G. Договоры съ цѣлью юридическаго упроченія чего либо. 1. Признаніе *.
§166. Признать (сознаться) значитъ: объявить вѣрнымъ что либо невыгодное для объявляющаго. Признать въ юридическомъ смы-
,я Другими словами: потому, что иначе оиъ не могъ бы бытъ заключенъ между отсутствующими.
L. 32 D. h. t.:—«neque enim multum reterre, praesens quis interrogatus fidciubcat, an absens mandet». Мандатъ въ этомъ примѣненіи допускаетъ собственный интересъ порученіедавца вь исполненіи, но не предполагаетъ ero. L. 6 § 5 D. h. t , 0 мандатѣ этого рода слѣдуетъ понимать и 1. 12 § 14 D. h. t.., гдѣ сказано, что мандатъ уничтожается по исполненіи порученія.19 L. 6 § 4 1. 10 § 8 1. 12 § 13. 14 I. 56 рг. I. 59 § 5 I). I. 6 С. Ii. t. Ср. Тель Handelsr. § 108. 109. Другое примѣненіе даетъ 1. 32 D. h. t. «Si hereditatem aliter aditurus uon essem, quam cautuin mihi fuisset, damnum praestari, et in hoc mandatum intercessisset, fore mandati actionem». .
20 Cp. 1. 32 D. h. t. (прим. 18). Также 1. 60 § t 1. 62 § 1 D. h. t. Новѣйшіе писатели называютъ mandatum въ этомъ примѣненіи—mandatum qualificutum, ограничивая этимъ случаемъ (неправильно, ср. наир. 1. 22 § 11 1. 46. 49. D. h. t) выраженіе mandator дли обозначенія порученіедавца.
2: Положеніе этого такъ выражено въ § 6 1. h. t., 1. 2 § 6 1. 5 D. h. t.: «mandatum», данное исключительно въ интересѣ уполномоченнаго, ианр., чтобъ послѣдній помѣстилъ своп деньги лучше въ недвижимости, чѣмъ въ займѣ, не есть въ дѣйствительности мандатъ, а лишь совѣтъ, необязательный поэтому длн давшаго таковой (§6 1 cit., 1 2 § 6 D- cit.). Онъ обязателенъ въ томъ только случаѣ, еслибъ безъ мандата получившій оный не предпринималъ бы никакихъ дѣйствій. Послѣднее выражено не точно. Юристъ сказалъ бы: мандатъ обязателенъ тогда только, когда бы безъ гарантіи, принятой па себя въ мандатѣ давшимъ оный, уполномоченный не предпринялъ бы никакихъ дѣйствій.
См. о различныхъ воззрѣніяхъ, высказанныхъ относительно этихъ мѣстъ, Вангеровъ 111 § 659 прим., Синтенисъ II § 113 нрии. 16 и цитированныхъ у него писателей, далѣе Гольцшуеръ III § 275 пг. 1. 2, и трак- гакъ Tewes Arch. f. civ. Pr. LI. 2 (1864). Cp. Зейфф. Arch. XII. 26.3! HGB. Ст. 360—378. 379-389.
* Ученіе о признаніи не установилось еще; но оно въ настоящее время настолько разработано, что авторъ учебника не можетъ, по моему мнѣнію, уклониться отъ уложенія оиаго, какъ такового. Изъ литературы слѣдуетъ прежде всего указать на сочиненіе Вера, die Anerkoimung als Verpflichtiingsgruiid. 1855 изд. 2, 1867. Рецензія
«Суд. Журн.» 1874 г. кн. III. 30
394
слѣ значитъ: объявить вѣрнымъ то, на чемъ можно основывать требованіе или возраженіе противъ объявителя. Признать можно какъ Фактъ, такъ и правоотношеніе, равно какъ существованіе или несуществованіе Факта или правоотношенія. Признаніе имѣетъ во всякомъ случаѣ силу свидѣтельства противъ самаго себя и, какъ таковое, есть доказательство. Но не въ этомъ смыслѣ понимается здѣсь признаніе. Признаніе, о которомъ идетъ здѣсь рѣчь, есть признаніе, сдѣланное съ намѣреніемъ обязать себя и принятое въ этотъ видѣ противникомъ, признаніе въ качествѣ договора признанія. Обязательство, принимаемое этимъ договоромъ, имѣетъ своимъ содержаніемъ не оспаривать того, что признано
этого труда: Дернбурга Heid. Krit. Jahrb. Ill стр. 496 слѣд. (1856), Арндтсъ Krit. Ueberschau IV стр. 1. 219 слѣд (1857). Возраженіе Вера: Jahrb. f. Dogm. II. 6, 8 (1858). Далѣе: трактатъ Унгера: Jahrb. f. Dogm. VIII. 7 (1866). См. кромѣ того: Шлезингеръ Zur Lehre тон den Formalcontracten, отд. 1. въ особ. § 11 (1858). Внндшейдъ Krit. VJ. Schr. I стр. 106 слѣд. (1859). Брунсъ Zeitschr. f. KGesch. I стр. 94—97. 118—130 (1861). Ветцелль Lyst. d. Сіѵііргос. § 22 (нзд. 2, 1864). Ф. Сальпіусъ Novation und Delegation § 49.
79 (1864). Беккеръ Krit. V JSchr. IX стр- 378 слѣд. (1867). Синтенисъ II § 96 прим. 25b и стр. 273—276. (Гессе uber das Wescn und die Arten der Bertrage des heutigen romischen Hechts, 2 Ahschn. ;1868). Вангеровъ 7 нзд. Ill § 612a 669a (Д869). По этому предмету разработаны были, далѣе, 8 u 9 съѣзда юристовъ, мнѣнія Кохомъ, Гетце, Дугге, Эккъ и Цнмм'рман- номъ, которыя напечатаны нъ Verhaiidlungen des Juristentages VIII. 1 стр. 283 слѣд. 309 слѣд. IX. 2 слѣд. 426 слѣд. 445 слѣд. 455 слѣд. О преніяхъ самаго 8 съѣзда (докладъ Иерннга) см. VIII стр. 94 слѣд. 321).§166. ’ Савиньи (System VII cip. II) замѣтилъ уже, что въ признаніи можетъ заклю
чаться договоръ; подробно это развито н доказано въ цитированномъ сочиненіи Вера. До того времени господствующее мнѣніе видѣло въ признаніи одно лишь показаніе противъ самого себя (внѣсудебное признаніе). Правильность этого мнѣнія не подвергалось сомнѣнію тѣмъ болѣе, что въ пользу его можно было ссылаться на свидѣтельства источниковъ. См. 1. 26 § 2 D. dep. 16. З, I. 5. 6 С. si cert. 4. 2, 1. 4 С. de campens. 4. 31. Но мѣста эти вполнѣ объятняются тѣмъ, что у римлянъ договоръ признанія не былъ освобожденъ отъ формы н не йогъ быть заключемъ въ формѣ сти- пуляціи. Такимъ образомъ для римлинъ признаніе должно было упасть до степени доказательства, по скольку принятое по нему обязательство не могло быть заявлено въ порядкѣ возраженія (I. 40 рг. D. de paet. 2. 14, 1. 6. 21. С. da solut. 8. 43), или по скольку нельзя было помочь дѣлу нетолкованіемъ признанія въ смыслѣ constitum'a (1. 24. 26 D. de pec. censt. 13. 5, I. 616 pr. D. de 0. et A. 44. 7). — Въ признаніи можетъ заключаться договоръ, но оиъ яе заключается въ немъ необходимо. Договоръ не имѣется вѣрно тогда, когда оно сдѣлано предъ третьимъ лицомъ. Но въ немъ можетъ не заключаться договора, хотя бы оно сдѣлано было предъ тѣмъ лицомъ, для котораго признаніе выгодно.
«Когда на вопросъ, можетъ ли онъ отрицать долгъ, отвѣчаетъ просто «нѣтъ», тотъ признаетъ свой долгъ, но въ этомъ не заключается особеннаго обѣщаніяи. Брунсъ стр. 95. Другой примѣръ у Бера стр. 272 (284): обвиняемый, противъ котораго .уликой служитъ то, что онъ въ извѣстное время досталъ себѣ денегъ, признаетъ, послѣ первоначальнаго отрицанія, на очной ставкѣ съ свидѣтелемъ. что онъ отъ послѣдняго получилъ таковыя взаймы. Поэтому для того, чтобы въ признаніи можно было видѣть договоръ необходимо, чтобъ оно сдѣлано было противнику съ цѣлью дать ему возможность употребить таковое противъ признающаго. Но даже въ этомъ случаѣ возможно еще, что признаніе сдѣлано не съ цѣлью при-
— 395
существующимъ 2, не утверждать того, что признано несуществующимъ 3. Если однакоже сдѣлавшій признаніе оспариваетъ то,
ня и, на себя обязательство, а дать противнику процессуальное противъ себя доказательство. Сл. объ этомъ слѣдующее примѣчаніе. (Предсмертное признаніе: ІП § 634 прям. Іа.
Такъ Савинмі. Беръ, Унгеръ, ф. Салыііусъ; см. также А. Е. Зейфф. въ Pand. Зеиффсрта § 284 прим. 10. Иначе Брунсъ и Шлезингеръ. Эти послѣдніе нисателп видятъ въ договорѣ признанія лишь принятіе на себя обязанности считать лрнзиапиос доказаннымъ, съ отказомъ отъ требованія дальнѣйшихъ доказательствъ (т. назыв. до. говоръ доказательства). Согласно сему и договорное признаніе было бы не болѣе какъ способъ доказательства Различіе обоихъ взглядовъ проявляется практически въ томъ, что, по послѣднему, сила признанія можетъ быть сломана простымъ доказательствомъ противнаго, по первому лишь споромъ противъ дѣйствительности признанія (прим. 8), а также въ томъ, что лицо, въ пользу котораго сдѣлано признаніе, освобождается по первому воззрѣнію, отъ обязанности доказать основательность признанія, но не по второму (прим.
4). Въ нервомъ изданіи этого учебника я самъ примкнулъ къ послѣднему воззрѣнію (§ 284а), будучи къ этому побуягденъ рѣшеніями нашихъ источниковъ, при- своивающихъ лишь доказательную силу признанію относительно размѣра должной суммы (квнтованіе). См. I. 19 § 1 D. do accept. 4-6. 4, I. 5 13. С. de solut. 8. 43. По лаетоящему же моему убѣжденію, мѣста эти заставляютъ лишь признать, что въ основаніи признаніи, сдѣланнаго противной сторонѣ съ цѣлью воспользоваться имъ со стороны послѣдняго, можетъ лежать лишь намѣреніе доставить ему доказательство, но намѣреніе это не лежитъ въ немъ необходимо. Съ этимъ согласна и 1. 40 pr. D. de pact. 2. 14, въ которой объявлено: profiteor te non teneri придается значеніе pactum’a de non petendo. См. также I. 35 eod. Такимъ образомъ вопросъ о томъ, въ какомъ смыслѣ послѣдовало признаніе, есть вопросъ толкованія для каждаго даннаго случая, а отъ этого ученіе о признаніи безконечно теряетъ въ практической годности. Ио для насъ дѣло идеіъ не о lege ferenda, а о толъ, чтобы вѣрно передать смыслъ источниковъ. Я ие могу также одобрить того соособа, коимъ, какъ Беръ, придающій признанію во всѣхъ случаяхъ сильнѣйшее дѣйствіе, стараются устранить поименованныя мѣста (стр. 237 (2G1), равно и ту попытку разрѣшить этотъ вопросъ, которая встрѣчается у Э. А. Зейфферта въ Pand. Зейфф. § 291 прим, lb и § 341 прим. За.— Но нельзя ли добыть ио крайней мѣрѣ точки опоры для разрѣшенія въ каждомъ данномъ случаѣ? Ветцелль Сіѵііргос. § 22 различаетъ по предмету призванія (внѣ судебнаго признанія). Если предметъ онаго составляетъ факіъ, то оно имѣетъ лишь значеніе доказательства; если же предметъ составляетъ правоотношеніе, то оно «по общему правилу имѣетъ характеръ распоряженія. > Я бы хотѣлъ и это l. 8 C. h. t., 1. 5 C. si cert. 4, 2, 1. 4 C. de cond. ex lege 4, 9. Протестъ долженъ быть направленъ противъ противника, ори отстуствін котораво ножно заявить его въ суде.бноиъ порядкѣ, но во всякомъ случаѣ онъ долженъ дойти до свѣдѣнія противника L. 14 § 4 cit., н къ этому Auth Нанс autem изъ Nov. 100 с. 1. Cp. ф. Леръ въ Mag. f. R. W. u. Gesetz. IV стр. слѣд.8) Nov. 18 c. 8 h изъ иея Auth. Contra къ 1. 4 C. h. t. Для настоящаго времени штрафъ этотъ считается многими непримѣнимымъ; си. объ этомъ jj 15, прим. 4. Ср. еще Шлезингеръ стр. 267, Всттцель Сіѵііргос. стр. 179 (оба противъ примѣнимости). Гнейстъ стр. 20 (который замѣчаетъ, что практика замѣнаетъ частный штрафъ арби- трарныии штрафами).
9 L. 8 С. h. t., 1. 4 de cond. ex lege 4, 9. tit. 1 de lit obi. З, 21. Cp. также
I. 14 § 2 C. h. t., Nov. 100 c. 1 (vv. ubi enim licet in prolixo sic tempore). Гнейстъ стр. 89 слѣд. 388 Другаго миѣнія многіе, нлн прямо нъ пользу римскаго права, или ссыла-итсяна соііременную противоположную практику. См. отчетъ у Гнейста стр. 97 слѣд. Противоположная практика не есть, но всякомъ случаѣ, всеобщая. Кроппъ стр. 385, Гнейстъ стр. 108, Беръ стр. 240 (270), Шлезингеръ стр. 328. Ср. еще н Синтенисъ II, § 86, нрии. 45, Ветцель Сіѵіірг. § 22, црим. л 5 (нзъ коихъ первый устраняетъ доказательство противнаго на основаніи римскаго, н второй — современнаго права). За допущені-* 1 доказательства противнаго: Зейфф. Arch. VI 179, VIII, 250, XVI, 107. XVII, 180, XX, 126; протипъ этою V, 152 (275).
«Суд. Жури.» 1874 г кн. II.
403 —
2.