Відповідно до принципів змагальності та диспозитив-ності суд не вправі розглядати позов за відсутності позивача, якщо він про це не просить. Якщо суд все ж таки у такій ситуації ухвалив рішення, то які повноваження апеляційного суду?

Відповідно до ч. З ст. 169 ЦПК у разі повторної неявки в судове засідання позивача, повідомленого належним чином, без поважної причини або неповідомлення ним про причину повторної неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає заяву без розгляду.

Таким чином, на відміну від положення ч.Зст.172ЦПК 1963 р., коли суд вправі був при такій же ситуації розглянути справу без позивача, якщо у справі достатньо матеріалів про права та взаємовідносини сторін, новий ЦПК такого повноваження суду не надає. Це є вірним, оскільки відповідно до принципу диспозитивності кожна сторона на власний розсуд розпоряджається своїм матеріально-правовим притязаниям і процесуальними способами захисту. Суд не повинен бути адвокатом позивача.

У такій ситуації, незалежно від того, хто звернувся до апеляційного суду зі скаргою, апеляційна інстанція в силу ч. 1 ст. 310, ч. З ст. 169 і п. З ч. 1 ст. 207 ЦПК зобов'язана скасувати рішення із залишенням позовної заяви без розгляду. Це ж стосується і ситуацій, коли у справі заявлено первинний та зустрічний позов.

Якщо ж суд першої інстанції розглянув позов у відсутності позивача, належним чином його не повідомивши про дату судового засідання, то в силу п. Зч. 1ст. 311 ЦПКрішення підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд.

Приведемо наступний приклад із судової практики апеляційної інстанції.

К.Г.І. звернулась до суду з позовом до К.О.Ю. про усунення перешкод у користуванні власністю і зняття з реєстрації у спірній квартирі, а К.О.Ю. звернувся із зустрічним позовом про визнання за ним права власності на половину квартири, усунення перешкод у користуванні квартирою та вселення.

К.О.Ю. в судове засідання повторно не з'явився, будучи належним чином повідомленим про дату судового засідання.

Рішенням Московського районного суду м. Харкова від

25.10.2006 р. позов К.Г.І. задоволено, у задоволенні зустрічного позову К.О.Ю. відмовлено.

Апеляційний суд Харківської області своєю ухвалою від

21.02.2007 р. рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічного позову скасував та в силу ч. 1 ст. 310 ЦПК, п. З ч. 1 ст. 207 ЦПК залишив зустрічну позову заяву без розгляду, оскільки позивач за цим позовом К.О.Ю. повторно не з'явився в судове засідання суду першої інстанції, про дату судового засідання повідомлявся належним чином, причину своєї неявки суду не повідомив і не просив про розгляд його позову за його відсутності, тому суд першої інстанції не повинен був проявляти активності при вирішенні цих вимог (Архів апеляційного суду Харківської області. - Ухвала апеляційного суду від 21.02.2007р. у справі № 22-Ц-64).