Якщо на стадії вирішення питання про відкриття провадження у справі окремого провадження вбачається спір про право, то чи можна зразу же залишити заяву без розгляду, так як за змістом ч. 6 ст. 235 ЦПК це можливо лише під час розгляду справи?

За загальним правилом встановити, що є спір про право можливо лише при розгляді справи у порядку окремого провадження, адже це стосується питання щодо оцінки доказів тощо. Тому законодавець зазначив, що така заява залишається без розгляду, якщо це встановлено під час розгляду справи.

Проте можливі ситуації, коли наявність спору про право стає безумовним і при вирішенні питання про відкриття провадження у справі. Наприклад, колишня дружина та син померлого чоловіка та батька подали позов про право власності на спадкове майно і до суду подана заява в порядку окремого провадження про встановлення факту проживання однією сім'єю без шлюбу від іншої особи (п. 5 ст. 256 ЦПК) з тим мотивуванням, що вирішення вказаного питання їй необхідне для оформлення права на те ж спірне спадкове майно. У такому разі відкривати провадження у справі окремого провадження, призначати судове засідання і лише потім залишати заяву без розгляду єпорушенням засади ефективності цивільного судочинства та принципу процесуальної економії.

У даному випадку, на нашу думку, слід виходити з аналогічної ситуації, що роз'яснена в п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 7.07.1995 р. «Про практику розгляду судами справ про встановлення неправильності запису в актах громадянського стану», в якому рекомендується судам в разі наявності спору про право відмовляти в прийнятті заяви суддею одноособово або судом залишати таку заяву без розгляду (роз'яснення дане на час діїЦПК1963р.).

З урахуванням наведеного, на нашу думку, якщо при вирішенні питання про відкриття провадження у справі за заявою окремого провадження безспірно вбачається спір про право, суддя вправі повернути заяву заявнику саме з цих підстав.