<<
>>

ГЛАВА 8 ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ ПОНИМАНИЯ

А.Г. Федотов, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник Центра правовых и экономических исследований Экспертного института НИУ ВШЭ, адвокат

I

В последние годы термин «верховенство права» широко использу­ется в российских правовых и экономических исследованиях, выс­туплениях политиков и общественных деятелей, в СМИ.

Однако активный оборот этого термина осуществляется по известному ин­струментальному принципу «как есть», большинство оперирую­щих словосочетанием «верховенство права» воспринимают его, скорее, на уровне обыденной семантики, чем как точное опреде­ление. Предпринимаемые не-юристами попытки определить, ка­ково же содержание этого термина, обнаруживают, что «верховен­ство права» понимается весьма «размыто», даже противоречиво, часто используется как аморфное понятие. В частности, А.Е. Ша- ститко, исследуя понимание верховенства права английскими, американскими и немецкими специалистами, которые вкладыва­ют в это понятие от 3 до 8 весьма различных характеристик, кон­статирует, что «платой за расширительную трактовку может стать низкая степень операциональности данной конструкции»[199].

Между тем c юридической точки зрения эта задача не представ­ляется предполагающей столь многовариантные ответы, посколь­ку имеется возможность проследить историческое возникновение и развитие юридического феномена, который принято именовать верховенством права.

Термин «верховенство права» представляет собой смысло­вой (дословно неточный) перевод принципа «rule of law», ро­дившегося в недрах английского права. Считается, что понятие «rule of law» впервые было применено в петиции Палаты общин, направленной королю Якову I в 1610 году, в которой правление посредством определенных норм права (governed by the certain rule of the law) в противовес различным неопределенным или произ­вольным формам правления (and not by any uncertain or arbitrary form of government) провозглашалось высшей ценностью[200].

В том же 1610 году судьей Э. Коуком (E. Coke) было вынесе­но решение по делу доктора Бонхэма (Dr. Bonham’s case), кото­рое многими юристами того времени рассматривалось как спор­ное и даже «странное»[201], однако впоследствии оно было признано одним из важнейших в возникновении и развитии в английском праве принципа «rule of law», а также явилось одним из основопо­лагающих при становлении американского конституционализма. Рассматривая дело, связанное с врачебной практикой без долж­ной лицензии, Коук сформулировал неочевидное для современ­ных юристов положение о том, что суду следует контролировать акты парламента с позиций общего права (common law) и в слу­чае, если акты парламента противоречат общим правам (common rights) и разуму (разумному порядку вещей) или их невозможно выполнить, выносить судебное решение, что такие акты недейст- вительны[202]. Тем самым Коук сформулировал идею приоритета пра­ва не только над властными велениями суверена, но и над законом (актами парламента), а также определил, что способом обеспече­ния такого приоритета является судебное решение. Конечно, он еще не именовал эти положения как принцип верховенства права и судебного контроля за законодательством, но, по сути, эти идеи были оглашены им[203].

В дальнейшем становление и развитие принципа «rule of law» в английском правопорядке происходило в результате серьезных общественных потрясений, в возникновении и развитии которых

свою роль сыграли, среди прочего, и судебные решения, ставив­шие усмотрение власти выше права.

Право Англии прошло через период, когда постулат «rule of law» игнорировался и подменялся действием «норм правителя» (rule of government). Юридическая позиция, закрепляющая верховенство короны над правом, бы­ла, в частности, сформулирована судьей Р. Беркли: «Никакой акт парламента не может обязывать короля не изымать имущество и деньги своих подданных» («That no Act of Parliament could bind the King not to command away his subjects’ goods and money»)[204].

«Конфликт права и короны» обострился при рассмотрении английскими судьями в 1637 году дела Джона Хэмпдена (John Hampden), оспаривавшего введенный в 1634 году Карлом I без согласия парламента (распущенного еще в 1629 году) налог — так называемые корабельные деньги (ship-money), вначале собирав­шиеся под предлогом расходов на оборону, а затем превративши­еся в общий налог[205]. Один из судей (Finch), входивший в коллегию, рассматривавшую иск, сформулировал позицию по делу, состояв­шую в том, что никакой акт парламента не может ограничивать ко­роля в его привилегиях, поэтому акты парламента, связывающие королевскую власть, являются недействительными. В результате рассмотрения дела семь судей из двенадцати (Finch, Jones, Berkley, Vernon, Crawley, Trevor, Weston) проголосовали за решение в поль­зу короны (ее привилегии произвольно устанавливать налоги во­преки актам, принятым парламентом)[206].

В дальнейшем конфликт между королем и парламентом вокруг ship-money стал одним из поводов для роспуска парламента, что в результате привело к гражданской войне в Англии. В 1641 году парламент признал этот налог незаконным. В 1649 году по реше­нию специально созданного суда (High Court of Justice) Карлу I бы­ла отрублена голова (видимо, в этот раз английский суд счел, что именно в этой части корона недопустимо выше права). Судебное решение по делу Джона Хэмпдена, в котором суд поставил власть выше права, стало одним из самых «социально дорогих» судебных решений в истории.

Позднее, с утратой короной реальной власти, принцип «rule of law» стал пониматься как верховенство права не только над коро­ной, но и над любой государственной властью. С возникновени­ем идеи правового государства этот принцип стал рассматриваться в качестве неотъемлемой составляющей правопорядка правового государства. Одно из наиболее цитируемых определений «rule of law» было дано А.В. Дайси, который определял верховенство пра­ва как «абсолютное верховенство или преобладание действующе­го права, противостоящее влиянию произвольной власти и исклю­чающее существование произвола, прерогатив или даже широких дискреционных полномочий со стороны правительства»[207].

В самом общем виде принцип «rule of law», рожденный анг­лийской правовой системой, можно описать следующим обра­зом: право не может быть сведено к формальным установлени­ям государства, и если такие установления недопустимо отклоня­ются от внутренних требований («правил») права, то правом они признаны быть не могут и потому подлежат неприменению (от­мене) судом.

Принцип «rule of law», возникший в рамках английской право­вой традиции, оказал существенное влияние на становление госу­дарственной и правовой системы США и был воспринят странами континентального права[208], в каждой из которых получил свое на­именование: Rechtsstaatlichkeit в Германии, Etat de droit во Фран­ции, Stato di diritto в Италии, Estado de derecho в Испании[209]. И хотя этот принцип был воспринят не без критики[210] и был так или иначе[211] адаптирован[212] к особенностям каждого правопорядка[213], суть верхо­венства права осталась неизменной: право стоит выше государст­ва (власти), и эта иерархия должна обеспечиваться судом.

II

Хотя проблематике верховенства права в России посвящена об­ширная литература, в которой высказаны весьма различные мне­ния о характере, содержании и способах реализации данного мега- принципа[214], в этих работах, как правило, остается без внимания та важная особенность, что среди российских юристов господствует представление о праве, которое, даже на уровне понятий, конф­ликтует с принципом верховенства права. Мы имеем ситуацию, когда попытки имплицировать этот принцип в нашу правовую ре­альность встречают отторжение уже на уровне правовой теории и юридического образования: верховенство права провозглашается, но на практике — игнорируется.

Преодоление такого положения без изменения профессио­нального правосознания юристов невозможно. Принцип верхо­венства права не может быть реализован вне практической дея­тельности специалистов в области права, чье профессиональ­ное сознание сформировано прежде всего системой высшего юридического образования, поскольку для работы по юридиче­ской профессии установлен жесткий образовательный ценз. Со­гласно закону[215] профессиональная юридическая деятельность в ка­честве судьи, прокурора, следователя, адвоката разрешена только лицам, имеющим высшее юридическое образование[216]. Однако су­ществующая система высшего юридического образования в целом демонстрирует стойкое неприятие воззрений на право, совмести­мых с принципом верховенства права. Новые социальные реалии и становление новой правовой системы пока не привели к тому, чтобы профессиональное сознание студентов-юристов не форми­ровалось в стандарте господства этатически-нормативного пред­ставления о праве[217].

Большинство учебников по теории права содержат примерно одни и те же определения того, что есть право. «Право представ­ляет собой единственную систему норм, обязательных для всех членов общества», «исполнение норм права и защита прав обес­печиваются и защищаются государством», «нормы права устанав­ливаются или санкционируются государством», они «обязательно выражены в официальной форме», «наиболее общей правовой ка­тегорией является понятие объективного права как системы обще­обязательных норм, признанных либо установленных и охраняе­мых государством»[218]. «У закона (позитивного права) нет своей соб­ственной сущности, отличной от сущности права»[219], «право — это официально установленная и обеспеченная государственной за­щитой система норм, соответствующая принципу формального равенства»[220]. «Право есть мера поведения, установленная и охра­няемая государством», «правовые номы в современном обществе устанавливаются государством в официальных актах» и «охраняют­ся в необходимых случаях принудительной силой государственного аппарата»[221]. «Право — это... система норм, подавляющее большин­ство которых установлено или санкционировано государством»[222].

Конечно, в учебниках упоминается о наличии широкого круга иных воззрений на право и содержатся оговорки, что законы и само государство «должны быть правовыми», но в итоге студенту в ка­честве верного предлагают в той или иной вариации именно такое определение, согласно которому правом является система норм, установленных (санкционированных) и охраняемых государством.

Здесь мы сталкиваемся с тем редким случаем, когда истории отечественного права точно известно, когда и как было вырабо­тано данное определение права и кто является ее автором. Эта де­финиция была сформулирована в 1938 году А.Я. Вышинским, ко­торый определил право следующим образом: «Право есть сово­купность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обы­чаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства, в целях охраны, закрепления и развития обще­ственных отношений и порядков, выгодных и угодных господст­вующему классу»[223]. Это так называемый тезис № 24, обсуждавший­ся на совещании советских юристов, проходившем 16—19 июля 1938 году в институте права Академии наук СССР.

Определение было дано Вышинским (на тот момент — дирек­тором Института права АН СССР и одновременно — Прокуро­ром СССР) и «принято» юридическим сообществом. Посколь­ку до этого в советском правоведении имелись и другие пред­ставления о праве, тем юристам, которые имели иные научные воззрения (вполне, впрочем, социалистического свойства), были представлены обычно применявшиеся в тот период времени дока­зательства их неправоты. Сам Вышинский так описывает эти «не­верные» воззрения и способы их «опровержения»: «... Лжемарк­систские концепции прямо вели к вредительской практике все­возможных предателей, всех этих крыленко, пашуканисов и пр., стиравших специфические качества права и правовых отноше­ний и пытавшихся разрушить наш суд и нашу юстицию». «Эти презренные изменники разоблачены теперь как проституирован­ные агенты фашистской буржуазии, прибегающей к помощи этих и им подобных «ученых», «профессоров» и проч. для предатель­ской работы по разложению наших рядов, по дезорганизации та­кого мощного фактора социалистического строительства, как со­ветская наука вообще, как наука советского права, в особенности». «В результате разгрома советской разведкой во главе со сталин­ским наркомом тов. Н.И. Ежовым троцкистско-бухаринских фа­шистских агентов и изменников, орудовавших в научных учрежде­ниях, наука советского права, научно-исследовательские юриди­ческие институты вышли теперь на широкую дорогу подлинного научного социалистического творчества, работая на благо совет­ского народа и социалистического государства рабочих и крестьян, осуществляя директивные указания товарищей Сталина и Мо­лотова о задачах передовой науки»[224]. Цитата длинна, но она того стоит: следует понимать, в результате какого рода «теоретических дискуссий» утвердилось господство того определения (понима­ния) права, которое, по сути, и сегодня задает стандарт профес­сионального правосознания.

Правда, впоследствии Вышинский утверждал, что это — опре­деление права, которое было выработано коллективными усилия­ми совещания юристов в 1938 году и которое, таким образом, не­правильно приписывается ему[225], но материалы этого совещания не оставляют никакого сомнения, что дефиниция принадлежит «то­варищу Вышинскому». Поскольку, как тогда было принято выра­жаться, вопрос с внутренними оппонентами предложенного оп­ределения права был решен полностью и окончательно, в даль­нейшем обсуждение иных воззрений на право проходило только в порядке дискуссии с внешними критиками. Так, в 1949 году отвечая «клеветникам» из «Таймс», в которой «протаскивается мыслишка о том, что советское право отличается от права других «цивилизованных» государств», Вышинский писал, что «определе­ние Института права... не имеет ничего общего с нормативизмом, если не считать содержащееся в нем упоминание норм. ...Следует обратиться к тем ученым, которые действительно являются нор- мативистами — Дюги, Штамлеру, Кельзену и многим другим, что­бы убедиться, что ярлык нормативизма приклеивается авторам нашего определения без всякого основания — по невежеству или недобросовестности. ...Нормативисты... отрицают, что право яв­ляется выражением воли господствующих классов, не видят и не признают того, что юридические законы черпают свое содержа­ние в определенных экономических или производственных усло­виях, господствующих в обществе»[226].

Отнесем оценку Л. Дюги[227] и Р. Штаммлера[228] как «нормативи- стов» к «полемическим вольностям», которые часто позволял се­бе Вышинский, но что касается его суждений об отличиях дан­ного им определения права от понимания права Г. Кельзеном, то здесь Вышиский был абсолютно прав (заметим в скобках, что не следует судить о Вышинском исключительно по его работам и тем более по его судебным речам и иным публичным выступлениям, выдающиеся юристы, знавшие его лично, отмечали, что он обла­дал глубокими познаниями в праве и незаурядным интеллектом). Поэтому едва ли стоит сомневаться, что Кельзена он читал, а не судил о его работах понаслышке. Понимая, что общую идею оп­ределения права он заимствует у Кельзена[229], Вышинский неодно­кратно возвращался к объяснению того, как его определение права отличается от кельзианского (чисто нормативистского), и доста­точно наглядно (хотя и в свойственном ему «стиле») демонстри­ровал это отличие.

В кельзеновском определении права государство отсутствует, является некой фигурой умолчания, самое большее — «метапра- вовой сущностью», в необходимых для изложения случаях заме­няемой так называемой постулируемой основной нормой, в со­держание которой «входит лишь определение некоторого нормот­ворческого фактора, уполномочивание нормоустанавливающей инстанции». По Кельзену, «государство есть правопорядок», «го­сударство как порядок человеческого поведения есть относитель­но централизованный порядок принуждения», «мы видим тожде­ство (курсив мой. — А. Ф.) государства и права, если мы понимаем, что... позитивное право... и есть тот самый порядок принуждения, каким государство представляется правоведению»[230].

У Вышинского же государство — это главное, через что опре­деляется право, так сказать, этатический демиург, который творит право и защищает его, и при этом никаких ограничений, кроме «определенных производственных отношений» (в марксистском понимании), этот «творец» не имеет — право подчинено воле госу­дарства (господствующего класса) абсолютно, любое юридическое веление государства, облеченное в нормативную форму и обес­печенное его силой, по Вышинскому, есть право. В определении Вышинского главное — не нормативизм (как у Кельзена), а эта­тизм, причем этатизм совершенно экстремальный[231]. Поэтому его понимание (определение) права является нормативизмом только по форме, по сути оно — этатическое. По своей внутренней ло­гике оно сводит право к нормативной форме этатизма, максимой права является воля государства (господствующего класса). Чтобы снять последние сомнения в том, что в его понимании права глав­ное — не нормативность (которая представляет собой только фор­му), а абсолютная зависимость норм от государства, Вышинский пояснял: «...По существу все отрасли права могут быть включены в круг государственного права, если под этим последним понимать учение о всех сторонах развития и деятельности государства, как они проявляются в тех или иных правовых формах»[232].

Суть сформулированных Вышинским (и господствующих в России до настоящего времени) представлений о праве заключа­ется не просто в их нормативизме (это вторично, это форма), а в их крайнем этатизме: вне государства права нет; право — это исклю­чительно «продукт» государства; право — это любое веление влас­ти, изложенное в нормативной форме[233]. Соответственно, все иные юридические феномены (даже выполняющие функции регулиро­вания общественных отношений, но не имеющие своим источ­ником государство) — «не право». Это экстремально этатическое воззрение на право и сегодня предопределяет реальные (не-тео- ретические) проблемы в области нашего права — от принятия за­ведомо неконституционных законов[234], издания «писем» ведомств, усекающих или уничтожающих различные, в том числе конститу­ционные, права, до «посадок» предпринимателей и иных лиц, чьи действия разошлись с интересами власти, которая полагает, что любое ее веление, облеченное в юридическую форму, — «право».

Нужно добавить, что даже в «нейтральном», кельзеновском, по­нимании, нормативизм, абстрагирующийся от классовой борьбы и конкретных характеристик государства, издающего юридические нормы и охраняющего их, едва ли являет собой столь «чистую» и социально стерильную теорию, как это представлялось ее авто­ру. Можно только порадоваться за Кельзена, своевременно эмиг­рировавшего из Г ермании. Жизнь могла бы представить ему слиш­ком жесткие доказательства того, к чему в конечном счете может вести его теория: в соответствии с законами Третьего рейха «о чи­стоте расы» Кельзена, как человека «неарийского» происхожде­ния, по всей вероятности, отправили бы в газовую камеру — со­вершенно «правовым образом», «на основании норм права», су­ществующих в государстве, которое «само тождественно праву»[235].

В этом смысле история Германии 30—40-х годов прошлого века представляет собой впечатляющее учебное пособие о «социальных рисках» нормативистского (позитивистского) взгляда на право, безоговорочно признающего таковым всякую юридическую нор­му, изданную государством («позитивное право»). В обыденном сознании приход Гитлера к власти в результате парламентских вы­боров часто связывается с «негативной стороной демократии». Да­же многие специалисты не осознают, что фашистское государство было создано не в результате победы на выборах, а путем норма- тивистского (позитивистского) антиконституционного переворо­та, совершенного в течение 1933 года: 28 февраля был принят указ рейхспрезидента «О защите народа и государства», отменивший основные конституционные права и свободы и ставший «правовой основой» для учреждения концлагерей[236]; 23 марта был принят закон о предоставлении Гитлеру чрезвычайных полномочий; 31 марта — временный закон об унификации земель и рейха, нацеленный на создание «управляемого», по сути, унитарного (и авторитарного) государства; 07 апреля — закон, позволявший увольнять с госу­дарственной службы неблагонадежных (в том числе в соответст­вии с «арийским параграфом»), а также второй закон об унифика­ции земель и рейха; 01 июня — закон о сокращении безработицы («взнос немецкой промышленности Адольфу Гитлеру»); 14 июля — закон против образования новых партий; 04 октября — закон о ре­дакторах; 24 ноября — закон о превентивном заключении; 01 де­кабря — закон о единстве партии и государства. Все эти законо­дательные акты свели на нет действие Конституции Веймарской республики, позволили организовать 12 ноября 1933 года фикцию выборов в рейхстаг и законодательно закрепить их результаты: яв­ка — 95,2 процента, за «единый список НСДАП» — 92,2 процента, недействительных бюллетеней — 7,8 процента[237].

Поскольку в стране отсутствовали социальные и юридические механизмы, которые позволяли бы признавать законодательство («позитивное право») неправовым и неконституционным, это да­ло Гитлеру возможность «юридически обоснованно» (квазипра- вовым путем) совершить переворот и заменить демократическую республику авторитарным фашистским государством. Это был пример «юридического» государственного переворота, возмож­ного в условиях господства нормативистских (позитивистских) представлений о праве[238].

Серьезное профессиональное обсуждение нормативистских воззрений на право, равно как и их социальных последствий, важ­но не как «теоретический спор»: проблема состоит не в том, что в 1938 году Вышинский сформулировал понятие права как систе­мы норм, устанавливаемых и защищаемых государством, которое в этой нормотворческой и охранительной деятельности ничем не ограничено, кроме «объективных требований производственных отношений», проблема в том, что это понимание права является стандартом профессионального правосознания в России XXI ве­ка. Не будет большим преувеличением сказать, что право и реаль­ный правопорядок Англии таковы, поскольку английские юристы помнят, кто и каким образом в 1610 году сформулировал понятие «rule of law», и что право и реальный правопорядок России таковы, поскольку большинство российских юристов не помнят (не жела­ют помнить), кто и каким образом в 1938 году «утвердил» понятие права, которое до настоящего времени господствует в профессио­нальном правосознании.

III

Хотя в работах по праву трудно обнаружить какую-то «стандартную дефиницию» верховенства права, понимание юристами этого прин­ципа первоначально вытекает из требований системности и непро­тиворечивости права. Применение любой нормы закона или любо­го положения договора не должно нарушать право в иной его части. Это требование весьма наглядно иллюстрируется хрестоматийным примером из шекспировского «Венецианского купца»[239] , где, как мы помним, Шейлок заявлял, что право ничего не стоит («Плюю на ваш закон! Венеции декреты не надежны»)[240], если ему в уплату дол­га не дадут отрезать фунт мяса, «как можно ближе к сердцу должни­ка». На что ему было сказано: отрежь — но не пролей ни капли кро­ви. Право не начинается и не заканчивается правом отрезать фунт мяса с груди должника, оно — значительно больше.

Право всегда больше, чем закон или соглашение (договор), и если они, содержащиеся в них нормы или установления, наруша­ют иные положения права (прежде всего его принципы), то всту­пают в действие механизмы, которые не позволяют издание и при­менение неправовых законов, злоупотребление правом, наруше­ние прав третьих лиц и т.д. Применительно к верховенству права из этого следуют два важных вывода. Первый состоит в том, что право не может быть сведено к закону, иначе исчезает та состав­ляющая права, которая в случае принятия неправового закона да­ет масштаб (точку отсчета), которая позволяла бы установить, что закон является неправовым и применению не подлежит. Второй вывод заключается в том, что принцип верховенства права направ­лен в первую очередь на разрешение внутреннего конфликта пра­ва, то есть конфликта, лежащего внутри (а не вне) права и не сов­падающего с внешним («фактическим») конфликтом, который разрешается посредством права.

Сведение права к закону и отрицание права вне закона неиз­бежно конфликтует с принципом верховенства права, поскольку провозглашает правом любой закон (что опровергается как ми­нимум практикой Конституционного Суда) и отторгает те части права, без которых реализация верховенства права невозможна. В первом приближении (формально) эта проблема выглядит как проблема источников права. Согласно традиционной (нормати- вистской) теории источником права является закон или иной нор­мативный акт, исходящий от государства и являющийся «вмести­лищем» правовых норм. Парадокс состоит в том, что даже дей­ствующее законодательство не содержит веских оснований для утверждения о верности или обоснованности этого представления.

Так, согласно ч. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью российской правовой системы. Между тем совершенно не­обязательно, чтобы эти нормы и принципы были сформулированы в каком-то международном договоре или ином «нормативном до­кументе». Например, важнейший принцип правовой определенно­сти не был установлен какой-либо конвенцией, он выработан юри­дической практикой и применяется судами. И он является (должен являться) составной частью российской правовой системы.

Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает, что при определении соответствия или несоот­ветствия Конституции законов и нормативных актов федерации и субъектов федерации (подп. «а» и «б» п. 1 ст. 3) Конституци­онный Суд принимает решение по делу, оценивая как букваль­ный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся пра­воприменительной практикой (ч. 2 ст. 74). Таким образом, закон конституционного уровня признает, что правовым регулятором («нормой») является не только текст нормативного акта, но и вы­ходящий за рамки этого текста смысл (понимание), возникший из толкования или сложившейся правоприменительной практики[241], что очевидным образом выходит за рамки традиционного норма- тивистского (позитивистского) понимания права.

Непозитивистская составляющая системы права дополняется и другими, не являющимися нормативными, актами, правовыми феноменами, нормативное значение за которыми признается дей­ствующим законодательством. Прежде всего это процессуальные и непроцессуальные акты судов[242].

Процессуальное законодательство содержит положения, сог­ласно которым деятельности судов по вынесению судебных реше­ний и деятельности высших судов по обобщению судебной прак­тики в некоторых случаях придается большая юридическая сила, чем даже норме закона. Согласно п. 3 ст. 391.9 ГПК РФ и п. 1 ч. 1 ст. 304 АПК РФ нарушение единообразия в толковании и приме­нении судами норм права является основанием для отмены или изменения Верховным Судом и Высшим Арбитражным Судом вступивших в силу судебных актов. При этом нарушение норм за­кона не является основанием для отмены судебного решения этой (надзорной) судебной инстанцией.

Кроме того, эти положения дополняются нормами закона о но­вых и вновь открывшихся обстоятельствах. Пункт 5 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ и п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ устанавливают, что вступив­ший в законную силу судебный акт может быть отменен по но­вым обстоятельствам, если постановлением Пленума или Прези­диума Верховного Суда либо Пленума или Президиума Высшего Арбитражного Суда определена либо изменена практика приме­нения правовой нормы[243]. Это означает, что за толкованием высших судебных инстанций законом признается юридическая сила, по­зволяющая отменять уже вступившие в законную силу судебные решения.

Как видим, право не может быть сведено к системе законода­тельных норм, верность нормативистского воззрения на право не может быть доказана даже в рамках самого нормативизма, посколь­ку сам закон не позволяет говорить от том, что правовую систему составляют исключительно нормы в их традиционном понимании «куска нормативного акта», сформулированного и принятого орга­ном законодательной или исполнительной власти. При этом реаль­ная иерархия правовых регуляторов, признаваемых нормой или не признаваемых ею, но исполняющих нормативную (регулятивную) функцию, выглядит таким образом, что на вершине этой иерархии располагаются не нормы (в традиционном понимании), а то, что нормативизм (позитивизм) нормой не признает — находящиеся вне текста нормативного акта правила, сформированные теорией права и международной юридической практикой (принципы пра­ва, международно признанные нормы) либо судебной практикой (обобщения практики и официальные разъяснения высших судов)[244].

Верховенство права не позволяет рассматривать как тождест­венные или полностью совпадающие закон и право (даже в сугубо нормативистском его понимании). Имманентная для верховенст­ва права задача суда по признанию неправовыми и потому недей­ствующими норм закона, нарушающих общепризнанные принци­пы права и нормы Конституции, означает, что не все нормы зако­на можно отнести к праву, иначе практика судебного признания норм законодательства неконституционными и неприменения та­ких норм отсутствовала бы. В неконституционной своей части, ка­ковая неизменно, хотя и в латентном состоянии (до соответствую­щего решения суда о неконституционности нормы)[245] , имеется, закон находится за пределами права и к нему не относится. Тем са­мым признание верховенства права предполагает, что закон в ка­кой-то своей части может являться (и является) произволом госу­дарства (власти), облеченным в квазиправовую форму, создающую видимость права (но не право), которая должна быть уничтожена посредством судебного решения[246].

IV

Правопонимание, определяющее «базу» для той или иной трактов­ки верховенства права, дополнительно осложняется еще и тем, что юридическая наука (во всяком случае — континентальная[247]) име­ет устоявшиеся взгляды на источники права, которые, как прави­ло, исключают из перечня источников такой правовой феномен, как договор (соглашение)[248] , посредством которого, в действитель­ности, регулируется подавляющее число существующих в обще­стве отношений юридического характера[249]. Эта традиция идет еще с классической работы Савиньи «Система современного римско­го права», которая отнесла договоры к юридическим фактам[250], а не к источникам права[251].

Между тем даже текст закона не позволяет игнорировать регу­лятивный (нормативный) характер договоров, заключаемых меж­ду частными лицами (субъектами частного права). Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмо­тренный, так и не предусмотренный законом или иными право­выми актами. И даже если стороны заключат договор, который содержит положения, не известные действующему законодатель­ству (но прямо не нарушающие его запреты), такие положения бу­дут иметь юридически обязывающий характер, и государство бу­дет обязано их защищать, понуждать к их исполнению, в том чис­ле посредством судебных решений. Пункт 1 ст. 6 ГК РФ говорит о том, что пробел в праве отсутствует, если отношения урегулиро­ваны законодательством или соглашением сторон. Тем самым на законодательном уровне признается, что соглашение сторон (до­говор) имеет регулятивный (нормативный) характер. Законодатель, неявно признавая, что договор (соглашение) выполняет не только функции сделки, основания обязательства, но и функцию правово­го регулирования, использует различные термины для обозначения этих различных случаев: для обозначения дву- и многосторонних сделок, договорных обязательств он использует термин «договор» (п. 1 ст. 154 ГК РФ), а в тех случаях, когда речь идет о регулятив­ном характере договора (достигнутых договоренностей сторон), ис­пользуется термин «соглашение». Гражданский кодекс упоминает «соглашение» около 250 раз, однако регулятивная роль соглашений остается без должного внимания со стороны юристов[252].

Взгляд на договор (соглашение), на иные правила, установ­ленные не государством, как на нормативный регулятор не яв­ляется какой-то «революцией», эта концепция существует в те­ории права уже давно[253]. Еще Тибо говорил о «неписаном праве», связывающем «не посредством писаных законов», о возможно­сти «подчинить себя закону, установленному для себя договор­ным образом»[254]. О. Гирке также анализировал негосударствен­ные формы права: «автономию» союзов как правомочие на уста­новление права, «производство объективного права», «законного права» (gesetzes Recht), приводя в качестве примера каноничес­кое «законодательство», которое издавалось не государством, при этом «монополия государства на правотворчество» изначально не существовала и утвердилась только в результате «долгой борь­бы юридических теорий»[255]. У. Мейер-Кординг полагал, что дого­вор купли-продажи распадается на две части — «обязательствен­но-правовую» и «нормативную», писал о нормативном характере договорного регулирования[256]. Х.Й. Пфлюг говорит о фактически существующем нормотворчестве частных лиц как о «паралегаль- ном объективном праве»[257]. Концепция о частном правоустановле- нии (правотворчестве), соглашениях частных лиц (договорах) как правовых регуляторах, выполняющих те же функции, что и зако­нодательные нормы, находит поддержку и у других правоведов[258].

В России концепция права, исходящего не только от государ­ства и в нем не замыкающегося, обширно не обсуждается, одна­ко признается на самом высоком уровне — уровне конституци­онного правосудия. В частности, судья Конституционного Суда К.В. Арановский в мнении к постановлению Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. № 10-П[259] пишет: «...Постулат о правовом государстве исходит из того, что право и государство, несмотря на их общность, даже при социально активной государственности не соединяются в слитное целое, то есть условно обособленны. В обо­соблении этом отношения между правом и государством таковы, что государство должно праву подчиниться. Причем государство оправдывает себя настолько, насколько остается в служебном по­ложении, а право обращается к ресурсам государства постольку, поскольку они нужны для его действительного господства, вер­ховенства. В итоге необходим тот общий вывод, что право мо­жет себя осуществлять не только через институты государствен­ности, но и помимо них. ... Отправление права нельзя свести лишь к деяниям государства. Правосудие (jurisdictio), то есть разреше­ние различных споров и дел об ответственности с постановлени­ем обязывающих решений, а в буквальном смысле — вынесение суждений, основанных на праве, представляет собой не только и не столько способ овеществления власти, сколько ресурс и при­надлежность права».

Только объемное понимание права позволяет говорить о вер­ховенстве права и оценивать его наличие или отсутствие, посколь­ку оперирование этим термином исключительно в стиле позити­визма (нормативизма) ведет к прямо обратному результату, когда право подавляется посредством использования различных квази- легальных ширм, от неправового закона до неправосудных судеб­ных решений. Поэтому часто употребляемый термин «верховен­ство закона» (взамен верховенства права) не просто неточен — он изменяет смысл на прямо противоположный, предлагая считать правом любое нормативное волеизъявление государства, вплоть до антиправового произвола властной элиты.

верховенства права. Прежде всего Хайек четко различал право и закон. Комментируя «мнение, что... верховенству права ничто не угрожает до тех пор, пока все действия государства санкциониро­ваны законом», он писал: «...Такое понимание верховенства пра­ва совершенно неверно. Дело не в том, являются ли действия пра­вительства законными в юридическом смысле. Они могут быть та­ковыми и все же противоречить принципам верховенства права. ...Закон может (а в условиях централизованного управления эко­номикой должен) санкционировать произвол». Он отмечал разли­чия правовых систем, где реализовано или не реализовано верхо­венство права: «...Вовсе не свобода и закон вступают в конфликт... Реальный конфликт — это противоречие между законами двух ти­пов, настолько не похожими друг на друга, что не следовало бы для их обозначения употреблять один и тот же термин. К перво­му типу, соответствующему принципам верховенства права, отно­сятся общие, заранее установленные «правила игры», позволяю­щие индивиду прогнозировать действия правительственных орга­нов и знать наверняка, что позволено и что запрещено ему наряду с другими гражданами делать в тех или иных ситуациях. Ко вто­рому типу относятся законодательно закрепленные полномочия властей действовать по своему усмотрению. Поэтому в условиях демократии, если она идет по пути разрешения конфликтов меж­ду различными интересами не по заранее установленным прави­лам, а «по существу спора», верховенство права может быть с лег­костью уничтожено»[260].

Понимание Хайеком верховенства права состояло в том, что право и закон не тождественны, что право неоднородно, посколь­ку состоит из частного и публичного права и что для достиже­ния верховенства права существенное значение имеет право част- ное[261]. Он писал, что верховенство права (rule of law) не имеет смы­сла, если мы право (law) переводим как закон (Gesetz), поскольку нельзя «господство права подменять господством закона»[262]. Роль частного права Хайек описывал следующим образом: «...Частное право дозволяет отдельным лицам преследовать их соответствую­щие индивидуальные цели и стремится ограничить индивидуаль­ные действия настолько, что это в результате служит всеобщим интересам», «частное право ограничивает правомочия государст­венных органов»[263].

Он так описывал свое понимание верховенства права: «Иде­альное верховенство права требует, чтобы государство или при­нуждало всех к праву — и это было бы единственной его монопо­лией, — или действовало по тому же праву и, следовательно, бы­ло ограничено так же, как и любое частное лицо. Именно то, что все нормы обращены равно ко всем, в том числе к тем, кто управ­ляет, делает маловероятным, чтобы какие-либо притесняющие нормы были приняты»[264]. Далее, чтобы раскрыть содержание вер­ховенства права, Хайек приводит[265] цитату из классического тру­да Р. Иеринга «Цель в праве»: «Исключительное господство зако­на равносильно отречению общества от свободного пользования своими руками; со связанными руками общество предоставило бы себя в распоряжение неподвижной необходимости, беспомощно взирая на требования жизни, которые не предусмотрены в законе или перед которыми закон признал себя бессильным, неудовлет­ворительным. Отсюда вытекает правило, согласно которому госу­дарственная власть не должна законом ограничивать возможность самодеятельности более, чем это требуется настоятельною необхо­димостью; в этом отношении лучше недоделать, чем переделать»[266].

Влияние взглядов Иеринга на представления Хайека о верхо­венстве права вряд ли может быть подвергнуто сомнению. Иерин- гом было сформулировано множество идей, которые опередили свое время и впоследствии были (нередко — без ссылки на авто­ра) повторно «открыты» различными социальными дисциплина­ми. Иеринг писал: «...Исследование показало, сколь мало с помо­щью... государственного принуждения и нормы... достигается то состояние общества, которое мы называем правовым состояни­ем. ...Требуется, чтобы государственная власть признавала изда­ваемые ею нормы обязательными и для себя. ...Власть обращает­ся к праву, потому что приходит к убеждению, что того требует ее собственный разумно понятый интерес. ...Лишь там, где государ­ственная власть и сама подчиняется предписанному ею порядку... лишь при господстве права процветают национальное благососто­яние, торговля и промыслы». Состояние общества, отрицающего частное право (и в конечном счете — право вообще), Иеринг опи­сывал следующим образом: «...В деспотии нет частного права, по­следнему недостает в ней прочности осуществления; каприз, при­страстие, жадность деспота могут всегда явиться непреодолимым препятствием... Можно было бы предположить, что подобная опа­сность уменьшается по мере того, как личные сношения власти­теля с подданными становятся реже... что, следовательно, гаран­тия, обеспеченность права растет по мере удаления от власти. Та­кое предположение было бы основательно, если бы правящий произвол не занимал в то же время и судейское кресло. ...Безопа­сность в деспотии основана исключительно на том, чтобы не при­влекать на себя взоры»[267].

Близкие к позиции Хайека взгляды на верховенство права бы­ли высказаны Б. Леони. Особенностью его интерпретации проб­лемы был акцент на деструктивном влиянии закона на право. Он писал: «В моей стране действуют... законы, которые принуждают людей расставаться с частью своих земельных владений в обмен на сумму компенсации, установленную правительством, которую собственники во многих случаях считают смешной по сравнению с рыночной ценой. ...Конституционный суд Италии подтвердил конституционность закона, позволяющего правительству выпла­чивать номинальные компенсации землевладельцем, у которых в ходе земельной реформы экспроприируются участки — на том основании, что такая цена была установлена с учетом общих на­циональных интересов... Люди не равны перед законом страны, рассматриваемым как единое целое»[268]. Леони обращал внимание на противоречия между требованием стабильности и определен­ности права и реалиями законодательства и законодательного процесса: «Законодательный процесс не является чем-то таким, что происходит один раз и навсегда. Он продолжается ежедневно и непрерывно. ...Сегодня законодательный процесс — это две ты­сячи новых законов в год, и в каждом из них может быть не од­на статья. Иногда законодательный акт состоит из нескольких де­сятков или даже нескольких сотен статей. Довольно часто один закон противоречит другому. ...Каждый из этих законов может прекратить существование не менее внезапно, чем он появился. В результате, если оставить в стороне проблему двусмысленных формулировок в тексте законов, для нас всегда существует «опре­деленность» в отношении буквального содержания каждого зако­на в любой момент времени, но никогда не существует определен­ности относительно того, будут ли эти законы действовать завтра. ...Я не рискнул бы сказать, что это та «определенность», которая требуется для того, чтобы быть уверенным в том, что юридические последствия предпринятых сегодня действий не окажутся завтра объектом для законного вмешательства»[269].

VI

Ознакомление с работами юристов и экономистов[270] по вопросам верховенства права показывает различное понимание ими этого феномена. Экономисты, как правило, оперируют термином «вер­ховенство права» совершенно инструментально, полагая, что он описывает некоторое достигнутое или не достигнутое идеальное («правильное») право, то есть имеют в виду цивилизованное право вообще, не вдаваясь в детали относительно того, из каких частей право состоит и не концентрируясь на конфликтах внутри само­го права. Это, видимо, объясняется тем, что экономическая про­блематика анализируется ими прежде всего на примерах наиболее развитых стран, где реальный правопорядок представляет собой такое состояние, которое в целом свидетельствует о реализации верховенства права. Правоведы в своем анализе больше внима­ния уделяют проблемам достижения верховенства права, дейст­вия механизмов, которые поддерживали бы такие характеристи­ки правопорядка. Поэтому юристы (особенно в странах, имею­щих проблемы с верховенством права) сосредоточены в первую очередь на внутриправовых (а не внешних для права и правопри­менения) конфликтах, которые препятствуют реализации верхо­венства права.

Верховенство права является состоянием, которое не достигает­ся гарантированно даже в результате исторически длительных об­щественных конфликтов, но и будучи достигнутым, продолжает су­ществовать не само по себе. Требуются постоянные усилия отдель­ных индивидов и организаций, чтобы это состояние общества не подверглось регрессу, — на что постоянно влияют такие факторы, как имманентное для власти стремление действовать не правовым образом, а в порядке усмотрения (или произвола), а также игнори­рующая чужой интерес (оппортунистическая) деятельность инди­видов и организаций. Иеринг определял этот процесс поддержа­ния правового состояния общества как борьбу за право. Он писал: «...Сопротивление дерзкому, ограничивающему самое личность не­праву, то есть нарушению права, носящему в себе по способу сво­его осуществления характер презрения к этому праву, — есть обя­занность... по отношению к обществу, ибо оно необходимо, чтобы право осуществлялось». Говоря о «трусливом отказе от права», Ие- ринг оценивает его так: «Будучи безвредным в качестве действия от­дельного лица, он означал бы гибель права, если бы сделался общим правилом поведения. ...Каждый является прирожденным борцом за право в интересах общества. ...В лице моего права отрицается и оскорбляется право вообще, в его лице оно защищается, утвержда­ется и восстанавливается»[271]. Видимо, в этом и состоит наиболее на­глядное различие в понимании верховенства права не-юристами и юристами: одни рассматривают право как некую данность или не­достигнутое состояние, а другие понимают, что это — объект каж­додневной борьбы, отказ от которой ввергает общество в произвол, прикрывающийся квазилегальными ширмами и эрзацами.

Используя термин «верховенство права», экономисты, по су­ти, говорят о современном цивилизованном праве, возникшем и развившемся после буржуазных революций в Европе. Это пра­во формально равных субъектов с равными правами (в том числе, что крайне важно, равным, «типовым» правом собственности).

Появление такого права, которое воспринимается в развитых странах и странах, полагающих себя таковыми, как единственно возможная (сама собой разумеющаяся) модель права, в действи­тельности стало результатом длительного и конфликтного исто­рического развития. Возникновение равного права равных субъ­ектов (по Норту, Уоллису и Вайнгасту — «обезличенность»)[272] по­влекло за собой существенные экономические последствия, среди них следует выделить три основных, которые можно назвать базо­выми экономическими условиями цивилизованного права.

Первое: формальное равенство субъектов права означает сня­тие искусственных («юридических») ограничений в использова­нии человеческого капитала. Все население страны больше не имеет формально-юридических препятствий (личная зависи­мость, сословные ограничения, запреты, связанные с личным ста­тусом) для занятия экономической деятельностью, что в сравне­нии с обществами, где существует неравенство субъектов права (исключающее целые социальные слои (сословия) из деловой ак­тивности), должно давать существенный экономический эффект.

Второе базовое условие, порождаемое равным правом равных субъектов, — развитие конкуренции, поскольку ее неэкономи­ческие ограничители признаются неправовыми и подлежащими устранению юридическими средствами.

Третьим базовым условием является возникновение равного права собственности с равными средствами защиты, не завися­щими от различных юридических или социальных статусов соб­ственников: возникает право собственности, содержание (спе­цификация) и уровень защиты которого одинаковы для всех. Это имеет своим последствием то, что никакая собственность не мо­жет быть изъята у собственника помимо его воли и без уплаты ему справедливого вознаграждения (за исключением установленных законом четко ограниченных случаев конфискации). Такое поло­жение существенно расширяет экономический горизонт участни­ков имущественного оборота, стимулируя их не только к лично­му потреблению.

Норт, Уоллис и Вайнгаст, работа которых вызвала рост инте­реса к проблеме верховенства права, различают общества огра­ниченного и открытого доступа, относя к последним те, где сре­ди прочего реализуется верховенство права. Можно добавить, что критерием, позволяющим вычленить социальные порядки, в ко­торых верховенство права отсутствует, является не только переда­ча власти по наследству или путем назначения главой государства своего преемника[273], но и институт уголовной репрессии и конфи­скации «за измену», понимаемую как нелегальное (или даже фор­мально легальное) посягательство на власть суверена, диктатора или иной властной элиты.

История любой страны содержит множество примеров, когда те или иные социальные силы, попытавшиеся сместить властную элиту (чаще всего — монарха или диктатора), в том числе с целью создания открытых способов смены властной элиты[274], подвергают­ся уголовной репрессии (казнь, гражданская казнь, ссылка) и кон­фискации имущества. Именно эта «парная» (личная и имущест­венная) репрессия является наиболее радикальным и демонстра­тивным инструментом, с помощью которого несменяемая извне властная элита борется за сохранение статус-кво посредством пре­сечения попыток (первоначально — части элиты) двигаться к вер­ховенству права (равному праву равных субъектов, исключающе­му произвол власти как «норму»).

Нынешние порядки ограниченного (закрытого) доступа харак­теризуются тем, что, существуя в условиях современного мирового сообщества (правопорядка), они вынуждены формально провоз­глашать верховенство права, однако реализация этого принципа в этих социальных порядках блокируется различными способами. В результате социальные силы или личности, чьи действия вос­принимаются властью как попытка реализовать те провозглашен­ные (но «мертвые») права, которые позволяют сменить властную элиту, подвергаются уголовной репрессии и конфискации иму­щества (в случае наличия собственности, «достойной» изъятия). При этом, если в силу законодательного провозглашения верхо­венства права формальное преследование «за измену» невозмож­но, уголовное преследование и конфискация осуществляются по любым «приспособленным» статьям уголовного и иного закона.

В России примером действия такого механизма может служить так называемое уголовное дело ЮКОСа, представляющее собой не только трагический факт биографии М. Ходорковского, П. Лебедева и осужденных работников компании, но и событие, которое зани­мает особое место в новейшей истории России: часть элиты, решив­шая двигаться в сторону равного права равных субъектов взамен «негласного статута» властной иерархии, была подвергнута тради­ционной парной санкции за измену — уголовной репрессии и кон­фискации имущества. То, что Ходорковский и Лебедев формально были привлечены к уголовной ответственности за «хищения» и «ле­гализацию», а конфискация по причине отсутствия для нее юриди­ческой базы была произведена с использованием процедуры бан­кротства и непрозрачных торгов[275], социальной и экономической сущности этих событий не меняет. Это стало показательной экзе­куцией, продемонстрировавшей остальным членам экономической элиты, что их ожидает в случае попыток отказаться от режима лич­ных привилегий и двигаться по вектору верховенства права[276]. На­сколько существенно это событие затормозило социально-эконо­мическое и политическое развитие страны, еще предстоит оценить.

Такая практика уголовного преследования и конфискации «за измену» в порядках ограниченного доступа является устойчивым институтом (или антиинститутом), а не эксцессом. Об этом сви­детельствует новейшая история многих бывших республик СССР. Примерами могут служить уголовные дела в отношении экс-пре­мьера Украины Ю. Тимошенко, экс-премьера Казахстана А. Ка- жегельдина, экс-вице-президента Киргизии Ф. Кулова, бывше­го министра экономического развития Азербайджана Ф. Алиева[277].

Проблема состоит в том, что формально провозглашая верхо­венство права, но реально его не реализуя, властная элита попада­ет в ловушку: те члены элиты, которые выбывают из ее состава, не просто оказываются «выпавшими в общую среду», где отсутствуют привилегии по защите собственности и свободы, но и становят­ся «объектом охоты» — в связи с обладанием крупной собствен­ностью, приобретенной, как правило, способами, формально не признаваемыми легальными (в порядке административной ренты или путем более или менее завуалированных изъятий из казны). Поэтому вопрос сохранения власти становится для элиты вопро­сом личного самосохранения и сохранения значительной собст­венности. В результате властная элита готова на любые (социаль­ные и материальные, легальные или нелегальные) издержки, что­бы сохранить статус-кво. Это, в свою очередь, замораживает смену и пополнение элиты, подавляет политическую и экономическую конкуренцию и как следствие тормозит внедрение новых эконо­мических моделей развития.

Возвращаясь к предложенной Нортом, Уоллисом и Вайнгастом концепции, придающей принципиальное значение бессрочно су­ществующим организациям, контролю над насилием и верховен­ству права, следует отметить, что из трех этих элементов в России присутствует (с существенными оговорками) лишь первый[278]. Хо­тя специалисты обычно (в контексте правового государства) гово­рят только об отсутствии верховенства права, которое формально провозглашено, но в правовой (или квазиправовой) реальности обширно, системно и даже демонстративно нарушается, пробле­ма контроля над насилием также представляет для нашей страны самостоятельную проблему.

В России монополия на легальное насилие весьма размыта[279]. По сути, возможность квазилегального насилия неконтролиру­емо мультиплицируется, создавая четко не определенный или чрезмерно многочисленный круг лиц, имеющих возможности для создания административных рент и внеэкономического отъ­ема собственности. В результате право собственности становится все более условным и размытым. На наш взгляд, собственность и уровень ее защиты в современной России являются даже более не­определенными, чем при «классическом» зрелом феодализме, так как сегодня, в силу серьезного разрыва между писаным правом и реальным правопорядком, часто непонятно, «кто сеньор, а кто вассал» и каковы «привилегии» конкретного «феодала».

Неконтролируемое распыление квазилегального насилия (при­меры которого ежедневно демонстрирует деятельность правоох­ранительных органов, судов, всего государственного аппарата) негласно, но вполне внятно санкционируется сигналом, идущим сверху вниз по всей властной пирамиде: «делай как я». Каждый, стоящий ниже во властной иерархии, вынужден обслуживать ин­терес вышестоящих по созданию административных рент, и вме­сте с этим он приобретает индульгенцию на создание таких рент уже для себя. Однако подобное положение приводит к тому, что полномочия по созданию рент произвольно растут в геометри­ческой прогрессии, в результате ренты заполняют все свободное экономическое «пространство», которое в иной социальной мо­дели могло бы быть использовано для инноваций и создания но­вых стоимостей. Если исходить из того, что экономический потен­циал страны в определенный период времени представляет собой конечную величину, видимо, следует признать, что администра­тивно-политическая рента «съедает» экономический потенци­ал страны, ведет к стагнации, при которой в подавляющем числе случаев показатели «роста» экономики отражают не столько со­здание большего объема новых товаров и услуг, сколько увеличе­ние цен на энергоносители и товары и услуги монополистов. Как представляется, нынешнее экономическое состояние страны ха­рактеризуется тем, что масса созданных административно-поли­тических рент близка к уровню, когда возможности для экономи­ческого развития, основанного на самостоятельной деловой ак­тивности, начинают стремиться к нулю.

Нередко попытки экономического анализа верховенства права ограничиваются констатацией факта «право есть, и надо это учи­тывать», что, по сути, игнорирует те последствия, которые влечет для экономики отсутствие верховенства права и замена его раз­личными ширмами и эрзацами. В частности, иногда приходится слышать суждение о том, что для экономики безразлично, будет ли владеть собственностью лицо, которое правовым образом прио­брело или создало данный актив (имущество), или лицо, которое это имущество отняло у законного собственника, например, путем взимания административной ренты за «крышу» или посредством безосновательного уголовного преследования (что актуально для России). Как правило, попытки подвергнуть эту ситуацию изуче­нию не приводят к детальному экономическому анализу. Види­мо, это тот случай, в котором требуется доказывание от обратно­го, когда отсутствие верховенства права порождает необходимость снабжать каждую экономическую теорию или аксиому оговорка­ми следующего рода: действия экономических акторов пригодны для эвристического анализа, если они действуют в условиях вер­ховенства права; модель транзакции и связанных с ней издержек имеет смысл при условии, что собственность не может быть ото­брана с помощью не ограниченной правом силы и т.д. Соответст­вующую оговорку в этом случае будет необходимо присоединить практически к любому положению экономической теории, по­скольку верховенство права (понимаемое в первом приближении как равное право равных субъектов) является имманентной харак­теристикой большинства идеальных моделей, описываемых эко­номической теорией.

Описание экономической теорией порядков ограниченного доступа как «обоснованно» существующего социума, где сложив­шаяся система рент является платой за ненасилие, никак не сни­мает проблемы оценки этой системы обществом. То, что на науч­ном языке именуется административно-политическими рентами, в общественном сознании отражается как система государствен­но-административного воровства, возносящего на социальных и имущественных лифтах коррупционеров, казнокрадов и их со­участников и оставляющего минимальные «зазоры» для лиц, го­товых заниматься свободным предпринимательством. К сожале­нию, новейшая история России демонстрирует, что, в противо­вес «устаревшим» моделям государства (наподобие государства всеобщего благоденствия, государства — ночного сторожа и т.п.), мы активно и слишком успешно (и не только в общественном со­знании) продвигались в реализации концепции «государство — вор». Однако такое состояние разлагает, социально деморали­зует общество, лишает его стимулов к активной экономической деятельности (без чего вряд ли возможно сколь-нибудь успеш­ное развитие страны).

Поэтому проблема, видимо, должна быть сформулирована сле­дующим образом: суждения об объективности существования ад­министративных рент и отсутствии верховенства права как плате за ненасилие со стороны лиц и организаций, наделенных потен­циалом насилия, должны быть соотнесены со степенью экономи­ческой, политической и социальной деградации общества, пребы­вающего в таком состоянии. Иначе согласие с обоснованностью этой концепции может привести к ситуации, сравнимой с той, когда больной умирает, потому что платил за то, чтобы его не би­ли, а не за то, чтобы его вылечили.

<< | >>
Источник: Е.В. Новикова, А.Г. Федотов, А.В. Розенцвайг, М.А. Субботин. Верховенство права как фактор экономики / международная коллективная монография ; под редакцией Е.В. Новиковой, А.Г. Федотова, А.В. Розенцвайга, М.А. Субботина. — Москва, 2013. — 673 с.. 2013

Еще по теме ГЛАВА 8 ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ ПОНИМАНИЯ:

  1. Глава I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА И ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
  2. § 1. Понятие, сущность и природа политических прав и свобод граждан в России, их развитие в современном государстве
  3. 1.2. Место судебной практики е системе источников европейского права: проблемы теории и практики.
  4. Владимир Александрович Жуков Гражданский иск к иностранному государству — нарушителю основных прав человека (проблема юрисдикционного иммунитета)
  5. Глава III. Право как важнейшее условие разрешения противоречия между личностью и государством
  6. ГЛАВА IV. Право, мораль и свобода в трактовке современной западной юриспруденции
  7. Глава IV. Комитет Министров Статья 13
  8. ГЛАВА 8 ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА: ПРОБЛЕМЫ ПОНИМАНИЯ
  9. Преследование предпринимателей и верховенство права
  10. Грани права
  11. Возрождение и новая жизнь естественного права
  12. § 4. Теоретические аспекты. Общая (аналитическая) теория права
  13. ГЛАВА ДЕВЯТАЯ. ТЕОРИЯ ПРАВА КАК ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
  14. ГЛАВА ДВЕНАДЦАТАЯ. ФОРМА ПРАВА
  15. ГЛАВА ДВАДЦАТЬ ВТОРАЯ. ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО И ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО
  16. Место судебной практики е системе источников европейского права: проблемы теории и практики.
  17. Природа принципов национального и международного права
  18. Глава 2. Реализация полномочий суда в ходе производства судебных действий следственного характера
  19. 1.3. Особенности классификации конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации
  20. § 3. Роль государственных специализированных органов по содействию правам человека и их защите в просвещении и образовании в области прав человека
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -