§1. Купля-продажа (emptio venditio)

Договор купли-продажи оформляет соглашение о возмездном приобретении вещи. В римском праве обязанность продавца состоит в том, чтобы передать покупателю определенную вещь — товар (merx) — в спокойное владение (vacua possessio), а обязан­

ность покупателя — в том, чтобы перенести собственность на оп­ределенную сумму денег — уплатить цену (pretium).

Этот контракт синаллагматический: обязательство может воз­никнуть только как двустороннее и каждая из сторон может вчи­нить иск, только когда она уже приступила к исполнению своего обязательства.

С этим аспектом связан институт задатка (агга). Задаток в римском праве не является реальной гарантией заключения обязательства, как в греческом, где продавец получал право удержать задаток в случае одностороннего отказа контрагента от сделки, а покупатель в подобной ситуации мог взыскать за­даток в двойном размере. Arra представляет собой внесение части цены при заключении договора в доказательство того, что соглашение достигнуто (“argumentum est emptionis et ven­ditionis contractae”, — Gai., 3,139). С момента внесения задатка покупатель получал к продавцу исковое требование об испол­нении им своей обязанности.

Товаром может быть любая вещь in commercio^[381], как те­лесная, так и бестелесная. При покупке сервитута объектом приобретения является право установить сервитут, и обязан­ность продавца заключается в том, чтобы допустить (traditio vel patientia) возникновение сервитутного права на стороне приобретателя (D.19,1,3,2). Приобрести установленный серви­тут отдельно от вещи нельзя. При покупке установленного узуфрукта приобретается не сам узуфрукт, а право uti frui, которое может даже переходить по наследству (D.18,6, 8,2): от­ношение отличается от аренды тем, что плата за пользование вещью вносится единовременно и на стороне приобретателя возникает вещное право.

Объектом купли может быть будущая вещь: плоды с участка, приплод скота и проч.

ловной сети или охотничьего капкана. Цена определяется заранее, и сделка вступает в силу сразу же, независимо от будущего со­бытия. Если рыбак поймает нечто особо ценное, он будет обязан отдать это покупателю или уплатить судебную оценку такой ве­щи (D. 19,1,12). Если в сеть попадет совершенно ненужная покупа­телю вещь, он будет все равно обязан уплатить установленную цену.

Родовая вещь может выступать в качестве товара, только если ее количество и качество строго определены — genus limi­tatum. Оставить определение товара на усмотрение третьего ли­ца нельзя.

Размер цены также должен быть точно определен, хотя бы per relationem. Допустимость arbitrium boni viri вызывала сомнения среди классиков (Лабеон и Кассий считали такую сделку ничтожной, — Gai., 3,140). Юстиниан решил вопрос по­ложительно (С.4,38,15 а.530; 1.3,23,1). Классическому праву не­известно требование справедливой цены (iustum pretium). Только при Диоклетиане (С.4,44,2 а.285) была предусмотрена возможность отойти от контракта, если цена была занижена более чем вдвое — laesio enormis (чрезмерное злоупотребле­ние). В этом случае покупатель мог сохранить контракт, пред­ложив справедливую надбавку к цене — reductio ad aequi­tatem.

Цена должна заключаться в денежной сумме (numerata pecunia). Учителя сабинианской школы полагали, что ценой может быть любая вещь. Прокулианцы на это возражали, что в таком случае нельзя определить, что является ценой, а что то­варом, тогда как одна и та же вещь не может быть одновре­менно и продана, и внесена в качестве цены (“utramque rem videri et venisse et utramque pretii nomine datam esse absur­dum videri”, — Gai., 3,141).

Paul, 32 (33) ad ed., D. 19,4,1 pr:

Sicut aliud est vendere, aliud emere, alius emptor, alius venditor, ita pretium aliud, aliud merx, at in permuta­tione discerni non potest, uter emptor vel uter venditor sit, multumque differunt praesta­tiones. Emptor enim, nisi nummos accipientis fecerit, tenetur ex vendito, venditori sufficit ob evictionem se ob­ligare, possessionem tradere et purgari dolo malo, itaque, si evicta res non sit, nihil debet: in permutatione vero si ut­rumque pretium est, utrius­que rem fieri oportet, si merx, neutrius.

Как одно дело продать, другое — купить, одно — покупатель, дру­гое — продавец, так цена — одно, товар — другое. А при мене нельзя различить, кто из них покупа­тель, кто продавец, ведь предо­ставления сильно различаются. Ибо покупатель, если он не сделает деньги собственностью получате­ля, отвечает по иску из купли, продавцу же достаточно обязать­ся на случай отсуждения вещи, пе­редать владение и устранить злой умысел. Итак, если вещь не будет отсуждена, то он ничего не дол­жен; при мене же, если предостав­ление обеих сторон является це­ной, то вещь должна быть пере­дана в собственность каждому из них, если товаром — то ни одному.

Обязанности сторон в контракте купли-продажи асимметрич­ны: обязательству покупателя уплатить цену — dare — соответ­ствует facere на стороне продавца.

Обязанность продавца сводится к тому, чтобы обеспечить по­купателю habere licere — возможность обладать вещью.

Pomp., 9 ad Sab., D. 19,1,3 pr:

[Traditio]^[383] possessio- Передача владения, совершить ко- nis, quae a venditore fieri de- торую обязан продавец, такова, beat, talis est, ut, si quis eam pos- что, если кто-либо no праву om- sessionem iure avocaverit, tra- судит зто владение, оно не счи- dita possessio поп intellegatur, тается переданным.

Гарантия спокойного владения (vacua possessio) предполагает ответственность продавца, в случае если вещь отбирается у покупа­теля по суду (evictio) лицом, лучше управомоченным на нее, чем владелец (полным собственником или бонитарным собственником, по­лучившим владение раньше покупателя). Ответственность за evictio наступает не при всяком проигрыше процесса, но только тогда, когда его результатом является утрата вещи. Если победитель процесса умер, не оставив преемника, так что больше некому изъять вещь у покупателя, продавец не отвечает, раз покупатель сохранил облада­ние ею (D.21,2,57 рг). Если покупатель предпочел уплатить litis

aestimatio и оставить вещь у себя, то ситуация приравнивается к ку­пле у истца и первая сделка купли расторгается в силу concursus causarum. Теперь покупатель может не вносить цену, а уплачен­ную — истребовать посредством кондикционного иска.

Ответственность за эвикцию устанавливалась в двойном размере от полученной цены (in duplum), как и ответственность mancipio dans по actio auctoritatis, автоматически возникавшая из манципации, к которой генетически восходит договор купли-продажи. Если объек­том купли были res nec mancipi и манципация не производилась, стороны обменивались стипуляциями и продавец, в частности, давал покупателю гарантию “habere recte licere”, которая предполагала ответственность продавца в случае эвикции проданной вещи^[384]. Тако­го рода стипуляции приводит Варрон в сочинении “О сельском хозяйстве”, описывая продажу овец (oves, — Varro, de re rust., 2,2,6), коз (caprae, — Ibid., 2,3,5), свиней (sues, —Ibid., 2,4,5). При продаже упряжных и тягловых животных она не употребляется (Ibid., 2,5,10; 2,6,3; 2,7,6; 2,8,3), что вслед за швейцарским романистом середины XX в. Ф.Мэйланом логично трактовать как указание на совершение в этом случае манципации. Со становлением консенсуального контрак­та emptio venditio специальная стипуляция “habere licere” уже не давалась, так как эта обязанность (praestare) предполагалась содер­жанием самого договора.

IuL, 15 dig., D. 21,2,8:

Venditor hominis emptori praestare debet, quanti eius interest hominem venditoris fuisse, quare si partus ancil­lae sive hereditas, quam servus iussu emptoris adierit, evicta fuerit, agi ex empto potest: et sicut obligatus est venditor, ut praestet licere habere hominem quem vendi­dit, ita ea quoque quae per eum adquiri potuerunt prae­stare debet emptori, ut habeat.

Продавец раба должен отвечать пе­ред покупателем в объеме того, на­сколько тот был заинтересован в том, чтобы раб принадлежал про­давцу. Поэтому если дитя рабыни или наследство, которое раб принял по приказу покупателя, было ото­брано по суду, можно вчинить иск из купли: поскольку продавец обязыва­ется к тому, чтобы обеспечить спокойное обладание рабом, которого он продал, он также должен обеспе­чить покупателю, чтобы он имел и то, что могло быть приобретено через раба.

С целью установления ответственности за эвикцию покупа­тель мог также требовать совершения манципации, если объектом сделки была res mancipi (Paul., Sent., 1,13a,4). При этом, чтобы не утратить права требовать в дальнейшем передачи спокойного владения, прибегали к praesciptio pro actore (GaL, 4,131 а). Другим средством была stipulatio duplae (стипуляция об уплате двойной цеяы в случае эвикции), заключения которой можно было также потребовать посредством иска иэ купли — actio empti (D.21, 2,37,2). Стипуляция создавала на стороне покупателя требование ex stipulatu, независимое от контракта купли-продажи. Если же стипуляция не заключалась, продавец отвечал за эвикцию, пока сделка оставалась в силе.

В любом случае потребовать от продавца исполнения покупа­тель мог только после исполнения собственной обязанности, то есть уплатив цену (D.19,1,13,8).

Ulp., 32 ed., D. 19,1,11,2:

Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet id est tradere: quae res, si quidem dominus fuit vendi­tor, facit et emptorem domi­num, si non fuit, tantum evictionis nomine venditorem obligat, si modo pretium est numeratum aut eo nomine satisfactum.

И прежде всего продавец должен обеспечить переход самой вещи, то есть передать владение: этот акт, если только продавец был собст­венником, делает собственником и покупателя, если не был — то лишь обязывает продавца на слу­чай эвикции, если только уплачена цена или вместо нее дано обеспе­чение.

Ответственность за эвикцию определяется уплатой цены или предоставлением обеспечения, что согласуется с синаллагмати­ческим характером обязательства из контракта купли-продажи. Если с согласия продавца покупатель внес часть цены, а передан­ный ему товар затем был отсужден, то продавец отвечал в двой­ном размере полученной цены (D.19,1,13,9).

В классическом праве купля-продажа имеет строго обязательственный эффект, но в то же время этот контракт явля­ется основанием для переноса собственности. В связи с этим раз­вилось представление о том, что уплата цены (или предостав­ление обеспечения) является условием перехода собственности при передаче вещи в исполнение договора купли (traditio vendi­tionis causa).

Текст Институций Юстиниана (1.2,1,41) возводит это требова­ние к законам XII таблиц, одновременно объявляя его свойствен­ным и ius gentium, и ius naturale. Универсальность данного прин-

ципа находит воплощение и в форме манципационного обряда (символической купли — imaginaria venditio), когда переход пра­ва на вещь сопровождается вручением отчуждателю медного бруска “как бы вместо цены" (“quasi pretii loco”, — Gai., 1,119). Акт символизировал также установление личной связи (nexum) между сторонами, обязывавшей их к соблюдению сделки (fides). Возможно, именно требование заключения fides как условия воз­никновения режима usus auctoritas восходит к XII таблицам. Этот принцип “fidem emptoris sequi" (установить fides с покупателем, положиться на покупателя) упоминается в тексте Институций (1.2,1,41) среди условий перехода собственности venditionis causa и соответствует классическим установкам (ср. Alf. D.l8,1,40 pr).

Pomp., 31 ad Q.Muc., D. 18,1,19:

Quod vendidi non aliter fit accipientis, quam si aut pre­tium nobis solutum sit aut satis eo nomine factum vel eti­am fidem habuerimus emp­tori sine ulla satisfactione.

То, что я продал, становится соб­ственностью получившего, не иначе как если нам уплачена покупная це­на, или с его стороны дано обес­печение, или даже если мы пола­гаемся на верность покупателя без какой-либо гарантии с его стороны.

“Fidem sequi (habere)" означает “доверяться" в смысле “пола­гаться на чью-либо верность обязательству" (D.4,4,13 рг; 12,1,1,1; 26,7,3,8; 36,2,26,1; 45,2,9 рг; 46,3,39; Gai., 4,70), что отвечает поня­тию bona fides — нормативной основе контракта.

В классическую эпоху вступление в силу сделки купли-прода­жи (emptio perfecta) и перенос собственности при исполнении это­го контракта не зависят от уплаты цены (Gai., 3,139), но взаимное обязательство сторон получает окончательную определенность только с того момента, когда покупатель приступает к исполне­нию своей обязанности, то есть вносит цену (D.18,1,19; 19,1,6,1; 19,1,11,2; 27,9,1,4; 40,12,38,2; 49,14,5,1)^[385], а реальное положение приобретателя будет гарантированным, только если продавец не­сет ответственность за эвикцию. Относительность реальной пози­ции покупателя (восходящая к древнему режиму индивидуальной принадлежности в обороте), зависимость его положения от личной связи с продавцом, обязанным к auctoritas (реликт usus aucto-

ritas^[386]), и находит выражение в том, что продавец обязан обеспе­чить покупателю лишь habere licere.

Конечно, покупатель претендует на приобретение вещи в свое исключительное обладание (Labeo, 5 post, a lav. epit, D.18,1,80,3):

Nemo potest videri eam rem vendidisse, de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem transeat, sed hoc aut locatio est aut aliud genus contrac­tus.

Никто не может считаться про­давшим такую вещь, о собствен­ности на которую было уговорено, чтобы она не перешла к покупате­лю: это или наем, или контракт другого рода.

Тем не менее продавец не обязывается к dare, как это имеет место при обязательстве из стипуляции (Ulp., 34 ad Sab., D.18, 1,25,1):

Qui vendidit necesse поп Продавшему нет необходимости habet fundum emptoris face- обеспечивать, чтобы поле стало re, ut cogitur qui fundum собственностью покупателя, к че- stipulanti spopondit. му обязывается тот, кто торже­

ственно пообещал поле стипули-

рующему.

Ульпиан противопоставляет консенсуальный контракт bonae fidei вербальному контракту stricti iuris. Обязанность dare преследуется по actio certi ex stipulatu в объеме номи­нальной стоимости вещи (quanti ea res est), тогда как обя­занность facere из сделки bonae fidei (каковым является кон­тракт купли) позволяет кредитору взыскать положительный интерес. Традиционное мнение, что ограничение обязанности продавца передачей спокойного владения связано с не­доступностью dominium ex iure Quiritium перегринам, опро­вергается фактом распространения среди них стипуляции, предметом которой могла быть и обязанность dare. Ограниче­ние обязанности продавца обеспечением покупателю habere licere способствовало обороту прежде всего среди самих рим­ских граждан, управомоченных на приобретение по давности (в том числе от несобственника) и на Публицианов иск.

С древним режимом usus auctoritas связано и нестандартное распределение контрактного риска при купле-продаже.

Paul., 33 ad ed., D. 18,6,8 pr:

.„perfecta emptione pericu­lum ad emptorem respiciet, et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, per­fecta est emptio: quod si sub condicione res venierit, si qui­dem defecerit condicio, nulla est emptio, sicuti nec stipu­latio: quod si exstiterit, Pro­culus et Octavenus emptoris esse periculum aiunt: idem Pomponius libro nono probat.

...со вступлением купли в силу риск возлагается на покупателя. И если в отношении проданного ясно, что это, каково оно и сколько, и имеет­ся цена, и продажа безусловна, то купля является совершенной: пото­му что если вещь продана под усло­вием, то, если условие не исполнит­ся, купля ничтожна, так же как и стипуляция; если же исполнится, Прокул и Октавен говорят, что риск несет покупатель: это одобря­ет и Помпоний в девятой книге.

До реализации условия ответственность за возможный ущерб также ложится на покупателя: если вещь испорчена, то это происходит к его невыгоде, и только если товар погибнет (до наступления условия), сделка считается ничтожной. Равным обра­зом все приращения к проданной вещи идут в пользу покупателя (D.18,6,7). При безусловной сделке такое распределение контракт­ного риска приводит к тому, что, если до того, как товар был пе­редан, покупатель внес цену, в случае гибели вещи он не сможет потребовать деньги обратно. Правило “periculum est emptoris” (“контрактный риск несет покупатель”) нарушает принцип взаимности предоставлений: при невозможности исполнения со стороны продавца обязательство покупателя остается в силе. Пе­реход periculum в момент вступления контракта в силу отражает традиционное представление, по которому объект сделки ока­зывался в сфере контроля покупателя, независимо от факта пе­редачи владения.

После заключения контракта положение продавца, не пере­давшего вещь покупателю, уподобляется положению ссудоприни­мателя (D. 18,6,3): все плоды засчитываются в пользу покупателя; в случае кражи или ограбления продавец обязан передать свои иски (штрафные и нештрафные) покупателю (Nerat. D.l9,1,31 pr); продавец отвечает за dolus, за culpa, за custodia, и только дейст­вие непреодолимой силы освобождает его от ответственности за утрату или повреждение вещи (“fatale damnum vel vis magna sit excusaturum”, — Gai. D.19,6,2,1).

Если покупатель впадал в просрочку (mora accipiendi), прода­вец оставался ответственным только за dolus (Pomp. D. 19,6,18(17))

и мог возложить на покупателя расходы по содержанию вещи (как считали уже Секст Элий и Ливий Друз, — Cels. D.l9,1,38,1). Напротив, если покупатель задерживал уплату цены (mora de­bendi), то на нее начислялись проценты (usurae): в отличие от продавца, покупатель не отвечает в объеме положительного интереса контрагента (D.19,6,20(19)).

Продавец был обязан гарантировать качество товара. В про­тивном случае (например, если впоследствии выяснялось, что проданный земельный участок был обременен сервитутом, — D. 19,1,1,1) он отвечал по actio empti в объеме положительного интереса покупателя. Эдикт курульных эдилов налагал на про­давца обязанность проинформировать покупателя о недостатках товара и лежащих на вещи обременениях (правах третьих лиц и ноксальной ответственности) в рамках stipulatio duplae (D.21,1,28; 21,2,37,1). В случае если были обнаружены недекларированные пороки, edictum aedilicium предусматривал две линии поведения покупателя: либо отойти от сделки посредством actio redhibetoria (в течение шести месяцев со дня заключения контракта), либо по­требовать уменьшения цены посредством actio quanti minoris (в течение года).

Договор купли обычно сопровождали дополнительные согла­шения, модифицировавшие сделку (pacta adiecta in continenti^[387]), чтобы лучше учесть подлежащие интересы. Наибольшее значение имеют:

— lex commissoria, который ставил вступление контракта в силу в зависимость от уплаты цены;

— in diem addictio, по которому продавец получал возмож­ность отойти от сделки в случае поступления до определен-ного срока более выгодного предложения;

— pactum displicentiae, который ставил эффект сделки в за­висимость от одобрения качества товара покупателем.

Первоначально эти соглашения формулировались в основном как отлагательные условия: сделка не вступала в силу, пока не исполнялось условие. С одобрения Юлиана (D. 18,2,2,1; 18,2,4 рг) утвердилась конструкция резолютивного условия (известная уже Сабину, — D.41,4,2,3), так что с передачей вещи periculum и пло­ды от вещи переходили к покупателю и в его пользу тек срок давности (D.41,4,2,4; 18,3,5), но если условие не наступало, сделка автоматически расторгалась (D.18,1,3; 18,3,1), а плоды возвраща­лись продавцу (D. 18,2,6 рг; 18,3,4,1; 18,3,5). В эпоху поздней классики обе практики сосуществовали.

Ulp., 28 ad Sab., D. 18,2,2 pr:

Quotiens fundus in diem ad­dicitur, utrum pura emptio est, sed sub condicione resol­vitur, an vero condicionalis sit magis emptio, quaestionis est. et mihi videtur verius interesse, quid actum sit: nam si quidem hoc actum est, ut meliore allata condicione dis­cedatur, erit pura emptio, quae sub condicione resolvi­tur: sin autem hoc actum est, ut perficiatur emptio, nisi melior condicio offeratur, erit emptio condicionalis.

Раз в отношении участка заключе­но соглашение о поступлении луч­шего предложения до определенного срока, возникает вопрос, является ли купля безусловной и отменяет­ся с наступлением условия, или же купля является условной. И я по­лагаю, что, скорее, различие заклю­чается в том, как составлено со­глашение, ибо если оно составлено так, чтобы с поступлением луч­шего предложения контракт рас­торгался, то купля будет безу­словной сделкой, которая отменя­ется с наступлением условия; если же соглашение составлено так, чтобы купля вступала в силу, если не поступит лучшего предложе­ния, то купля будет условной.

Когда pacta представляли собой отменительное условие, воз­никали трудности процессуального характера, поскольку с наступлением условия сделка считалась ничтожной (D.18,3,4 рг), тогда как реальный эффект traditio сохранялся. Прокул рекомен­довал в таких случаях actio in factum (Proc. D.l 9,5,12^[388]), однако возобладало мнение Сабина (D.l8,5,6), который считал примени­мой для истребования товара actio venditi (Pomp. D.l8,1,6,1).

Особенностью lex commissoria, сформулированного как отме­нительное условие: “пусть вещь считается некупленной (inempta), если к определенному сроку не будет уплачена цена’*, — было то, что расторжение сделки зависело от воли продавца. Если, напри­мер, до наступления срока вещь погибала под действием непре­одолимой силы, покупатель, на котором лежал контрактный риск, был заинтересован в том, чтобы отойти от контракта, и мог не внести цену намеренно (D. 18,3,2). Эффект отменительного условия ретроактивен: поскольку пребывание вещи у покупателя после отмены сделки оказывается безосновательным, он может быть принужден не только восстановить продавцу собранные плоды, но

и внести плату за пользование вещью, как при аренде (D.19,2,22 рг). Прибегали и к специальному соглашению о том, чтобы в случае не­уплаты цены товар считался арендованным покупателем на этот срок (lav. D.19,2,21).

Сходным образом эффект in diem addictio также зависел от воли продавца — в соответствии со смыслом этого условия. Про­давец мог отойти от первой сделки даже в том случае, если он не принял более выгодного предложения: достаточно было того, что­бы оно вообще поступило. Однако, если продавец предпочел ново­го покупателя, в действительности не получив более выгодного предложения, первая сделка оставалась в силе и он отвечал пе­ред обоими покупателями (D.18,2,44).

Lex commissoria позволяет оформить продажу в кредит. Если соглашение сформулировано как отлагательное условие, то поку­патель, получив вещь, удерживает ее у себя, подобно залогодате­лю, испросившему залог в держание (например, в аренду): если он не исполнит долг — не уплатит цену, он будет обязан передать ее продавцу (как залоговому кредитору). Покупатель не владеет, не приобретает вещь по давности, и если он присваивает плоды, ему придется платить за аренду. Риск лежит на продавце. Когда lex commissoria формулируется как отменительное условие, то продавец после передачи владения подобен утратившему владе­ние фидуциарию: покупатель, получив вещь, становится ее вла­дельцем, может распоряжаться ею, присваивать плоды, в его пользу течет приобретательная давность, на нем лежит риск, но если он не внесет в срок деньги (не уплатит покупную цену), он будет отвечать перед продавцом по вещному иску.

In diem addictio позволяет продавцу расторгнуть сделку, вер­нув полученное. При отлагательном условии покупатель, полу­чивший владение товаром, подобен залоговому кредитору, обя­занному возвратить вещь, как только ему вернут его деньги; при отменительном — покупатель подобен фидуциарию: несет риск и приобретает вещь по давности.

В постклассическую эпоху контракт купли-продажи посте­пенно утрачивает консенсуальный характер, превращаясь под влиянием эллинистической практики в акт приобретения собст­венности за наличные. Провинциалы, ставшие римскими гражда­нами с принятием эдикта Каракаллы (212 г.), оказались не готовы воспринять римскую юридическую культуру: в императорскую канцелярию постоянно поступали апелляции и запросы в том смысле, что продавец, не получивший покупную цену, может истребовать свою вещь обратно. Канцелярия терпеливо разъяс­няла, что с покупателя можно потребовать только цену, а вернуть

вещь уже нельзя, так как при исполнении контракта купли собст­венность переходит независимо от уплаты цены.

С. 4,49,1 а.215:

Adversus eum, cui agrum vendidisti, venditi iudicio consiste: nec enim tibi in rem actio cum emptore, qui per­sonaliter tibi sit obligatus, competit.

Против того, кому ты продал поле, судебное разбирательство имеет своим предметом договор продажи: ведь против покупателя, который связан с тобой личным обязатель­ством, ты не можешь вчинить иск о праве на вещь.

Еще в конце III в. канцелярия Диоклетиана давала на за­просы граждан подобные ответы (С.3,32,12 а.293; С.4,38,8 а.294). Однако при Константине положение меняется: купля-продажа начинает рассматриваться как сделка с реальным эффектом, а переход собственности ставится в зависимость от уплаты цены (CTh. 5,10,1 а.319 Const; ср. FV., 34 а.326; Paul., Sent., 2,17,13).

Юстиниан восстанавливает консенсуальный характер кон­тракта, сохраняя его реальный эффект, при котором переход соб­ственности обусловлен уплатой цены (или внесением задатка — arra в греческой традиции), и добавив новый договор, сопро­вождаемый составлением документа (instrumentum). Три конст­рукции сосуществовали, причем понимание консенсуального дого­вора исказилось. Так, воспроизводя в Институциях Юстиниана слова Гая о том, что задаток является лишь знаком заключения контракта, компилятор находит возможным заявить, что эта сто­рона купли осталась не затронута новой конституцией (С.4,21,17), и изложить, наряду с письменной формой купли-продажи, чуж­дый классическому римскому праву контракт предоставления за­датка — contractus dationis arrarum (1.3,23 pr):

In his autem quae scriptura conficiuntur non aliter per­fectam esse emptionem et ven­ditionem constituimus, nisi et instrumenta emptionis fue­rint conscripta vel manu pro­pria contrahentium, vel ab alio quidem scripta, a con­trahente autem subscripta et, si per tabellionem fiunt, nisi et completiones acceperint et

Мы установили, что в тех догово­рах, которые составляются в письменной форме, купля и прода­жа вступают в силу, не иначе как когда документы о купле будут написаны или рукой самих контр­агентов, или кем-либо другим, но подписаны контрагентами, и если их составляет нотариус, то только когда они будут состав­лены и утверждены сторонами.

fuerint partibus absoluta, do­nee enim aliquid ex his deest, et paenitentiae locus est et potest emptor vel venditor sine poena recedere ab emp­tione. ita tamen impune rece­dere eis concedimus, nisi iam arrarum nomine aliquid fue­rit datum: hoc etenim subse­cuto, sive in scriptis sive sine scriptis venditio celebrata est, is qui recusat adimplere con­tractum, si quidem emptor est, perdit quod dedit, si vero venditor, duplum restituere compellitur, licet nihil super arris expressum est.

Пока же в них чего-либо недоста­ет, то сохраняется возможность передумать и покупатель или про­давец могут безнаказанно отсту­пить от купли. И мы дозволили им безнаказанно отступать [от контракта], только если ничего не было дано в задаток: ведь это име­ет те последствия, будь продажа оформлена письменно или нет, что тот, кто отказывается испол­нить контракт, если это покупа­тель, теряет то, что он дал, если же продавец, то он принуждается вернуть в двойном размере, даже если о задатке ничего не было от­крыто оговорено.