§ 1. СТОРОНЫ ДОГОВОРА АВТОРСКОГО ЗАКАЗА

В соответствии со ст. 1288 ГК РФ договор авторского заказа заключается между автором и заказчиком.

Автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано (ст.

Следует обратить внимание на то, что в ранее действовавшем законодательстве за организациями, выпускающими периодические издания (словари, журналы и т.п.) закреплялось авторское право на эти издания (ст. 485 ГК РСФСР 1964 г.). На кинофильм авторское право фиксировалось за предприятием, осуществившем съемку. На телевизионные передачи авторское право закреплялось за передающими их организациями (ст. 486 ГК РСФРСР 1964 г.). Данный подход законодателя был поддержан Е. А. Флейшиц и Б. С. Антимоновым^[167]. Вместе с тем нельзя не отметить вывод А. П. Сергеева о том, что издательство (или, например киностудия) автором произведения могло быть признано условно. Данный прием законодателя, является своеобразной юридической фикцией^[168], поскольку автором кинофильма или передачи являются физические лица, а организация создает лишь условия, необходимую базу для творчества.

Однако позиция о том, что в качестве автора по договору авторского заказа следует рассматривать только гражданина, не является единственной в современной судебной практике.

В Постановлении ФАС Московского округа от 2 ноября 2009 г. указывается, что со стороны автора может выступать только физическое лицо, творческим трудом которого создано произведение. Поэтому суд пришел к выводу, что договор о создании фотографического изображения, заключенный между ООО «Национальная логистическая компания» и ЗАО «Союзди- зайн» по своей правовой природе является договором подряда, а не догово-

169

ром авторского заказа^[169].

В Определении Верховного суда РФ от 1 апреля 2015 г. содержится противоположный вывод. Так, договор, заключенный между Фондом социальной и экономической поддержки отечественной кинематографии и Фондом поддержки культуры и искусства «Люблю и точка» о создании (производстве) художественного полнометражного национального фильма социально значимой тематики «Скобелев» суд квалифицировал как договор авторского заказа^[170]. Похожую позицию можно встретить и в Постановлении ФАС Московского округа от 8 ноября 2010 г.^[171]

Зарубежный опыт свидетельствует о возможности участия юридического лица на стороне автора. Например, в Г ермании создателем банка данных (аналог составного произведения, выделяемого в России) помимо физических лиц могут выступать и юридические лица. Во Франции юридическое

лицо может выступать в качестве автора в отношении коллективного произ-

17?

ведения- .

Итак, закрепление в ГК РФ понятия «автор» не только не прекратило полемику о субъектном составе на стороне автора, но и послужило основанием для ее развития. Анализ точек зрения, высказанных в юридической литературе, а также позиций суда по рассматриваемым спорам дал основание для следующего вывода. В качестве автора по договору авторского заказа должен выступать исключительно человек, поскольку только он обладает способностью заниматься творческой деятельностью, создавать новое. Даже в тех случаях, когда исполнителем в договоре авторского заказа указывается юридическое лицо, непосредственно осуществлять создание произведения будет гражданин, который состоит с данным юридическим лицом в трудовых отношениях и создает объект авторского права в рамках служебного задания, либо обязанность создания произведения для юридического лица может возникнуть в силу гражданско-правового договора. На этот счет интересная точка зрения высказана О. А. Рузаковой: «...исполнителем по договору заказа может быть как автор, так и иное лицо - посредник при создании результата, но фактическое создание объекта может осуществляться только физическим лицом»^{[172] [173].}

Таким образом, автором произведения по договору авторского заказа может выступать только физическое лицо (гражданин и индивидуальный предприниматель).

Из буквального толкования ст. 1257 ГК РФ некоторые ученые сделали следующий вывод. Лицо, которое обязуется создать произведение по договору авторского заказа нельзя назвать автором, поскольку произведение еще не создано и нет гарантии того, что лицо исполнит свое обязательство и станет автором^[176]. Некоторые исследователи предлагают договор авторского заказа не именовать авторским, а создавать будущие произведения в рамках «договора на произведения, созданные по заказу», поскольку «авторское право регулирует лишь те отношения, которые возникают в связи с использованием уже созданного произведения»^[177]. В связи с этим, ученые полагают, что до создания объекта авторского права сторона анализируемого договора может называться автором условно, и целесообразнее именовать соответствующую сторону договора - «лицо, чьим творческим трудом создано (создается) про- изведение»^[178] или «лицо, обязующееся создать произведение»^[179]. Учитывая, что отношения по созданию произведения науки, литературы, искусства в рамках договора авторского заказа регламентируют действия контрагентов до появления самого произведения, то данные отношения характеризуются указанными учеными как организационно-предпосылочные (образующие)^[180].

При формулировании собственного вывода по данному вопросу необходимо отметить следующее. В отличие от ранее действовавшего законодательства на сегодняшний день отсутствует легальное понятие «авторский договор», не раскрывается его значение. Сейчас данная категория является собирательной и используется только в доктрине.

В теории гражданского права существуют разные подходы к определению авторского договора. Некоторые исследователи авторский договор рассматривают исключительно как договор, направленный на распоряжение исключительным правом^[181]. Однако такой подход к определению авторского договора является необоснованно узким, поскольку не позволяет включить договоры, направленные на создание произведения. Представляется, что основополагающим признаком авторского договора должна являться направленность на создание произведения и (или) передачи исключительного права на него. Акцент в таком договоре сделан на творческую составляющую в области объектов авторского права и исключительных прав на них. Учитывая изложенное, авторский договор можно определить как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей в области создания произведения науки, литературы, искусства и (или) распоряжения исключительным правом на результат творческой деятельности.

Полагаем, что договор авторского заказа оправданно относить к числу авторских договоров. Это объясняется тем, что автор приступает к работе по созданию объекта авторского права (наличие творческой составляющей). Вместе с тем необходимо учитывать, что физическое лицо становится автором и у него возникают авторские права с момента создания объекта авторского права. В то же время необходимо отметить, что авторское право распространяется также на зарисовки, планы, черновики и т.п.

Для решения задачи стимулирования творчества авторское право вынуждено искать баланс между интересами автора и заказчика. Под балансом интересов в гражданских правоотношениях принято понимать такое состояние правоотношения, в котором права и обязанности контрагентов соразмерны и они имеют равные возможности для реализации своих законных интересов^[182].

Из этого следует, что к авторам должны применяться нормы главы 70 ГК РФ, которые предоставляют ему усиленную защиту. Речь идет о том, что к данным отношениям должны применяться нормы о льготном сроке исполнения договора, об ограниченной ответственности автора. Это объясняется тем, что при заключении такого договора ввиду низкой прогнозируемости творческого процесса, нельзя быть уверенным, что при условии надлежащего исполнения автором своих обязанностей, произведение с заданными характеристиками будет создано. Невозможно с точностью обеспечить соответствие результата творческой деятельности создателя ожиданиям заказчика, даже в случае согласования различных характеристик произведения, т.к. их субъективная оценка может не совпадать. Как отмечалось в предыдущей главе, договор авторского заказа имеет некоторое сходство с договором подряда. Вместе с тем по договору бытового подряда не подрядчик, а заказчик выступает «слабой стороной» в договоре. Данное положение можно объяснить тем, что подрядчиком по договору бытового подряда всегда выступает субъект предпринимательской деятельности. Кроме того, в создании вещи, обусловленной договором подряда, акцент делается не на творческую составляющую, а на технические моменты, содержащиеся в ГОСТах, строительных нормах и правилах, проектной документации. В то же время автор, создавая произведение на заказ, не может руководствоваться подобными документами. Здесь велика доля субъективного представления конечного результата автором. Поэтому автора следует рассматривать с позиции «слабой стороны» договора авторского заказа. Вывод об отнесении автора к «слабой стороне» договора» отражен в юридической литературе^[183].

Аналогичный вывод о том, что автор является «слабой стороной» договора авторского заказа следует сделать и в отношении автора - индивидуального предпринимателя.

В подтверждение данного вывода можно привести судебные решения, в которых в качестве автора по анализируемому договору суд рассматривает, в т.ч. и индивидуального предпринимателя как «слабую сторону» договора. Например, договор, по которому индивидуальный предприниматель Фадеев М. А. должен по заданию заказчика - ООО «Индиго Продакшн» в соответствии с определенными характеристиками создать, а в последующем передать заказчику не менее 12 произведений на русском языке и не менее 12 произведений на английском языке, суд признал договором авторского заказа^[185]. Аналогичный вывод можно встретить и в других судебных решениях. Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 14 июня 2013 г договор, заключенный между ООО «Продюсерский центр Сергея Жигунова» (заказчик) и индивидуальным предпринимателем Райской Е. М. (автор) о создании сценария 4-х серийного фильма «Икона», суд признал в качестве договора авторского заказа^[186].

Как отмечалось в предыдущем параграфе, если автором по договору являются юридические лица, то такой договор не является договором авторского заказа. В этой ситуации следует применять положения ст. 1296 ГК РФ - произведения, созданные по заказу. В отношении юридического лица не применяются нормы об ограниченной ответственности автора, о льготном сроке исполнения договора.

Принимая во внимание, что в качестве автора могут выступать только физические лица, возникает вопрос: необходимо ли физическому лицу обладать правоспособностью и полной дееспособностью (правосубъектностью) для признания его автором произведения?

Авторские права на произведения могут появиться у человека в раннем возрасте, поскольку невозможно ограничить возможность создавать объекты авторского права возрастными рамками, умственными способностями. Следовательно, для признания физического лица автором произведения не требуется достижения им определенного возраста и наличие дееспособности. А. П. Сергеев приводит интересные примеры, когда малолетние граждане становились авторами произведений: Н. Рушевой за свои 17 лет было создано 11 тыс. рисунков, состоялось 15 выставок ее работ; первый сборник стихов Н. Турбиной был опубликован, когда ей было всего 8 лет^[187].

Вместе с тем осуществить права автора произведения науки, литературы и искусства в соответствии с пп. 2 п. 2 ст. 26 ГК РФ вправе без согласия законных представителей несовершеннолетний, достигший четырнадцати лет. Нельзя не отметить, что в доктрине гражданского права высказаны различные мнения о минимальном возрасте с которого автор - физическое лицо может самостоятельно осуществлять свои права автора на созданное произведение.

Согласно одному из них самостоятельным субъектом относительного авторского правоотношения должно быть только лицо, обладающее сделкоспособностью в полном объеме. В этой связи ученые формулируют вывод о необходимости запретить заключение договора авторского заказа с несовершеннолетними^[188].

Другое мнение состоит в том, что возможно заключение договора авторского заказа с несовершеннолетним, достигшим четырнадцати лет, с письменного согласия законных представителей. Свой вывод исследователи мотивируют необходимостью защиты прав автора, не достигшего совершен- нолетия^[189].

Высказан также вывод о том, что несовершеннолетний, достигший четырнадцати лет, вправе осуществлять права автора произведения науки, литературы и искусства без согласия законных представителей^[190].

Представляется оправданным, что лицо признается автором произведения независимо от возраста и объема дееспособности, а возможность самостоятельно осуществлять права возникает у автора по достижению им четырнадцати лет. Это объясняется, прежде всего, тем, что такое лицо обладает необходимыми знаниями, опытом для осмысленного осуществления своих прав на созданное им произведение. Не случайно законодатель лиц, достигших четырнадцати лет, признал деликтоспособными. Законодатель исходит из того, что осуществление права - это реализация возможностей, предоставленных обладателю субъективного права. В этой связи предусмотрено право распоряжения авторскими правами, поскольку нельзя осуществлять права без возможности распоряжения ими. Лица, не достигшие четырнадцати лет, иметь права автора могут, однако не вправе самостоятельно осуществлять такие права (распоряжаться ими). В соответствии с общими правилами, закрепленными в ГК РФ, за лицами, не достигшими четырнадцати лет, а также за недееспособными гражданами, авторские права осуществляют их законные представители (родители, опекуны). Ограниченно дееспособные граждане, согласно ст. 30 ГК РФ авторские права осуществляют с согласия попечителей. Таким образом, лицо самостоятельно может выступать в качестве автора по договору авторского заказа только по достижению четырнадцати лет.

Следует обратить внимание на то, что помимо граждан РФ, авторами произведений науки, литературы, искусства могут быть признаны и иностранные граждане и лица без гражданства. В соответствии со ст. 1256 ГК РФ исключительное право на объекты авторского права распространяется в следующих случаях: 1) на произведения, обнародованные на территории России или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме на территории России, и признается за авторами независимо от их гражданства; 2) на произведения, обнародованные за пределами территории России или необнародованные, но находящиеся в какой-либо объективной форме за пределами территории России, и признается на территории России за авторами - гражданами других государств и лицами без гражданства в соответствии с международными договорами РФ. В соответствии с Всемирной конвенцией об авторском праве на территории РФ охраняются произведения граждан стран - участниц Всемирной конвенции и произведения, впервые опубликованные на их территории^[191].

При создании произведения науки, литературы или искусства в гражданском законодательстве допускается множественность лиц на стороне автора (соавторство). В частности, в договоре авторского заказа изначально может предусматриваться, что произведение будет создано двумя или более авторами, либо в процессе работы над произведением по инициативе заказчика может быть привлечен еще один или несколько авторов. С согласия заказчика, автор вправе привлекать еще одного или несколько лиц для того, чтобы они внесли свой творческий вклад в создание произведения.

В соответствии со ст. 1258 ГК РФ граждане, создавшие произведение совместным творческим трудом, признаются соавторами независимо от того, образует ли такое произведение неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

Основным критерием создания произведения в соавторстве выступает совместный творческий труд^[192]. Выделение творческого характера совместных усилий в создании результата интеллектуальной деятельности является необходимым^[193].

Неоднозначно решается вопрос о том, является ли обязательным условием (признаком) соавторства соглашение между соавторами.

В юридической литературе высказано мнение о том, что указанное соглашение является обязательным условием соавторства^[194]. Вопрос о готовности (завершенности) произведения и возможности его обнародования отнесен законодателем к компетенции автора (либо всех соавторов)^[195]. Вместе с тем в доктрине предлагается и противоположный вывод. В соответствии с данной позицией соглашение является дополнительным (второстепенным) признаком соавторства, поскольку соавторство возникает в результате фактического участия нескольких лиц в создании объекта авторского права^[196]. Ю. С. Харитонова полагает, что само соглашение авторство не порождает. Это объясняется тем, что данное соглашение не является возможностью возникновения соавторства без совместной работы над произведением^[197].

Представляется, что наличие соглашения между соавторами является одним из основных и обязательных условий соавторства. В данном соглашении отражается взаимное волеизъявление авторов, направленное на совместную работу над произведением, а также в нем регулируются отношения между соавторами по поводу использования произведения и распоряжения исключительным правом на него. Соавторство возникает в случае, когда у авторов общая идея, цель, единая концепция результата. Поэтому наличие соглашения между авторами вытекает из смысла соавторства. В противном случае соавторство могло бы возникать и в ситуации, когда, например, любой человек по своему усмотрению вносил новые элементы в законченную картину известного художника.

Кроме того и законодатель указывает на наличие соглашения между соавторами. Например, в п. 3 ст. 1229 ГК РФ содержится правило о том, что взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними.

Положения о соглашении между соавторами содержатся также в Постановлении Верховного суда СССР «О применении судами законодательства при рассмотрении споров, возникающих из авторских правоотношений»^[198]. Здесь сказано, что соавторство возникает в том случае, когда каждый из авторов по взаимному соглашению внес в это произведение свой творческий вклад. При этом в Пленуме указывается, соглашение может быть достигнуто на любой стадии создания объекта авторского права или после его завершения.

Законодатель не предъявляет требований к форме соглашения соавторов. Поэтому логично предположить, что такое соглашение может быть заключено как в устной, так и письменной форме.

В случае соавторства по договору авторского заказа может возникать следующий вопрос: необходимо ли всем авторам заключать договор с заказчиком или полномочия по заключению договора авторского заказа могут быть делегированы одному из авторов? Думается, что каждый автор должен заключать договор авторского заказа с заказчиком лично или через представителя. Это объясняется тем, что соавторство - это объединение лиц, которое не образует самостоятельного субъекта. Иными словами нет такого коллективного субъекта как соавторы. Схожий вывод можно сделать и в отношении такого понятия как семья.

В теории и практике гражданского права принято выделять делимое и неделимое соавторство. Основным критерием разграничения является возможность разделения произведения науки, литературы, искусства на части. Практическое значение выделения данных видов соавторства заключается в разном порядке реализации авторами своих прав на произведение. Так, при нераздельном соавторстве авторские права как на произведение в целом, так и на любую его часть осуществляются всеми соавторами сообща. У каждого из соавторов нет в этом случае самостоятельного объекта, которым он мог бы распорядиться по своему усмотрению. При раздельном соавторстве использование коллективного произведения в целом также осуществляется по взаимному согласию всех соавторов. Однако каждый соавтор вправе самостоятельно, без согласия других соавторов, распорядиться своей частью произведения.

Перейдем к характеристике заказчика произведения по договору авторского заказа. В качестве заказчика объекта авторского права могут выступать любые субъекты гражданского права: физические лица (граждане и индивидуальные предприниматели), юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования. Кроме того, допускается множественность лиц на стороне заказчика.

Возможность заключения анализируемого договора гражданином заказчиком определяется объемом его право- и дееспособности. По общему правилу гражданин свободно может выступать в качестве стороны в договоре обладая полной дееспособностью. Малолетние до шести лет, а также недееспособные лица не правомочны самостоятельно совершать любые сделки.

Малолетние в возрасте от шести лет вправе самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки, сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем (п. 2 ст. 28 ГК РФ). Из указанной нормы можно сделать вывод, что данная группа лиц вправе выступать в качестве заказчика по договору авторского заказа в тех случаях, когда предусматривается небольшое вознаграждения для автора, либо вовсе договор заключается на безвозмездной основе. Например, малолетний на денежные средства, предоставленные законным представителем, может заказать «уличному» художнику нарисовать шарж своей бабушки в качестве подарка ей на день рождения.

Несовершеннолетний в возрасте от четырнадцати лет вправе без согласия родителей, усыновителей и попечителя распоряжаться своим заработком, стипендией и иными доходам (п. 2 ст. 26 ГК РФ). Следовательно, такое лицо может также выступать заказчиком по договору авторского заказа. Например, на заработанным им денежные средства несовершеннолетний от четырнадцати лет может заключить договор с профессиональным фотографом на осуществление индивидуальной фотосессии.

В отношении ограниченно дееспособных лиц, в ст. 30 ГК РФ указывается, что они вправе самостоятельно совершать лишь мелкие бытовые сделки. По аналогии с малолетними от шести лет, ограниченно дееспособные лица могут выступать заказчиками в тех договорах авторского заказа, в которых предусматривается небольшое вознаграждение. В частности, такое лицо может заказать своему приятелю (поэту) написать стихотворение, посвященное любимой девушке ограниченно дееспособного лица.

Закон не содержит особых требований к заказчику - юридическому лицу по договору авторского заказа. С момента государственной регистрации юридическое лицо (как коммерческое, так и некоммерческое) приобретает правосубъектность. Примечательно, что для данного договора, не имеет значения, какой правоспособностью обладает юридическое лицо - общей или специальной.

В завершении параграфа обобщим сформулированные выводы.

Во-первых, в качестве автора по договору авторского заказа должно выступать физическое лицо, поскольку только оно обладает способностью заниматься творческой деятельностью, создавать новое.

Автор - физическое лицо (гражданин или индивидуальный предприниматель), является «слабой стороной» договора авторского заказа, поскольку невозможно с точностью обеспечить соответствие результата творческой деятельности создателя ожиданиям заказчика, даже в случае согласования различных характеристик произведения, так как их субъективная оценка может не совпадать. У автора - индивидуального предпринимателя основным критерием при создании произведения является творческий характер, а не риск.

Во-вторых, в случае, если автором по договору являются юридические лица, то такой договор не является договором авторского заказа. В этой ситуации следует применять положения ст. 1296 ГК РФ - произведения, созданные по заказу. Вместе с тем при регулировании отношений с создателем - юридическим лицом не должны применяться нормы главы 70 ГК РФ, которые усиленно защищают слабую сторону в договоре (о льготном сроке исполнения договора, об ограниченной ответственности автора).

В-третьих, автором может признаваться любой гражданин независимо от его возраста и дееспособности. Поддержано и дополнительно аргументировано положение законодателя о том, что заключить договор авторского заказа, а следовательно осуществить права автора произведения вправе без согласия законных представителей несовершеннолетний, достигший четырна- дцати лет. Помимо граждан РФ авторами произведений науки, литературы, искусства могут признаваться иностранные граждане и лица без гражданства.

В-четвертых, в договоре авторского заказа допускается участие нескольких авторов (соавторов). Обосновано, что наличие соглашения между соавторами является одним из основных и обязательных условий соавторства. Предложены варианты по решению вопроса о заключении договора авторского заказа с несколькими авторами.

В-пятых, заказчиком произведения по договору авторского заказа может выступать любой субъект гражданского права. Полагаем, что малолетние в возрасте от шести лет, а также ограниченно дееспособные лица вправе самостоятельно выступать в качестве заказчика по договору авторского заказа в тех случаях, когда предусматривается небольшое вознаграждения для автора, либо вовсе договор заключается на безвозмездной основе. В остальных случаях требуется согласие законных представителей на заключение договора. Несовершеннолетний в возрасте от четырнадцати лет вправе без согласия родителей, усыновителей и попечителя выступать заказчиком по договору авторского заказа в том случае, если оплачивать вознаграждение автору он будет за счет собственных средств (заработной платы, стипендии).

В-шестых, закон не содержит особых требований к заказчику - юридическому лицу по договору авторского заказа. Поэтому заказчиком может выступать любое юридическое лицо, зарегистрированное в установленном законом порядке, обладающее как общей, так и специальной правоспособностью.