Мережа Інтернет як джерело доказової інформації

У попередніх підрозділах дисертаційного дослідження було розглянуто особливості таких різновидів електронних засобів доказування, як звуко-, відеозаписи та електронні документи. Однак останній різновид, як було зазначено, має свої особливості, а тому не будь-яка інформація в електронній формі може вважатись документом.

Вказана проблема набуває особливого знач при дослідженні можливостей використання Інтернету як джерела доказової інформації, оскільки він містить різноманітну інформацію, в тому числі політичного, комерційного або приватного характеру, а також літературні та музичні твори, товарні знаки та інші об’єкти інтелектуальної власності може бути використано в процесі доказування. І тому особливості електронної форми існування інформації в комп’ютерній мережі викликають потребу в належному правовому регулюванні порядку використання такої інформації в доказовій діяльності.

Отже, виникає проблема допустимості інформації, отриманої з таких джерел, як електронні поштові повідомлення або з веб-сайтів в мережі Інтернет. Крім того, потребує пояснення і сама процедура дослідження такої інформації: чинне процесуальне законодавство не містить норм, які б встановлювали правила автентифікації електронних поштових повідомлень або врегульовували б порядок визнання загальновідомою інформації з мережі Інтернет тощо.

Закон України «Про телекомунікації» містить наступне визначення. «Інтернет - всесвітня інформаційна система загального доступу, яка логічно зв'язана глобальним адресним простором та базується на Інтернет-протоколі, визначеному міжнародними стандартами» [112]. У правовому аспекті це означає, що Інтернет - це система об’єднаних електронних мереж, яка дозволяє забезпечити включення будь-яких масивів інформації для надання її користувачам, здійснення довідкових та інших інформаційних послуг, а також здійснення різноманітних дій користувачем на основі комбінації інформаційно - комунікаційних технологій [14, с.

З точки зору не лише технологічної, але й юридичної, інформаційно - комунікаційні технології, які забезпечують обмін інформацією та визначення її правового режиму, є веб-сайт - сукупність взаємопов'язаних посиланнями та змістом веб-сторінок, опублікованих та підтримуваних певною особою, групою осіб чи організацією з метою поширення чи обміну інформацією; сайт [51].

І в цьому відношенні інформація, розміщена безпосередньо на сторінках веб-сайтів може мати доказове значення та бути придатною для використання при розгляді спорів стосовно правомірності використання в мережі об’єктів інтелектуальної власності, а також відповідності інформації, що має юридичне значення.

У даний час, така інформація може бути визнана недопустимою за формальними підставами, оскільки, як відзначалось, ст. 57 ЦПК України не передбачено такого засобу доказування, а вказана стаття вичерпним чином окреслює коло процесуальних джерел, з яких суд може отримати інформацію, яка має значення для розгляду справи. Загальні питання допустимості електронних засобів доказування було розглянуто у підрозділі 1.2 даного дисертаційного дослідження, однак зараз варто звернути увагу на окремі специфічні моменти.

Характер інформації в електронній формі, зокрема, розміщеної в мережі Інтернет, суттєво відрізняється від традиційних письмових та речових доказів. Така інформація володіє усіма ознаками електронних засобів доказування, для неї є характерним неможливість безпосереднього сприйняття, що обумовлює необхідність використання технічних та програмних засобів для одержання відомостей та їх специфічних реквізитів (метаданих) - інформації технічного характеру, яка закодована всередині файлів. Сам технічний носій може бути використано багаторазово, а специфічний процес створення та зберігання інформації в електронній формі надає можливість легко змінювати носій без втрати змісту і навпаки, надає можливість внесення змін до змісту без залишення слідів на носієві. При цьому копії електронних засобів доказування є повністю ідентичними, що виключає поняття «оригіналу».

Остання ознака має особливе значення у випадку з інформацією в мережі Інтернет, де наявна певна специфіка носія, оскільки інформація, розміщена на веб-сайтах, може зберігатись на серверах, фізично розміщених в будь-якій точці земної кулі, тому надання технічного носія може бути ускладненим. Однак завдяки ідентичності копій електронних засобів доказування, ця проблема може бути вирішена, за умови забезпечення достовірності копій. Судова практика вже містить подібні випадки. Так, у справі про захист прав споживачів, як доказ судом досліджувалась копія інтернет-сайту магазину [275].

З технічних причин мережа Інтернет користується значно більшою свободою висловлювань, ніж друковані або аудіовізуальні ЗМІ. Але необхідно визнати, що окремі Інтернет-ресурси створюються з чіткою метою дискредитації тієї чи іншої фізичної або юридичної особи. У разі судового захисту особистих немайнових прав за таких умов випливають окремі нижченаведені процесуальні прогалини.

Окремі моменти використання інформації в мережі Інтернет було врегульовано у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 27.02.2009 №1 «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи».

Перше питання - визначення належного відповідача. Пленум покладає на позивача обов’язок самостійно встановити автора та власника веб-сайту, яких і слід притягати до відповідальності. Однак тут виникає два питання. По-перше, з юридичного погляду веб-сайт не може мати власника, тому що це просто частина віртуального простору (очевидно, Пленум має на увазі власника доменного імені). По-друге, для встановлення такого власника іноді потрібні ще декілька судових процесів. Як зазначається в літературі, на практиці доводиться подавати позови і до провайдера, і до реєстратора доменного імені, аби лише примусити їх назвати власника домену (належного відповідача) [359].

Частково ця проблема вирішується у Постанові Пленуму зазначенням, що дані про власника веб-сайту (доменного імені) можуть бути витребувані в порядку ЦПК України в адміністратора системи реєстрації та обліку доменних імен та адреси українського сегменту мережі Інтернет.

Як наслідок, суди відмовляють у задоволенні позовних вимог на тій підставі, що позивачем не доведено, що відповідач є власником веб-сайту та порушником прав позивача, хоча зазначають при цьому, що позивач мав право зазначити про складнощі у отриманні інформації про власника веб-сайту та клопотати про витребування доказів [229]. У випадку заявлення таких клопотань суди задовольняють їх та витребовують необхідну інформацію [237]. Таким чином, для визначення належного відповідача по справам про захист честі, гідності та ділової репутації позивач вправі скористатися процедурою витребування доказів та клопотати перед судом про витребування необхідної інформації у реєстраторів доменних імен. Вважаємо, що така процедура притаманна не лише справам зазначеної категорії. ЇЇ можна застосувати для вдосконалення розгляду й інших цивільних справ в порядку цивільного судочинства.

Ще одним актуальним як з практичної, так і з теоретичною точки зори, питанням є використання інформації з мережі Інтернет як загальновідомої. Однією з найважливіших особливостей інформації, яка розміщена в мережі Інтернет, є її загальнодоступність [314, с. 132-134], виходячи з чого постає питання про її загальновідомість. Більшість сучасних друкованих засобів масової інформації мають свої веб-сайти, на яких розміщені електронні копії опублікованих новин. Більше того, бурхливий розвиток Інтернету призвів до появи виключно електронних ресурсів, які стають все більш важливим джерелом обізнаності.

Оскільки цивільне процесуальне законодавство встановлює як підставу для звільнення від доказування окремих фактів їх загальновідомість, то виникає питання щодо можливості та умов визнання фактів, відомості про які розміщено в мережі Інтернет, загальновідомими в процесуальному сенсі. Для обґрунтованої відповіді на це питання необхідно з’ясувати критерії віднесення тих чи інших фактів до кола загальновідомих.

Відповідно до положень ч.2 ст. 61 ЦПК України, обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування. Тобто для звільнення від доказування безпосередньою підставою є саме визнання судом факту загальновідомості.

Загальновідомі факти (notoria) — це обставини, які відомі широкому колу осіб, в тому числі і складу суду. Вони не потребують доказування тому, що об'єктивність їх існування очевидна, це в основному не дії, а події. Загальна відомість фактів залежить від часу виникнення і поширеності на певну територію. Сторона, яка бажає використати загальновідомий факт, повинна про нього зазначити. Визнання обставини загальновідомою і такою, що не підлягає доказуванню, вирішується судом, який розглядає справу, про що ним постановляється ухвала, яка оскарженню не піддягає. В літературі зазначається, що таке визнання можливе при наявності двох умов: об’єктивної - відомість факту широкому колу осіб; суб’єктивної - обізнаність всіх членів суду щодо факту [296, с. 38-40].

Однак таке тлумачення загальновідомості, на наш погляд, є занадто вузьким. Метою існування норми закону щодо загальновідомих обставин є прискорення та спрощення процедури розгляду та вирішення спору по суті, що відповідає завданням цивільного судочинства, закріпленим у ст. 1 ЦПК України. Виходячи з цього, можна сказати, що потенціал норм щодо загальновідомих обставин на сьогодні використовується не повною мірою. На нашу думку, недоцільно дотримуватись вузького тлумачення поняття «загальновідомі факти», обмежуючи його зміст лише тими фактами, що відомі суду на момент розгляду справи.

В контексті використання в доказовій діяльності інформації, розміщеної в мережі Інтернет, вбачається доречним розширити розуміння загальновідомих обставин та надати можливості визнавати такими не тільки ті факти, що відомі широкому колу осіб на момент виникнення спору, але й ті факти, відомості про які можуть бути отримані судом з надійних та загальнодоступних джерел вже під час розгляду справи.

Підтвердження доцільності більш широкого тлумачення загальновідомих фактів можна знайти в працях процесуалістів першої половини ХХ ст.

Можливість розширення інтерпретації загальновідомості обставин, зокрема у випадку, коли інформація про них розміщена на веб-сайтах, залежить від того, який характер повинна мати загальновідомість: суб’єктивний чи об’єктивний. Т. М. Яблочков зазначав, що «пануюча думка вважає вирішальним тут (в питанні щодо змісту загальновідомості як процесуального поняття) не те, що суд знає, а те, що він повинен знати, не суб’єктивна, а об’єктивна ноторність» [354, c. 100; 356, c. 97].

Інша точка зору висловлена К. С. Юдельсоном. На його думку, «єдиним суб’єктом, який має владу, з урахуванням умов часу, місця, середовища, робити висновок про загальновідомість факту, який тягне за собою процесуальні наслідки, є суд. Тому під загальновідомим повинен розумітися той факт, що має широку відомість, від доказування якого суд за ознакою загальновідомості звільняє» [351, c. 541]. Так само суб’єктивний характер ноторності доводив Є. В. Васьковський, підкреслюючи, що «визнати факт загальновідомим або не визнавати, врешті решт, залежить від суду, оскільки встановити об’єктивні ознаки «загальновідомості» рішуче неможливо» [42, с. 364]. Однак це не завадило самому Є. В. Васьковському спробувати встановити такі ознаки у визначенні ноторних фактів, наведеному вище.

На нашу думку, загальновідомість як процесуальна категорія повинна мати виключно об’єктивний характер. Такий висновок ґрунтується на тому, що необізнаність суду про певний широко відомий факт ще не говорить про його спірний характер. У випадку, якщо суд не є обізнаним щодо такого факту, сторони вправі надати певну інформацію на підтвердження його загальновідомості.

Для найменування вказаних фактів І. М. Зайцев та С. Ф. Афанасьєв використали поняття «ноторні обставини» - це обставини, безспірність яких встановлена очевидними документами, тобто неспростовними письмовими доказами особливого виду. Спори сторін щодо ноторних обставин виключені, але не в силу положень закону, а через очевидність документів, що їх підтверджують, а тому в рішенні чи ухвалі суду зазначає безспірність таких фактів та при цьому посилається на документи, що містяться у справі [98, с. 26-27]. На перший погляд пропозиція підтверджувати доказами факти, які не потребують доказування виглядає спірною, оскільки з наведеного визначення важко встановити відмінність між ноторними обставинами та обставинами справи, які встановлюються за допомогою письмових засобів доказування.

Крім того, важливою особливістю загальновідомих обставин є те, що відомості про них, як правило, отримані судом поза судовим засіданням. Як зазначав К.С. Юдельсон, такі обставини, так само як і відомості, встановлені за допомогою доказів підлягають судовій оцінці, а процесуальна відмінність між ними полягає в тому, що одні встановлені доказовою діяльністю суду та інших суб’єктів процесу, а інші отримані з позасудових знань суддів [351, с. 535]. Це можуть бути загальнодоступні джерела інформації, надійність яких не викликає сумнівів.

Вищевикладене дає підстави стверджувати, що до загальновідомих обставин необхідно включати як факти, що відомі широкому колу осіб, так і факти, відомості про які можуть бути отримані судом з надійних та загальнодоступних джерел в ході розгляду спору в суді. Саме до останньої групи, на нашу думку, варто віднести веб-сайти державних органів та єдині державні реєстри. Мережа Інтернет, так само як і преса в традиційній паперовій формі, є одним з опосередкованих шляхів формування загальновідомості. Свого часу ще К. С. Юдельсон зазначав, що не всі надруковані відомості можуть бути використані як джерело загальновідомості. Він зазначав, що незважаючи на високий авторитет друкованих засобів масової інформації, тільки ті відомості можуть бути використані для звільнення від доказування, які мають офіційний характер (в широкому сенсі). Інші газетні матеріали, нотатки, листи, не можуть бути обґрунтуванням звільнення від надання доказів, а навпаки, описані в них факти самі є предметом перевірки та доказування [351, c. 542-543].

У випадку посилання на веб-сайти, так само необхідно враховувати ким та де було розміщено таку інформацію, наскільки розміщення такої інформації належало до компетенції особи, що її опублікувала. В цьому випадку, коли суд буде пропонувати сторонам обговорити відомості, отримані ним з мережі Інтернет, норми щодо загальновідомих обставин будуть розглядатись як виключення з принципу змагальності, згідно з яким докази збираються та надаються сторонам, а не судом. Керуючись цим, суд вправі самостійно переглянути в мережі Інтернет відомості, винести їх на обговорення та використати їх для перевірки доказів, наданих сторонам. Важливо звернути увагу на те, що інформацію з мережі Інтернет може бути оспорено сторонами.

Інтернаціональна природа мережі Інтернет наглядно демонструє, що проблеми законодавчого врегулювання її використання мають спільний характер і є однаковими для всіх країн. В цьому контексті вбачається доречним приділити увагу законодавству та судовій практиці держав, які мають найбільший досвід використання інформації мережі Інтернет, зокрема при розгляді та вирішенні цивільних справ.

Судова практика Німеччини визнала можливість використання інформації з веб-сайтів в порядку, який передбачено для загальновідомих фактів. В одному з рішень щодо трудового спору суд прийшов до висновку, що пошук суддею в загальнодоступних та надійних джерелах інформації про очевидні факти не є підставою для відводу судді з причин його упередженості. В якості загальнодоступних та надійних джерел повинні розглядатись також банки даних в Інтернет [360].

Втім варто зазначити, що норма щодо загальновідомих фактів в ЦПУ Німеччини відрізняється від закріпленої в ЦПК України. Основна відмінність полягає у використовуваній термінології. Відповідно до §291 ЦПУ Німеччини, не потребують доказування факти, які є очевидними для суду. Тобто в цивільному процесі Німеччини використовується поняття не «загальновідомі факти», а «очевидні факти» (offenkundige Tatsachen) [77, с. 97]. Такими фактами вважаються як ті, що відомі широкому колу осіб, так і ті, котрі суд може з’ясувати з доступних та надійних джерел, зокрема це можуть бути статистичні дані, що підлягають регулярному опублікуванню.

Більш широке теоретичне та практичне обґрунтування інститут обставин, що не потребують доказування, отримав у правовій системі США, саме у Федеральних правилах доказування (Federal Rules of Evidence, FRE). Правило 201 FRE щодо обізнаності суду (в американському цивільному процесі використовується термін judicial notice) надає суду право прийняти певний факт як відомий суду, якщо факт не є спірним, тобто або а) він загальновідомий в межах території юрисдикції суду присяжних, або б) його можна встановити швидко й точно шляхом звернення до джерела, точність якого не викликає розумних сумнівів.

Правило щодо обізнаності суду у цивільному процесі США розповсюджувалось лише на факти, загальновідомі в межах юрисдикції суду (так само як це зараз закріплено в ЦПК України). Але такі факти зустрічаються в цивільно-правових спорах не часто, тому з метою підвищення ефективності цього інституту та досягнення його мети, а саме спрощення та пришвидшення формальної процедури доказування, правило було поширене на обставини, відомості про які можуть бути отримані з надійних джерел. В більшості випадків мова йде про інформацію, яка допомагає суду при оцінці доказів по справі або слугує для встановлення сенсу закону, що підлягає застосуванню для вирішення спору [391, c. 547].

Таким чином, правило щодо обізнаності суду можна розуміти наступним чином. У випадку коли відомості про факт відомі суду та широкому колу осіб, при чому немає потреби звертатися до інших джерел інформації крім власної пам’яті, в цьому разі суд звільняє від обов’язку по доказуванню та визнає обставину встановленою на підставі правила 201 (b)(1) FRE. Якщо ж мова йде про факт, який розумна людина не знає безпосередньо, але знає де дізнатися про цю обставина, то тоді мова йде про застосування положення 201 (b)(2) FRE [416]. В останньому випадку судова практика визнає, що в якості такого джерела судової обізнаності можуть виступати в тому числі веб-сайти в мережі Інтернет. Так, вирішуючи справу суд застосував правило судової обізнаності щодо того, що зміна назви країни Персія на Іран не було створенням нового політичного устрою (держави), цитуючи Центральне Розвідувальне Управління США, World Factbook 2001 (www.cia.gov) [413].

Оскільки за американським законодавством сторони також мають право надати матеріали, які обґрунтовують загальновідомість обставини. При цьому на такі матеріали не розповсюджуються загальні правила щодо форми та допустимості доказів. Наприклад в рішенні по справі Continental Oil Co. v. Simpson, 604 S.W. 2d 530, 535 (Tex. App. 1980) суд зауважив, що джерело, з якого суд обізнаний про факт, не є доказом для встановлення факту, а тому не є предметом регулювання норм про докази [419].

Суди США переважно застосовують норму щодо судової обізнаності щодо обставин, відомості про які опубліковані на офіційних веб-сайтах державних органів. Зокрема, це може бути час сходу сонця, який опубліковано на веб-сайті Морської обсерваторії США [412], базисна відсоткова ставка на веб-сайті Правління Федерального резерву [388]. Втім іноді ця норма застосовується і щодо інформації, яка розміщена на менш надійних комерційних веб-сайтах, зокрема інформація про відстань на Mapquest, або історична інформація про Ліберію на веб-сайті Geocities [366].

Така практика викликала закономірну критику, оскільки надійність та точність інформації в мережі Інтернет не є беззаперечною, особливо в контексті непостійності веб-адрес [365], а також з уваги на те, що зміст таких сайтів постійно оновлюється, що не дозволяє розглядати їх як джерело, «точність та розумність якого не викликає сумнівів» [404]. При цьому зазначається, що в законі та судовій практиці немає чіткого визначення того, що може використовуватись як «компетентні або авторитетні джерела з метою перевірки фактів, які суд визнав такими, що входять до кола судової обізнаності» [372].

У рішенні по справі Verizon Communications, Inc. v. Law Offices of Curtis v. Trinko, LLP, 124 S. Ct. 872, 877 (2004) про порушення норм щодо вільної конкуренції на ринку по наданню послуг зв’язку, суд посилався на згоду Федеральної комісії зі зв’язку, розміщену на веб-сайті вказаної комісії [418].

У справі Town of Southold v. Town of E. Hampton, 406 F. Supp. 2d 227, 232 (D.N.Y. 2005) щодо використання паромних терміналів, суд ухвалив, що він «може визнати зміст веб-сайту як відомі суду відомості, приймаючи до уваги, що в цій справі автентичність сайту не оспорювалась, а його зміст доступний для «швидкого та точного встановлення» [362].

Наступним важливим процесуальним моментом э те, що враховуючи динамічність інформації в мережі Інтернет, у рішеннях по справах, наведених вище, суди при посиланні на інформацію, розміщену на веб-сайтах, окрім наведення повної адреси сторінки вказували дату її відвідування, а також те що роздруковані копії цих матеріалів доступні для ознайомлення в канцелярії суду. Це важливий момент, оскільки внаслідок оновлення чи зміни інформації на веб­сайтах, простий перехід по вказаним посиланням не завжди дозволяє виявити інформацію, яка раніше була розміщена за вказаною адресою.

При використанні інформації з мережі Інтернет при розгляді цивільних справ у судовій практиці зустрічаються випадки загублення такої інформації стороною. Такі випадки характеризуються як відсутність спірних правовідносин внаслідок відсутності інформації, що підлягає перевірці. Як наслідок, сторона вимагає ухвалення рішення судом про відмову у задоволенні позовних вимог [243]. В даному випадку постає питання про забезпечення втраченої в подальшому інформації, про що буде вестись мова на подальших сторінках цієї роботи.

Підсумовуючи вищевикладений аналіз норм щодо загальновідомих обставин та практики застосування, варто зазначити наступне. Під загальновідомими обставинами слід розуміти обставини, відомі широкому колу осіб, відомості про які можуть бути отримані із загальнодоступних та надійних джерел. Така загальновідомість має бути об’єктивною, якщо факт невідомий лише суду - це не є підставою для заборони його використання як загальновідомого.

На нашу думку, різновидом надійних та доступних джерел можуть бути і веб-сайти. В такому разі інформацію з мережі Інтернет, поряд з фіксацією адреси сторінки із зазначенням останньої дати перегляду, необхідно роздрукувати або зберегти в електронному вигляді для залучення до матеріалів справи. Хоча не будь-яка інформація, розміщена в мережі Інтернет, є надійною та може бути використана судом для встановлення обставин справи, недоцільно виключати можливість використання відомостей, розміщених на офіційних веб-сайтах державних органів, інших авторитетних інститутів, а також єдиних державних електронних реєстрів. Принцип змагальності, хоча й обмежує право суду на самостійних пошук інформації про спірні обставини справи, не виключає права суду запропонувати обговорити можливість визнання інформації, яка отримана ним із загальнодоступних та надійних джерел.

Крім допустимості інформації, розміщеної на веб-сайтах та визначення умов її загальновідомості, більш поширеним є те, що Інтернет використовується як засіб комунікації при електронній комерції та листуванні. Тому важливим джерелом доказової інформації можуть стати електронні поштові повідомлення. Електронна пошта використовує канали електрозв’язку для передавання у електронному вигляді повідомлень [55]. Повідомлення електронної пошти можуть містити в собі неформальну інформацію щодо ділових питань, чернетки документів, час та місце зустрічей тощо. В приватних електронних повідомленнях можна знайти визнання обов’язків, завданої шкоди або іншу інформацію, що може мати значення для правильного вирішення справи. Інформація може як мати як матеріально-правове значення, якщо стосується предмета доказування, так і процесуальне значення для розгляду справи.

Такі повідомлення не мають ознак документа, досліджених у попередньому підрозділі цього дисертаційного дослідження, зокрема спеціальної мети створення та електронного підпису як специфічного реквізиту. Водночас їх суттєві особливості викликають багато процесуальних питань, зокрема форма їх надання для дослідження суду або особливості встановлення достовірності інформації, яка передається по каналам електронного зв’язку. Це лише незначна частина питань щодо використання в процесі доказування електронних поштових повідомлень. Відповіді на ці питання чинне процесуальне законодавства на надає.

Водночас саме електронна інформація відіграла значну роль у резонансній справі за антимонопольним позовом уряду США проти компанії Майкрософт. Уряд зібрав понад три мільйони документів, значну частину з яких складали електронні поштові повідомлення. При цьому суд сприйняв вказане електронне листування як найбільш переконливі докази зловживання монопольним становищем [364, c. 73].

Одним з найгучніших економічних та фінансових скандалів стала справа з банкрутства корпорації Енрон у 2001 році. Суть фінансової махінації була у приховуванні збитків шляхом систематичної підробки фінансової звітності, що в результаті призвело до банкрутства корпорації. Тисячі ошуканих співробітників, клієнтів та інвесторів звернулися з позовами про компенсацію. Під час судового розгляду значну частину доказового матеріалу складали електронні поштові повідомлення - Федеральна комісія з регулювання енергетики зібрала понад 600 000 повідомлень, які дозволили з’ясувати дійсні обставини справи [383]. Одночасно було притягнуто до відповідальності за перешкоджання здійсненню правосуддя і аудитора компанії Енрон, який у спробі приховати свій зв’язок з компанією знищив майже 30 000 повідомлень [363]. Присяжні визнали аудиторську фірму винною у порушенні законодавства на підставі листа штатного юриста фірми, який пропонував не включали у звіт інформацію про порушення в компанії Енрон. Як зазначив голова журі присяжних, професор інформатики Оскар Крайнер, «це було для нас найбільш ясним доказом».

Таким чином, незважаючи на відсутність електронного підпису та спеціальної мети створення, які притаманні електронним документам, електронні поштові повідомлення є потужним джерелом інформації, яка може бути використана при розгляді справ судом. В науковій літературі звертається увага на те, що одноразово будучи відправленим, електронне повідомлення може бути збережене на різних комп’ютерах (відправника, одержувача, провайдера Інтернет, поштового сервера тощо), а також на інших засобах запису (наприклад, архівних). Завдяки своїй неформальній природі та практично повної технічної неможливості безслідно видалити електронні поштові повідомлення (e-mail) стали одним з найбільш широко використовуваних джерел доказової інформації в США - більше 70% розглянутих федеральними судами США в 2005 році письмових доказів становили повідомлення електронної пошти [322].

Дуже часто електронні поштові повідомлення не викликають у суду довіри, необхідної для визнання таких повідомлень повноцінним доказом. Як правило, причиною такого упередженого ставлення до електронних повідомлень є складність встановлення їх дійсного автора та адресата, тобто складність автентифікації та ідентифікації повідомлень, які передаються за допомогою каналів електронного зв’язку. Але такі складності не повинні повністю виключати використання електронних повідомлень до суду. Сторони повинні мати можливість продемонструвати суду, що надані ними електронні повідомлення дійсно заслуговують довіри. Інша сторона, в свою чергу, має право оспорювати їх зміст та сам факт відправлення.

Іноді суди помилково вважають, що електронні поштові повідомлення та електронні документи - це тотожні поняття, а отже до електронного листування мають пред’являтися ті вимоги, передбачені Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг». Однак таке уявлення не відповідає дійсності, про що свідчить практика Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ [304].

Поширеною проблемою доказування обставин за допомогою інформації з електронної пошти є встановлення автора-відправника електронного повідомлення. Так, у справі про встановлення факту недостовірності інформації, поширеної невідомою особою, суд прийшов до висновку, що автор інформації є анонімним, оскільки встановити автора повідомлення, надісланого на електронну пошту редакції сайту виявилося неможливим [308]. Однак ця проблема може бути вирішена декількома шляхами.

Поширеною є ідентифікацію автора повідомлення за допомогою адреси електронної пошти, яка складається з двох частин, розділених символом «@». Перша частина - це ім’я поштової скриньки, яке найчастіше співпадає з ідентифікатором користувача. Корпоративні адреси електронної пошти найчастіше використовують найменування електронної пошти, які відповідають прізвищу працівника, тому ідентифікація автора повідомлення спрощується. Однак при формуванні електронної адреси в якості облікового запису користувача не обов’язково використовується його реальне ім’я, ніщо не заважає зареєструвати безкоштовну поштову скриньку, використавши ім’я іншої людини, та розіслати пошту від імені іншої особи [122, с. 13].

Тим не менш, електронна адреса відправника повідомлення є реквізитом, який ідентифікує відправника електронного повідомлення, як і деякі інші вказані в повідомленні дані, наприклад найменування фірми, посада, прізвище та ініціали. Це знаходить своє підтвердження у судовій практиці. Вирішуючи спір про визнання інформації недостовірною, суд встановив факт належності електронної адреси відповідачу виходячи з наступного: 1) електронна адреса

використовувалася відповідачкою в інших випадках, в тому числі, судових справах - інший суд направляв відповідачу на її електронну адресу процесуальні документи; 2) відповідачка неодноразово використовувала зазначену електронну адресу та надсилала приватні електронні листи на ім’я позивача; 3) зазначена електронна адреса в позовній заяві по даній справі вказана як засіб зв'язку відповідача, яка дану обставину не заперечувала, клопотання про зміну чи виключення цієї адреси із засобів зв'язку не заявлялися [300].

Крім того, для забезпечення ідентифікації може бути використано факсимільне відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронний підпис або інший аналог власноручного підпису у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів. Більш детально питання використання електронного підпису будуть досліджені у відповідному підрозділі даної роботи, однак необхідно звернути увагу на те, що лише електронний підпис дозволяє не тільки ідентифікувати відправника, але й забезпечити незмінність електронного повідомлення, що є наступною проблемою.

В. О. Калятіним зазначається, що суттєвим недоліком електронного обміну повідомленнями через мережу Інтернет є легкість внесення до нього змін, та як наслідок, відсутність впевненості у достовірності отриманої інформації. Під час проходження незашифрованого електронного листа від відправника до адресата багато осіб може отримати до нього доступ, навіть без застосування спеціальних засобів щодо перехоплення повідомлень. У випадку, якщо ж мова йде про спеціалізовані системи перехоплення електронною пошти, то в цьому разі можливості доступу до електронного листування обмежені лише потужністю наявного обладнання [122].

На нашу думку, вказана проблема існує, однак вона не критичною. На сьогодні існує можливість зняття інформації з різних каналів зв’язку, а перлюстрація звичайної пошти існувала задовго до появи електронних носіїв інформації. Тому хоча технічно можливість перехоплення електронних повідомлень існує, однак ця обставина не є проблемою суто електронних засобів доказування і не зменшує їх доказового значення.

Неможливо не врахувати наведені недоліки електронної форми при оцінці достовірності інформації. Однак в більшості випадків вони є менш значимими у порівнянні із оперативністю та іншими перевагами електронного обміну інформацією. Саме тому недоречно розглядати інформацію в електронній формі як недопустиму з мотивів її можливої фальсифікації. Підпис та печатка, якими посвідчуються традиційні документи, у сучасних реаліях також не можуть бути гарантією незмінності документів. Спеціалісти констатують, що підроблення традиційних документів, напевно, має не меншу історію, ніж історія писемності [140, c. 53; 344, c. 154-160].

У зв’язку з значним досвідом американських судів по дослідженні електронних повідомлень у процесі, варто розглянути декілька прикладів з судової практики цієї держави з метою пошуку ефективних моделей використання електронних повідомлень в цивільному судочинстві.

Згідно з правилом 901 (b)(4) FRE (Federal Rules of Evidence) автентифікація може бути здійснена шляхом показань свідка, обізнаного про те, що електронне повідомлення являє собою саме те, що про нього заявляє сторона. Наприклад, свідок міг бачити, як заявлена в якості автора особа створювала та надсилала надане електронне повідомлення. На підставі вказаної норми судами у США було розроблено доктрину «листа у відповідь» (reply message).

Відповідно до цієї доктрини, якщо після отримання електронного листа адреса відповідає, лист-відповідь розглядається як автентичний. У справі United States v. Reilly (3^rd Cir. 1994) суд ухвалив, що загальним підходом при автентифікації згідно з правилом 901 (b)(4) FRE є «доктрина листа у відповідь», яка встановлює: якщо доведено, що лист, телеграма чи телефонний дзвінок були здійснено або відправлено, то лист, телеграма чи телефонний дзвінок зі змісту яких випливає, що вони є відповіддю, будуть вважатися автентифікованими без надання додаткових доказів. Лист-відповідь часто не потребує додаткової автентифікації, оскільки мало ймовірно, що хтось інший, окрім заявленої як автора особи знає та відповідає на зміст раніше відправленого їй повідомлення [362, с. 8-49].

Вказане правило може бути застосовано і при автентифікації електронних повідомлень при розгляді цивільних справ вітчизняними судами. Для застосування цієї доктрини необхідно надати показання про те, що автор підготував електронне повідомлення, адресат його отримав та відповів на нього, посилаючись у змісті або в самій структурі на первинно отриманий лист. Відповідь має містити ім’я автора, відправник визнає його як друге повідомлення або відповідь, та на якій підставі він робить такий висновок.

Крім того електронні поштові повідомлення можна автентифікувати за допомогою «відмінних характеристик» (901 (b)(4) FRE). Ці ознаки або характеристики можуть стосуватися зовнішнього вигляду, змісту, суті, внутрішніх конструкцій тощо.

Відповідно до процесуального законодавства США можливі випадки самоавтентифікації електронних листів. Для визнання електронного поштового повідомлення «самоавтентифікованим» зазвичай використовується стаття 902 (7), відповідно до якої, наявність надписи, знаку, бірки або лейбла, прикріпленим під час здійснення комерційної діяльності та вказуючих на право власності, особу, яка здійснює контроль або походження електронного повідомлення, є підставою визнати таке повідомлення самоавтентифікованим. Ця норма часто використовується для самоавтентифікації комерційних повідомлень.

Як і будь-які інші докази, не обов’язково в електронній формі, повідомлення електронної пошти можуть бути підроблені або сфальсифіковані. Незважаючи на це, у справі United States v. Safavian (D.D.C. May 23, 2006) суд відхилив клопотання відповідача про виключення повідомлень електронної пошти з числа доказів, та ухвалив, що відповідач стверджує, що електронні повідомлення не викликають довіри, особливо ті, що включені до переадресованих іншим особам повідомлень. Суд не визнав такий аргумент проти автентифікації достатнім, оскільки на його думку ці аргументи направлені на визначення доказової сили, а не автентичності, тобто питання, яке вирішується присяжними. На думку суду, до електронних повідомлень могли бути внесені зміни, але це стосується не тільки доказів в формі електронних повідомлень [362, c. 8-51].

Саме такий підхід варто використати і у вітчизняній судовій практиці - можливість внесення змін не є та не може бути підставою для виключення повідомлень електронної пошти з причини їх неавтентичності більш того, ніж це може бути раціональним для виключення паперових документів (та копій цих документів). При відсутності конкретних доказів про внесені до електронних повідомлень зміни, на підставі однієї лише можливості таких змін, суд не повинен виключати електронні повідомлення з числа доказів.

У справі Massimo v. State, 144 S.W.3d 210 (Tex. App. Fort Worth 2004) суд ухвалив, що електронне повідомлення було належним чином автентифіковане відповідно до ст. 901 (а)(Ь)(4) FRE. Суд вказав на те, що в електронні

повідомленні згадувалась сварка між відповідачем та позивачем, яка відбулась незадовго до того, як було відправлено це електронне повідомлення. Позивач впізнала адресу електронної пошти відповідача, дала показання щодо того, що тільки відповідач і декілька інших осіб знали про факти, які обговорювались у тому електронному листі. Крім того, позивач наполягала, що манера, в якій було написана листа була характерною для відповідача. Нарешті, свідок дала показання про те, що вона бачила, як відповідач направляв позивачці схожого електронного листа з тими самими погрозами [362, с. 8-53].

У справі Network Alliance Group, LLC. v. Cable & Wireless USAM Inc. No CIV.02-2002, 2002 WL 1205734 at *1, (D.Minn. May 31, 2002) суд не визнав автентичними електронні поштові повідомлення у зв’язку з тим, що С & W вказало на ряд неузгодженостей в наданій електронній кореспонденції, котрі вказували на те, що остання не є автентичною. В особливості суд звернув увагу на те, що «штамп з датою» (“Date stamp”) для одного з повідомлень був Четвер, 6 грудня 2002 р. «Очевидно, що 6 грудня 2002 року ще не наступало. Більше того, 6 грудня 2001 був четвер, але 6 грудня 2002 року буде п’ятницею» [362, с. 8-54].

Ще одним прикладом відмови в допуску електронного повідомлення стала справа Richard Howard, Inc. v. Hogg, No. 12-96-5, 1996 WL 689231, at *3 (Ohio App. Nov. 19, 1996), в якому суд виключив електронне повідомлення, оскільки свідок, який мав автентифікувати вказане повідомлення, не був ні отримувачем, ні відправником цього повідомлення та ним не були повідомлено жодних інших відомостей, які вказували на його особисту обізнаність про те, що ці повідомлення були дійсно відправлені та отримані сторонами спору. Крім того, передача цих повідомлень не була автентифікована жодним іншим способом [362, c. 8-55].

Наведені вище приклади дозволяють прийти до висновку, що електронний цифровий підпис не є єдиним можливим способом автентифікації та ідентифікації електронних поштових повідомлень. При дослідженні таких доказів в суді важливо відповісти на наступні запитання:

1) чи може автор, одержувач або третя особа упізнати роздруківку електронного повідомлення;

2) чи точно відображено на роздруківці те, що було на екрані комп’ютера;

3) чи може хтось дати показання для встановлення автора/відправника електронного повідомлення;

4) чи потребувалось введення пароля для відправлення чи одержання електронного повідомлення автором чи одержувачем;

5) чи було одержане повідомлення;

6) чи вказано у повідомленні його джерело - наприклад, ім’я автора та/або його адреса електронної пошти;

7) чи користувався автор комп’ютером в цей день

8) чи були факти, які обговорювались у електронному повідомленні, відомі лише особі, яка його відправила або про них знали також інші особи;

9) чи були певні відмінні характеристики в стилі, манері письма;

10) чи були у автора певний набір слів або структура речення;

11) чи міг передбачуваний автор знати інформацію, що міститься в повідомленні;

12) чи мали місце наступні дії або розмови щодо цього повідомлення;

13) після отримання повідомлення, чи була у кого-небудь розмова з його автором, яка показує його обізнаність про зміст та зв'язок з даним повідомленням;

14) чи здійснював автор дії, послідовні з цим повідомленням. Наприклад, в комерційній діяльності це може бути відправка товару, який згадується в повідомленні. Така поведінка є похідною автентифікацією джерела повідомлення [53, c. 144-145].

Розглянуті приклади демонструють багатоманітність питань, які можуть виникнути при використанні електронних поштових повідомлень як різновидів електронних засобів доказування. Дізнатися від кого було отримано електронне повідомлення можливо, по-перше, завдяки метаінформації, яка є специфічним реквізитом та міститься на початку електронного повідомлення. Спеціаліст у сфері комп’ютерних технологій може прочитати та пояснити суду значення такої інформації. По-друге, якщо інша сторона буде наполягати на тому, що повідомлення є фальсифікованим, то вона має право подати заяву про фальшивість доказів, а у разі потреби може бути призначено експертизу. Для цього необхідно буде вилучити комп’ютер, на якому було збережено повідомлення при його отриманні, а також комп’ютер та записи з поштового сервера відповідача. Для вчинення вищезазначених дій буде потребуватись активна співпраця сторін та суду, а також обов’язкове залучення спеціаліста або експерта, залежно від характеру дій, які треба вчинити.

Досліджені питання використання інформації з мережі Інтернет при здійсненні доказової діяльності у цивільному процесі дозволяють прийти до наступних висновків. Інтернет як засіб комунікації надає можливість широкого використання різноманітної інформації в електронній формі. При цьому мова йде не тільки про звуко- та відеозаписи, а також електронні документи, дослідженню яких було присвячено попередні підрозділи цього дисертаційного дослідження, але й про іншу інформацію, яка не володіє ознаками зазначених різновидів електронних засобів доказування. Інформація в електронній формі, як більш широке поняття, дозволяє залучити до доказової діяльності інформацію, розміщену на веб-сайтах, а за умов загальнодоступності та надійності останнього, вказана інформація може бути використана для визнання певних обставин загальновідомими.

Крім того, значну частину доказового матеріалу вже сьогодні складає електронне листування, яке прийшло на заміну традиційному паперовому. При використанні зазначених джерел доказової інформації найважливішими є питання ідентифікації, тобто встановлення автора повідомлення, та автентифікації, тобто підтвердження дійсності факту авторства. Вказані питання не є суто технічними, і в багатьох випадках суд і без призначення експертизи може встановити авторство повідомлення виходячи з його змісту, характерник ознак, використання адреси електронної пошти в іншому листуванні тощо.

На сьогодні використання в доказовій діяльності інформації в електронній формі не є широко розповсюдженим, але це лише питання часу. Як зазначається в літературі, інформаційна революція, одним з досягнень якої стала поява Інтернету, вплинула на всі комунікативні процеси, а у світі спостерігається глобальна тенденція до розширення форм і способів соціокультурної комунікації [87, с. 9]. Тому належне правове регулювання форм використання інформації в електронній формі, в тому числі з мережі Інтернет, є передумовою ефективного функціонування судової системи.