictum perpetuum (это право сохранено только за императором).

Преторский эдикт явился очень важным и богатым источником нового права. С конституционной точки зрения это может показаться загадочным: римскому претору (как и другим магистратам) никогда не принадлежала законодательная власть: каким же образом претор мог творить новое право, и почему эту узурпацию власти терпели? Тут нужно обратить внимание на особенности государственной жизни, государственного строя Рима. Претор был, конечно, органом не надзаконным, а подзаконным; он был обязан закон уважать. Применяя закон, претор иногда наталкивался на пробел в законодательстве. А перед претором стоят живые люди, которые просят ответа и которым нельзя предложить подождать до того времени, когда народное собрание издаст закон на данную тему. Вот тут и приходил на помощь претор. Начал претор с того, что стал своими средствами усиливать практическое значение норм цивильного права, помогать их применению: преторский эдикт был использован adiuvandi iuris civilis gratia, для того чтобы помогать применению цивильного права, то есть когда претор с помощью своего эдикта и указанных в нем средств защищал отношения, уже признанные цивильным правом. Затем претор стал на путь восполнения пробелов в цивильном праве, он стал действовать iuris civilis supplendi gratia. Отсюда было недалеко до внесения поправок в явно устаревшее законодательство: претор стал действовать iuris civilis corrigendi gratia. Правотворческая роль преторов облегчалась тем, что они ее исполняли с крайней осторожностью, не производя крутой ломки сложившегося права, а только понемногу, постепенно внося в него назревшие исправления. При этом в эдикт попадали в большинстве случаев нормы, уже вошедшие в жизнь в качестве обычного права, так сказать, оправдавшие себя на практике. На преторское правотворчество смотрели как на удобное средство не слишком часто прибегать к законодательной власти. Пускать в ход законодательный механизм было делом довольно сложным: а между тем жизнь не стояла на месте, она развивалась, появлялись новые запросы, требовавшие удовлетворения. К тому же претор или сам был авторитетным юристом, или в своем совете (consilium prudentium) имел выдающихся юристов, так что нормы эдикта по общему правилу оказывались на должной высоте.

Претор - не судья в том смысле, как мы теперь понимаем это слово. Претор сам не решал споров. Он дает направление делу, организует процесс. Когда притязание истца и возражения ответчика против иска становятся претору известными, он передает спорное дело на разрешение назначавшегося им (из общего списка избранных для этого дела лиц) судье. Этот судья потом выясняет конкретные обстоятельства дела и разрешает его в соответствии с указаниями, полученными от претора. Imperium, принадлежавшее претору (курульному эдилу, правителю провинции), позволяло ему издавать приказы, обязательные для исполнения. Пользуясь этой властью, претор вводил в практику процессуальные правила, штрафы (так называемые санкции).

Так преторский эдикт стал очень важным источником римского права; на его основе сложилась целая система преторского права, называвшегося также гонорарным правом (ius honorarium, от слова honores - почетные должности магистратов). Если сопоставить эту систему преторского права с цивильным, можно наметить такие различия между ними.

1. Ius civile имеет силу на территории всего государства, если только в самом законе не ограничена территория его применения; эдикт действует только на той территории, в пределах которой осуществляет свои функции данный магистрат. Впрочем, практически это различие значительно смягчалось тем, что магистраты широко заимствовали один у другого содержание эдиктов.

2. Ius civile имело силу на неопределенное время, впредь до отмены того или иного закона; эдикт сохраняет силу только на время службы магистрата, издавшего этот эдикт. Но благодаря edictum tralaticium некоторые постановления эдикта сохраняли силу в течение долгого времени.

3. Ius civile исходит от законодательного органа (и включает в себя обычное право). Претор (и другие магистраты) не имеет законодательной власти, он не создает новых норм, но предоставляет новые средства защиты.

В случае коллизии между правом цивильным и преторским перевес был на стороне преторского права; к этому приводило то обстоятельство, что в руках претора было руководство гражданским процессом. Разумеется, все это - в рамках определяющего значения базиса: решали вопрос законы экономики; но так как преторский эдикт быстрее откликался на всякие изменения в производственных отношениях, то он и имел большее практическое значение. Параллелизм цивильного и преторского права сохранился вплоть до Юстиниана, когда произошла унификация римского права.

Вот этим республиканским правом магистрата издавать эдикты и воспользовались принцепсы, чтобы прикрыть свое самовластие. Формально принцепс был облечен правомочиями республиканских магистратур и имел, в частности, право издавать эдикты. Но это была только оболочка; по существу же это было совсем другое. Эдикт претора, курульного эдила, правителя провинции - это программа их деятельности, обязательная для них самих; эдикты принцепсов - это нормы, обращенные к населению и обязательные для населения.

Есть еще одна, специфически римская форма образования права: это - деятельность юристов. Юристы занимали в римском обществе совсем особое положение, какое едва ли принадлежало юристам еще где-нибудь и когда-нибудь. Этому способствовало то обстоятельство, что профессией юриста занимались преимущественно представители верхушки господствующего класса рабовладельцев, лица, занимавшие нередко высокое положение в государстве в должности консулов, преторов и т.д. За ними и в официальном мире, и в общественном мнении господствующего класса признавался большой авторитет: auctoritas iuris prudentium в римской жизни имела большое значение. Консультационная практика служила средством приобрести популярность и уважение в общественной жизни. А насколько в Риме было распространено обыкновение обращаться за консультацией к юристу, можно судить, например, по такому факту. В одном месте Дигест (XXXI, 1. 88 § 17), принадлежащем юристу Scaevola, рассказывается, как одно лицо сочло нужным сказать про себя, что оно написало завещание sine ullo iuris perito, то есть без всякого юриста (такое же указание мы встречаем в одной надписи на гробнице). Факт упоминания об этом свидетельствует, что совершение юридического акта без консультации с юристом было бросавшимся в глаза исключением, о котором стоит сказать, а правилом было обращение при совершении актов юридического значения за консультацией к юристу. Авторитет, которым пользовались юристы, был очень велик не только в глазах граждан, но и в глазах судебных магистратов, присяжных судей и даже в глазах принцепса, когда республиканский строй сменился принципатом.

Со слов своего отца Цицерон рассказывает о юристах прежнего поколения, каким они пользовались почетом, как они прохаживались по форуму, показывая, что они готовы давать советы гражданам, что к ним обращались не только по вопросам права, но и по семейным и хозяйственным делам - о выдаче дочери замуж, о покупке усадьбы, об обработке поля. (D.1.2.2.37: раннему юристу эпохи республики Гаю Сципиту Назиле государство предоставило дом на Главной улице (близ форума), чтобы легче было обращаться к нему за консультацией).

Не нужно, конечно, это понимать в каком-то обезличенном виде, что всякий юрист одинаково пользовался авторитетом: имело значение, кто дает заключение, и каковы его достоинства; но знающие юристы были настолько популярны, что иной раз вместо аргументации по существу мы встречаем в пользу известного мнения только ссылку, что так же смотрит по этому вопросу такой-то авторитетный юрист.

В раннереспубликанский период вплоть до начала III в. до н.э. в качестве юристов выступали жрецы, понтифики. В их руках сосредоточивалось толкование права (обычаев и закона). Понтифики одни знали ритуал юридических актов и судебных процедур; к понтификам (выходившим из господствующего класса и служившим господствующему классу) приходилось каждый раз обращаться за консультацией: можно ли в такой-то день судиться (ибо существовал особый, не публиковавшийся, календарь, по которому были выделены особые дни, в которые не могло совершаться никаких процессуальных действий), какие нужно произнести слова и совершить действия перед магистратом, а также и по существу: как решить возникший спор; и понтифики давали ответы, как какие-то оракулы, без всякой мотивировки. Сама юстиция, судебная деятельность постепенно стала принимать светский характер; но толкование права оставалось монополией понтификов, как замкнутой касты, вплоть до того, как (в 304 г. до н.э.) писец главного понтифика Флавий опубликовал во всеобщее сведение и календарь, и собрание исковых формул; а через 50 лет в состав коллегии понтификов были допущены плебеи, и первый же верховный жрец (pontifex maximus) из плебеев, по имени Tiberius Coruncanius, стал давать юридические консультации публично, таким образом секреты касты стали общеизвестными.

Основные формы деятельности римских юристов выражались тремя глаголами: respondere, cavere, agere. Respondere означает "давать ответы, консультации", в данном случае по вопросам права. Эти responsa юрист давал на городской площади публично, вокруг него находились молодые слушатели, auditores, желавшие получить юридическое образование (отсюда произошло и наше обыкновение называть аудиторией не только помещение, где читается лекция, но и самих студентов, слушающих или, по крайней мере, присутствующих на лекции; когда лектору задают вопрос: "Довольны ли вы своей аудиторией в этом году", то именно имеют в виду студентов: присутствуют ли они только или слушают и как присутствуют и т.д.). Cavere - буквально "предвидеть", "остеречься"; в данном случае - редактировать юридические акты, ибо таким путем можно остеречься от невыгодных последствий. Agere - действовать на суде. Тем не менее, юристы не выступают на суде в качестве адвокатов; в Риме в этой роли выступала особая категория людей, oratores; а юрист только руководил истцом или ответчиком, как ему вести себя на суде. При Плинии (середина I в. н.э.) шли споры о допустимости гонорара за выступление защитника, о максимальном размере гонорара в 10 000 сестерций (около 500 р.) и о допустимости требования аванса гонорара (Hlin. Epist. V. 21; Taciti. Annali, 11, 5-6).

Особенно важна была первая функция - respondere. В республиканском Риме ответ юриста, responsum, признавался судом для себя обязательным. Получалось так, что слова юриста было достаточно для образования нормы цивильного права: поэтому-то деятельность юристов в Риме - один из источников права, в смысле формы образования права. С переходом к принципату такое влиятельное, независимое положение юристов было для принцепса не особенно приятно. Император Калигула издал распоряжение, что право давать ответы на поступающие вопросы с обязательной силой для суда принадлежит только самому Калигуле. Надо, впрочем, сказать, что, издав такое распоряжение, Калигула не пользовался своим правом. Реальное значение получила другая мера. Для того, чтобы поставить юристов в зависимость от себя, а их правотворческую работу взять под свой контроль, принцепсы, начиная с Августа, стали признавать только что описанное право юристов давать ответы на поступающие вопросы и тем влиять на правообразование не за каждым юристом, а лишь за теми, кому принцепс давал ius respondendi, право давать ответы, в качестве особой привилегии. (Когда некоторые юристы просили дать им ius respondendi, Адриан ответил: "Это право не испрашивается, им награждаются").

Поскольку такое право давал принцепс, ответы таких юристов, которые были наделены ius respondendi, были объявлены обязательными для судей (конечно, при условии, если выяснялась правильность фактов, указанных в вопросе). Юристы, наделенные ius respondendi, не были обязаны даже мотивировать свои заключения; это очень характерно: ответ юриста и по внешней структуре, и по обязательной силе стоял наравне с рескриптами самих принцепсов. К тому же с вопросами к юристам обращались не одни граждане, но также и должностные лица, даже сами судьи, которые потом выносили решения на основании ответов юристов. Юристы, не получившие ius respondendi, сохранили право давать консультации по поступающим к ним запросам, но только эти консультации могли иметь вес своей солидностью и убедительностью, формальной обязательной силы они не имели. Давая ius respondendi, императоры придавали значение классовой принадлежности юриста. Юрист Помпоний (наделавший студентам неприятность: он оставил нам сочинение об источниках права, на котором построена вся эта лекция; не будь Помпония, студенты имели бы одной лекцией по римскому праву меньше) сообщает, что сначала ius respondendi давалось только юристам, принадлежавшим к сенаторскому сословию; из другого привилегированного класса - всадников это право получали только немногие (первым получил его юрист Сабин). Сам Помпоний не квалифицирует ответы юристов как источник права, но юрист Гай (II в. н.э.) определенно говорит, что юристам, получившим ius respondendi, предоставлено iura condere, то есть (возможность) творить право; и в императорских конституциях не раз ответы классических юристов (Папиниана, Павла, Ульпиана) обозначаются как iuris forma (C.I.6.37.12; 5.71.14; 9.41.11; 9.22.11 и т.д.).

Наука и практика, разработка права и правотворчество были в Риме связаны между собой; практический юрист был и теоретиком, и творцом новых норм, получавших обязательную силу. Были фамилии, в которых занятие юриспруденцией переходило из поколения в поколение: Клавдии, Муции, Элии и др. Профессия юриста в Риме была одной из самых почетных; наиболее влиятельные должности обыкновенно предоставлялись юристам. Конечно, число юристов было большое, и не всегда между ними было полное единомыслие. Разногласия обозначались словами ius controversum; отсюда в нашем современном языке термин "контроверза" для обозначения различия мнений по такому-то вопросу.

Юридическая литература - самый замечательный продукт духовной жизни римского народа. Если в других областях литературы римские авторы были нередко подражателями, то в области юридической литературы римляне были оригинальными авторами. К сожалению, для историков права (и к удовольствию для студентов-юристов) очень многое из творчества римских юристов до нас не дошло. (В подлинных рукописях или в копиях, современных данному автору, от римских юристов не дошло ничего. Даже Институции Гая дошли только в копии, составленной примерно на 300 лет позже составления Институций и содержащей, вероятно, некоторые изменения первоначального текста. Главный источник - Дигесты).

Поскольку нас интересует, главным образом, классическое право (а это - право трех первых столетий н.э.), то я очень коротко скажу о некоторых юристах республиканского периода, а затем остановлюсь на римских классических юристах. Во II в. до н.э. выделялся Публий Муций Сцевола. Про него Помпоний говорит, что он, вместе с Брутом и Манилием, заложил фундамент гражданского права, ius civile fundaverunt. Еще больше славился, как юрист, его сын - Квинт Муций Сцевола (конец II - начало I в. до н.э.), верховный жрец, убитый партизанами Мария (в 82 г. до н.э.). Его перу принадлежит первый курс частного права, первое систематическое изложение частного права, ius civile, в 18 книгах. Квинт Муций Сцевола славился также в качестве профессора права; в числе его учеников был знаменитый юрист - Аквилий Галл. Позднейшие юристы всех республиканских юристов обозначали термином octeres, старики.

Поразителен тот факт, что золотой век римской юриспруденции, классический ее период, совпадает с переходом к империи. Казалось бы, с исчезновением республиканской свободы (для господствующего класса, конечно) не создавалось почвы для периода "расцвета". Но, видимо, тут сказалась надобность для самих принцепсов укреплять свое положение построениями юристов; к тому же юристы принадлежали к господствующему классу; кроме того, приходилось открыть для деятельности юристов широкий простор еще и потому, что общественные отношения к этому времени стали довольно сложными, стали сказываться противоречия между отдельными группами господствующего класса, и без помощи юристов принцепсам обойтись было довольно трудно.

Как бы на пороге классического периода стояли два крупных юриста I в. н.э.: Лабеон и Капитон (М. Antistius Labeo; С. Ateius Capito). Историк Тацит называет их "мировой красой", decora pacis. Они были политическими противниками и по научным взглядам не были единомышленниками. Лабеон - неукротимый республиканец. Капитон - приверженец монархии. О преклонении Капитона перед принцепсом до нас дошло много рассказов почти анекдотического характера. Приведу один из них. Некий грамматик (по-нашему - филолог) как-то в разговоре стал критиковать с чисто стилистической стороны один оборот, употребленный императором Тиберием в только что произнесенной им речи. Капитон оборвал его, указав, что если этот оборот до настоящего времени был действительно не совсем латинским, то отныне это - самый правильный и красивый оборот речи, поскольку его употребил император. Неумеренному монархисту критик ответил: "Ну, знаешь, Капитон, императору принадлежит власть давать права гражданства людям, но не фразам".

Римские юристы, как уже было сказано, принадлежали в большинстве своем к высшему слою общества. Будучи богатыми людьми, они выполняли свою профессиональную работу бесплатно. В источниках, например, отмечается как диковинка, что юрист Сабин (который происходил из необеспеченной семьи) брал плату за обучение праву. Материальная обеспеченность римских юристов позволяла им развивать очень большую научную деятельность. Про юриста Лабеона Помпоний сообщает, например, что Лабеон делил год на две половины: 6 месяцев он оставался в Риме и посвящал свое время своим ученикам. Потом удалялся из Рима в свое имение и там писал свои произведения. При таких условиях работы он оставил после себя 400 libri (правда, liber не соответствует нашему тому, он меньше его; все же продуктивность надо признать огромной). Интересы Лабеона не ограничивались одной юриспруденцией; он был силен в философии, истории, художественной литературе.

Лабеон и Капитон были, по существу, основателями двух направлений в юриспруденции или двух школ, получивших название и известность не по их именам, а по именам их учеников: Прокула, последователя Лабеона, и Сабина, последователя консервативного Капитона; отсюда - школа прокульянцев и школа сабиньянцев. Те положения, которые разделяли эти две школы, детально нам неизвестны, но общее направление той и другой школы мы знаем со слов Помпония, который говорит, что Капитон и его школа in his, quae ei tradita fuerant, perseverabat, держался старины, традиций; напротив, Лабеон был смелый новатор: plurima innovare instituit. Из прокульянцев, в качестве выдающихся представителей, кроме самого Прокула, нужно назвать Цельза-отца и Цельза-сына. В рядах сабиньянцев очень крупной фигурой был сам Сабин, а затем Юлиан - редактор Edictum perpetuum; Помпоний (II в. н.э.) и его современник - Гай. Этот последний имел большую известность своим учебником, названным Институции. Большая часть этого учебника дошла до нас, причем наши знания о содержании этой книги продолжают пополняться. Институции Гая до 1816 г. были известны только в извлечении, содержавшемся в законе Вестготского королевства - lex Romane Wisigothorum. В 1816 г. германский историк Нибур, работая в Веронской библиотеке, обнаружил один палимпсест (т.е. рукопись на рукописи: ценный материал использовался дважды): сверху сочинения блаженного Иеронима, а под ним оказались Институции Гая. В дальнейшем разыскали еще несколько отрывков из этого сочинения. В последний раз - в 1933 г. Теперь, вероятно, мы владеем этим сочинением уже сполна. Гай был провинциальным юристом; в смысле творческой силы - юрист не первоклассный, но прекрасный систематик права и исключительный педагог. Его Институции были положены в основу Институций Юстиниана. А система изложения материала (по схеме: personae - лица, res - вещи, actiones - действия, иски) сохранилась не только в течение веков, но даже тысячелетий: по институционной системе составлен, например, действующий во Франции Гражданский кодекс. (Институции Гая имеются в русском переводе Дыдынского, 1891 г.).

В конце II в. и в III в. жили самые выдающиеся классические юристы: Папиниан, Ульпиан, Павел. Из них всех ярче Папиниан, ярче и по таланту, и по моральному облику. В эпоху раболепной лести и угодничества перед императорами Папиниан погиб при следующих обстоятельствах. Император Каракалла убил своего соправителя Гету и дал Папиниану поручение написать специальный трактат, в котором оправдывалось бы это убийство. Папиниан с негодованием отверг предложение и ответил, что убийство легче совершить, чем оправдать, и что совесть не позволяет ему писать такой оправдательный трактат. За этот ответ Папиниан был умерщвлен по приказу Каракаллы в 212 г.

Очень плодотворными и популярными были и два других юриста из этого созвездия - Ульпиан и Павел; достаточно сказать, например, что в Дигестах Юстиниана, представляющих систематическое собрание отрывков, фрагментов из сочинений (тридцати семи) римских юристов, содержится 9123 фрагмента, и из них 2080 из сочинений Павла.

После этого классического периода начинается упадок юриспруденции; из более или менее выдающихся юристов можно назвать юриста IV в. Модестина. Упадочный характер юриспруденции наглядно сказался в так называемом законе о цитировании, изданном императорами Феодосием II и Валентинианом III в 426 г. На место творческой деятельности вводится чисто механический прием: этим законом было установлено, что для суда обязательны сочинения пяти юристов - Папиниана, Ульпиана, Павла, Гая и Модестина; разрешается еще ссылаться на сочинения тех юристов, которые цитируются в трудах названных пяти юристов, но при условии представления в суд самих сочинений цитируемых юристов (при отсутствии книгопечатания - трудновато). В случае разногласия между цитируемыми юристами вопрос должен решаться большинством голосов; если большинства нет (например, по данному вопросу имеются указания в трудах только 4 из названных юристов, причем двое из них держатся одного взгляда, два других - иного взгляда), обязательно то мнение, которого придерживался Папиниан.

Все крупнейшие юристы Рима вели преподавание, притом - с одной стороны, в форме лекций (это означалось термином instituere, почему учебник права носил название "Институции"); с другой стороны - в форме указаний в беседе по практическим казусам, по которым к юристу обращались за консультациями; это обозначалось словом "instruere" (инструктировать). Такие беседы велись первоначально "походя". Ко II в. н.э. относится упоминание Авла Геллия о существовании в Риме stationes ius publice docentium - публичные юридические школы. В Дигестах чаще упоминается термин auditoria; видимо, это одно и то же. Кроме Рима юридические школы были и в провинции (из них самая знаменитая - бейрутская).

Нужно, наконец, иметь представление о сочинениях римских юристов. Но говорить, какие работы принадлежат тому или иному юристу, бесполезно, ибо запомнить такие данные было бы невозможно, да и ни к чему (у них одинаковые названия сочинений). Для того, чтобы быть образованным юристом, достаточно иметь понятие об основных видах, на которые можно классифицировать необозримое творчество римских юристов. Прежде всего, все крупные юристы занимались изучением и комментированием как цивильного, так и преторского права. При этом в основу изучения цивильного права обычно клали сочинение Сабина, и все позднейшие произведения в этой области обыкновенно называли libri ad Sabinum, книги в дополнение, в развитие, в истолкование названного сочинения Сабина. Разработки преторского права назывались libri ad edictum (так как преторское право содержалось в эдикте). Наряду с такими работами, которые были посвящены или цивильному праву (libri ad Sabinium), или преторскому (libri ad edictum), были и такие работы, которые объединяли и цивильное, и преторское право и назывались дигестами (не следует их смешивать с Дигестами в кодификации Юстиниана: о них будет дальше речь отдельная). Это - третья группа римской юридической литературы. Четвертую группу составляют элементарные учебники и учебные пособия: институции (о них уже шла речь); сентенции (основные понятия юридической науки и т.п.). Пятую группу составляют сборники практических казусов под названием или "вопросов" (quaestiones), или "ответов" (responsa). "Quaestiones" обыкновенно представляют собой подробно мотивированные решения спорных вопросов общего значения; responsa - краткие ответы по применению к отдельным казусам правовых норм. Шестую группу сочинений образуют notae, заметки и отзывы на работы других авторов. И, наконец, седьмую и последнюю группу составляют монографические исследования отдельных вопросов права.

Накопившийся к V в. н.э. огромный материал юридических норм требовал объединения, систематизации, вообще - приведения в порядок. К этому времени выработалась такая терминология: императорским законам присвоили исконное название - leges, а все остальное частное право объединили термином ius. Из кодификационных работ до Юстиниана можно упомянуть об опубликованном в 438 г. Кодексе Феодосия II - Codex Theodosianus (в 16 кн.), объединившем законы императоров, начиная с Константина. Но главное значение имеет кодификация, выполненная в VI в. Юстинианом. В результате этой кодификационной работы было создано несколько сборников, составивших позднее Corpus iuris civilis (свод гражданского права), служащий для нас основным источником познания как классического римского права, так и более позднего права Юстиниановой эпохи. Дело в том, что Юстиниан кодифицировал и классическое право, поскольку оно сохранило значение. Временами классическое право кодификаторы подправляли, модернизировали, но усилиями исследователей удается восстанавливать, в каком виде было классическое право.

Задумывая кодификационную работу, Юстиниан захотел достигнуть сразу двух целей, которые не совсем соответствовали одна другой. Одна цель состояла в том, чтобы выполнить чисто практическую задачу - дать такой сборник, который всецело отвечал бы запросам дня, отразил бы в себе самые последние положения законодательства и был бы вполне доступен для практиков, для практического применения, звучал бы в унисон с современностью. Но рядом с этим Юстиниан задался другой, научной целью. Ему хотелось одновременно разрешить научную задачу: выполнить научную работу в области истории права - сохранить для науки и классическое римское право, даже древнейшее законодательство 12 таблиц, дать источники познания права. Но эти две задачи были несовместимы. Нельзя и сохранить старину, и идти в ногу с нынешним днем в одном и том же законодательном сборнике. И получилось, что ни та, ни другая задача полностью и до конца разрешения не получила.

Для проведения кодификационной работы Юстиниан назначил в 528 г. комиссию в составе 10 членов, в числе которых был начальник императорской канцелярии (magister officiorum) Трибониан и константинопольский профессор права Феофил. В противоречие с задачей сохранить для науки исторические правовые акты была преподана кодификационной комиссии инструкция откинуть вводные части (преамбулы) императорских конституций, не имеющие практического значения, устранить противоречия и окончательно принятый материал изложить в ясной и точной форме. В первую очередь были кодифицированы императорские конституции, и в результате получился Codex в 12 книгах, получивший название Codex Iustinianus; это было первое издание, вскоре (через какие-нибудь 5 лет) переработанное.

После этого комиссия взялась за кодификацию ius, сочинений римских юристов. Эта работа специальной конституцией 15 декабря 530 г. была возложена на Трибониана. Работа была выполнена довольно быстро, и уже в 533 г. был обнародован сборник в 50 кн. под названием Digesta ("собранное") или Pandectae ("все вмещающее").

Параллельно с этой работой шло составление элементарного учебника по гражданскому праву, под названием Institutiones. Однако и этому сборнику была придана сила закона. При составлении Институций для кодификаторов образцом послужили Институции Гая, из которых взято в значительной части и само содержание.

Одновременно с составлением Институций и Дигест была выполнена очень важная работа по подготовке переиздания Кодекса. Юстиниан не ограничился тем, что поручил комиссии устранить имеющиеся в законах противоречия. Он в законодательном порядке разрешил ряд спорных вопросов гражданского права. Он применил тот же методический прием, которым пользуются научные работники, задумавшие издать учебник или курс: они дают сначала ряд монографий по узловым вопросам, а затем на базе этих подготовительных работ приступают к составлению курса. Так и Юстиниан сначала отдельными законодательными актами разрешил ряд контроверз, спорных вопросов гражданского права. Получился небольшой сборник под названием "Quinquaginta decisicnes", то есть 50 решений (их было на самом деле больше, но в официальный сборник вошло 50). На основе этой подготовительной работы и других материалов был вновь пересмотрен составленный в начале кодификации Кодекс, опять в том же направлении: была поставлена цель изъять все устаревшее, примирить противоречия, устранить повторения, а если изменившиеся условия требовали изменения закона, произвести такие изменения. Так получился Codex Iustinianus repetitae praelectionis (повторное, второе издание) 534 г. Одновременно с его утверждением утратил силу Кодекс первого издания, а также Конституции, изданные в промежутке между двумя изданиями Кодекса.

Немного надо остановиться на важнейшем из этих сборников - Дигестах. Из него узнаем классическое право. Составителям было предложено пользоваться исключительно произведениями тех юристов, которым императоры предоставляли ius respondendi. Однако компиляторы, несмотря на такую инструкцию, сделали исключение для трех юристов республиканского времени (основанием было то, что в те времена ius respondendi еще не существовало). Республиканскими юристами, использованными в Дигестах, были Квинт Муций Сцевола, Алфен и Элий Галл. По словам самого Юстиниана (в Конституции Tanta о введении Дигест), было использовано (в круглых цифрах) до 2000 книг, содержавших 3 миллиона строк. Радуясь выполнению своего заветного плана, Юстиниан немного увлекся: исследователи римского права насчитывают 1625 книг, из которых использовано 9123 фрагмента. Но эта поправка не изменяет общего характера работы как грандиозной. Составителям были развязаны руки в направлении устранения повторений и противоречий (как внутри самих Дигест, так и между Дигестами и Кодексом), а также устранения всего лишнего, устаревшего, отжившего. Но составители Дигест использовали эту свободу чрезмерно широко: они позволяли себе не только сокращения, но и прямое изменение текста, направленное на модернизацию того или иного института гражданского права. Все термины, говорившие об явлениях и отношениях прежних этапов развития и не имевшие актуального значения ко времени составления этой компиляции, подкрашивались под современный цвет, заменялись терминами, обозначавшими эти же самые институты в их современном для компиляторов виде, или даже только родственные с ними институты. Современным историкам права пришлось много поработать над восстановлением первоначального текста. А именно для марксистской науки это особенно верно. Марксист должен изучать право без отрыва от экономики. А экономика II в. и VI в. весьма различны. Следовательно, когда мы имеем отрывок из сочинения юриста II в., а в действительности этот текст относится не ко II в., а к VI в., так как он переделан составителями сборника, то мы неправильно его истолкуем, так как поставим этот текст в связь не с теми экономическими условиями, какие его вызвали. Такого рода изменения подлинного текста классического юриста в науке называются интерполяциями (от слова interpolare, подновлять, D.18.1.45; Cic. In. Verrem III.58 и др.). В Библиотеке Ленина есть специальный индекс (указатель) интерполяций. Затем, в 14 издании Corpus iuris civilis, Моммзена и Kruger, 1922 г., в конце I т. показаны интерполированные места. Нужно различать, однако, разные искажения. Не все они называются интерполяциями. Прежде всего, не забудьте, что тогда еще не был изобретен типографский станок, так что и литературные произведения, и законодательные акты переписывались от руки, и переписчик мог допустить ошибку. Ее можно установить путем сличения рукописей. Это - не интерполяция. Далее, иногда читатель рукописи делал какое-нибудь замечание на полях или между строк по поводу прочитанного. Это - глоссемы, которые были еще до компиляции. А потом переписчик по ошибке включает замечание в текст: Комиссия Трибониана здесь ни при чем. Далее, от интерполяций нужно отличать средневековые глоссы (потому и глоссаторы), толкования римских текстов, часто извращавшие значение и смысл норм. Надо сказать, что глоссаторам (это - юристы XII в., когда в Болонье возобновилось изучение римского права; юристы, которые не ставили перед собой задачи творческого изучения римского права, но обратились к истолкованию Corpus iuris civilis в духе своего века, а это был век схоластики), так вот этим глоссаторам недоставало общего образования, прежде всего - исторического. И в результате в этих глоссах - множество ошибок, иногда анекдотического характера. В республиканском Риме законы получали наименование по имени того магистрата (должностного лица), по инициативе которого закон принят. Так вот, некий Фуфий Каниний провел закон, который ограничил рабовладельцев в том отношении, что запретил отпускать на свободу по завещанию свыше известного числа рабов (мысль тут была та, что вольноотпущенники, недавние рабы, могут использовать права свободного человека для борьбы с рабством - "дрожжи"). Закон по имени Каниния называется lex Caninia. Глоссатор понятия об этом не имеет, и вот он начинает мудрить, чтобы объяснить, почему же закон называется lex Caninia (собачий закон). И вот додумывается до такого объяснения. Что по этому закону получается? Рабовладелец чувствует приближение смерти: использовать рабов после смерти не придется, мертвому рабы не нужны. А отпустить рабов на волю закон не разрешает. Так ведь такой рабовладелец напоминает собаку на сене, а собака по-латыни - canis; вот поэтому, рассуждает глоссатор, закон и назван lex Caninia. Есть и более замысловатые ошибки. Вы, конечно, помните слова Ленского перед дуэлью: "...и память юного поэта поглотит медленная Лета". Лета - река забвения в потустороннем царстве теней. Этим образом не один только Пушкин пользуется; к нему прибегает и юрист Плацентин: чтобы выразить ту мысль, что некоторые законы забыты, юрист написал, что Юстиниан испил из источника Леты, de letheo fonte potasse, испил из реки забвения. Глоссатор, не зная мифологии, истолковывает этот текст и поясняет его, исходя из слова "potasse" - пил: Юстиниан стал, говорит глоссатор, в конце жизни пить, а у пьющих память нередко слабеет: так вот он об этих законах и не вспоминал больше... Так вот эти все - более или менее курьезные ошибки - проникали в текст, но это - ненамеренное искажение текстов. А интерполяция - намеренное изменение для того, чтобы сделать текст более современным. Это не какие-то самочинные действия компилятора, они совершаются по прямому приказу Юстиниана.

Я хочу познакомить вас с методом открытия интерполяций: как это догадываются, что данный текст юридический был изменен? (На кофейной гуще?) Приемы применяются самые различные. Надо сказать, что в каждом отрывке из сочинений юристов имеется inscriptio, надпись, в которой указывается, из какого именно сочинения данный отрывок взят; а между тем, мы имеем еще в другом месте изложение этого отрывка. Сопоставление двух текстов, взятых из одного сочинения, но помещенных в разных местах, иногда раскрывает произведенную интерполяцию. Это будет ясно на следующем примере. В Дигестах (1.7.2) есть в одном месте извлечение из 1 кн. Институций Гая; там говорится, что возможно, между прочим, усыновление principis auctoritate, властью принцепса, его распоряжением. Но Институции Гая дошли до нас; мы ищем там этот самый текст в 1 кн. и находим его (Gai Inst. 1, 98), но там сказано: populi auctoritate, властью народа. Все становится ясным: Гай излагал исконное римское право, когда еще были народные собрания. Но ко времени Юстиниана о народных собраниях все давно забыли; власть сосредоточилась в руках императора; очевидно, что для того, чтобы сделать норму понятной для населения, компиляторы заменили слово "populi" словом "principis".

Иногда интерполяцию раскрывают на основании грамматической ошибки. Так, в одном месте Дигест (D.13.7.8.3) к слову pignus (залог), слову в латинском языке среднего рода, местоимение поставлено в женском роде "eat". Допустить, что римский юрист не знал грамматики (знал грамматику хуже студента юридического факультета), мы не можем: да и грамматику знать не нужно; например, и неграмотный русский не скажет "моя стул". В чем же дело? Все очень просто: более старая форма залога обозначалась термином fidutia, женского рода, к нему местоимение правильно было проставлено - eat. Так как в эпоху кодификации Юстиниана fidutia вышла из употребления, ее заменили словом pignus, а изменить местоимение забыли (и этим себя выдали). В некоторых случаях рука кодификатора чувствуется по самому стилю. Вот, например, в D.24.2.6 Юлиан говорит: uxores alii nubere non possunt, замужние женщины не могут выйти замуж за другого - классическая простота фразы; и вдруг рядом напыщенная фраза в византийском стиле: uxores migrare ad alium matrimonium nullam licentiam habent, то есть замужние женщины не имеют никакой возможности направиться в путь к другому брачному союзу: (цветы красноречия) классические юристы так не говорили, это - византийская фраза.

В учебнике вы встретите иногда цитаты. Надо сказать, как они расшифровываются. (Кабалистические знаки) D.17.1.22 § 2 = Дигесты, 17-я книга, 1-й титул, 22 фрагмент, в нем § 2. С.4.5.2 = Кодекс, 4-я книга, 5 титул, 2 зак. I.3.4.2. = Институции, 3-я книга, 4 титул, § 2. (Институции переведены на русский язык Раснером, 1888 г.).

Никакая кодификация не может остановить жизнь; не остановила ее и Кодификация Юстиниана. Понадобились новые законы. Поскольку они явились после законченной кодификации именно как новые, они получили название Новелл (novellae leges = новые законы). Юстиниан сборника Новелл не издавал; были частные издания такого сборника. Тем не менее, с XII в. Novellae были присоединены к Институциям, Дигестам и Кодексу: все четыре части вместе составили Corpus iuris civilis. Этот термин встречается впервые в XII в. у глоссаторов. Первое печатное издание под этим названием относится к 1583 г.

Надо заметить, что этим далеко не исчерпываются источники познания римского права. Имеет значение эпитафика, надписи (на надгробиях, на стенах, на камнях и т.д.). В них иногда излагаются законы, сенатусконсульты и т.д. Например, через надписи историческая наука узнала закон Юлия Цезаря о муниципиях (городских общинах); отношения колоната раскрываются подробнее благодаря надписям и т.д. Очень большое значение имеют папирусы, на которых писались документы, и официальные, и частные (Закон Каракаллы 212 г. - на папирусе). Эти последние интересны тем, что здесь перед нами не нормы, требующие определенного поведения, а (сама жизнь) практика, показывающая, как складывались отношения в действительной жизни. Такие документы дошли до нас не только в виде папирусов, но, например, на восковых таблицах, сложенных в виде книг и содержащих документы относительно различных сделок. Много таких восковых дощечек найдено, например, в Трансильвании; это - иллюстрации из жизни, помогающие лучше понять и смысл относящихся сюда норм.

Судьба римского права оказалась неодинаковой в каждой из двух половин, на которые после Юстиниана окончательно разделилась империя. В западной части на первых порах, с образованием германских княжеств, римское право сначала как будто умерло, но затем с XII в. ожило, влияние его все возрастало, и в процессе так называемой рецепции оно легло в основание законодательства всех западноевропейских государств. На Востоке Юстиниановские сборники продолжали действовать и после Юстиниана. Византийские императоры старались приспособить Юстиниановский Свод к вновь складывающимся условиям жизни. Появились дополнительные акты и сборники: в середине VIII в. император Лев издал Эклогу, это - извлечение из всех частей Юстиниановой кодификации с добавлением позднее изданных уставов (о землевладении; воинского; торгового). В конце 9 в. имп. Василий Македонянин издает Прохирон (ProceiroV nomoV, закон "под руками", настольная книга), сокращенное руководство для судей. При императоре Льве Мудром (преемнике Василия) изданы Базилики ("царские законы"). Нужно еще упомянуть Шестикнижие Арменопула (переработка действующего законодательства фессалонийским судьей Арменопулом, середина XIV в.). Этот сборник я упоминаю потому, что вплоть до революции он был действующим законом в нашей Бессарабии.

<< | >>
Источник: Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права – М.:, 2007 г. – 316 с.. 2007

Еще по теме Лекция N 2. Источники римского права:

  1. §1.Понятие источника в современном праве
  2. б) категории формы и содержания, применительно к источникам международного права
  3. Ф. К. фон Самка О РИМСКОМ ПРАВЕ В СРЕДНИЕ ВЕКА в изложении Е. Бутовича-Бутовского
  4. §3. Исключительные имущественные права (интеллектуальная собственность) и ноу-хау, используемые в предпринимательской деятельности
  5. Валерий Викторович Почуйкин Уступка права требования в гражданском праве
  6. § 1. Обычное право в отечественной науке XIX — начала XX в.
  7. Лекция N 2. Источники римского права
  8. Лекция N 5. Семейное право
  9. Научное наследие Д.Д. Гримма состоит в основном из книг и статей, посвященных истории и догме римского права, различным вопросам гражданского права и теории права
  10. Лекция 4. Источники (формы) права.
  11. Введение (обзор развития изучения науки римского права)
  12. Грани права
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -