Зміст принципу факультативного голосування
Насамперед слід зазначити, що у законодавстві часто ця вимога узагальнюється до формули «добровільної участі у виборах» (а не лише у голосуванні), як це сформульовано у статті 5 Закону «Про вибори народних депутатів України» [734] (див.
також статтю 5 Закону «Про вибори Президента України» [739], частину першу статті 5 Закону «Про місцеві вибори» [808]); зміст цієї вимоги законодавець розуміє як заборону примушування до участі чи неучасті у виборах (в цілому, а не лише в голосуванні). Аналогічне розуміння демонструє російський законодавець: частина третя статті 3 Федерального закону «Про основні гарантії...» містить таке ж положення з ідентичним роз'ясненням [582].За такого формулювання вимога добровільної участі у виборах, як правило, сприймається як складова принципу вільних виборів. Це часто засвідчується законодавчо; так, наприклад, відповідна норма Закону України «Про місцеві вибори» міститься у статті 5 «Вільні вибори» [808]; стаття 7 Кодексу про вибори Республіки Молдова розглядає принцип «вільного голосування» як поєднання вимог добровільності участі у голосуванні та вільного волевиявлення при голосуванні [1302]; стаття 5 Виборчого кодексу Республіки Білорусь визначає зміст принципу вільних виборів як можливість виборця «особисто вирішувати, чи брати йому участь у виборах., за кого голосувати на виборах» [276]. Таке ж розуміння часто поділяють науковці. Наприклад, А. Георгіца стверджував, що «виборець сам вирішує: чи брати йому участь у виборчому процесі і якщо так, то в якій мірі», і вважав це твердження складовою (аспектом) принципу вільних виборів [156, с.258] (див. також [405, с.30; 518, с.15]). О. Марцеляк навіть висловлює подив, «що український законодавець закріпив окремою статтею добровільність участі у виборах, адже вибори не можуть вважатися вільними ані за умов, коли громадянин примушений до участі чи неучасті у виборах, ані за умов, коли він не може вільно здійснити своє волевиявлення.
Це дві сторони одного і того ж правового явища» [512, с.259]. Зауважимо, що здивування цілком обґрунтоване за буквального розуміння вимоги «добровільності участі громадян у виборах».Аналогічно розуміють відповідну вимогу і російські дослідники, щоправда, з окремими нюансами. Так, А. Борисов розглядає свободу громадянина стосовно «реалізації свого виборчого права» (а не щодо участі у виборах, чим дещо звужується предмет цієї свободи) як певний аспект вільних виборів [97, с.64-65]. І. Видрін більш широко викладає цю тезу: «ніхто не має права чинити вплив на громадянина з метою змусити його до участі чи неучасті у виборах чи перешкодити його вільному волевиявленню» [145, с.22]. Подібно, на думку А. Зінов'єва та І. Поляшової, «добровільність виражається у вільній участі громадян у виборах і передбачає право виборця самому вирішувати питання про доцільність і необхідність участі у виборах, виключає обов'язковість таких дій; за ухилення від участі у виборах для виборця не наступає будь-якої відповідальності» [266, с.96]; зауважимо, що у цих висловлюваннях відсутнє пряме пов'язування добровільності участі у виборах і принципу вільних виборів. Однак В. Маклаков повністю їх ототожнює: «Принцип вільних виборів означає, що виборець сам вирішує, чи брати йому участь у виборчому процесі, і якщо так, то якою мірою» [411, с.425].
Однак міжнародні правові інституції розрізняють принцип вільних виборів та вимогу добровільності участі у виборах. За свідченням І. Калініної, Європейська комісія з прав людини (попередник Європейського суду з прав людини) свого часу вказала, що «вільний характер виборів передбачає свободу вибору виборців, а не свободу брати участь у голосуванні» [287, с.57].
На нашу думку, дискусія щодо того, чи вимога добровільності участі громадянина у виборах є складовою принципу вільних виборів, дещо безпредметна. Вважаємо, що так сформульована вимога взагалі не може претендувати на роль принципу виборчого права чи його складової.
Для пояснення нашої позиції звернемо увагу, що участь громадянина у виборах може відбуватися у дуже різноманітних ролях: громадянин може бути виборцем, який голосує на виборах, однак також може бути кандидатом, який балотується на відповідних виборах, членом виборчої комісії, офіційним спостерігачем, спеціальним представником суб'єкта виборчого процесу (довіреною особою кандидата, уповноваженою особою політичної партії), а також може брати участь у передвиборній агітації.
Формула «участь громадянина у виборах» охоплює усі ці випадки. Якщо не розглядати реалізацію громадянином права голосу (цей випадок нижче розглянуто більш детально), в усіх інших випадках громадянин реалізує своє пасивне виборче право (якщо бере участь у виборах як кандидат) або, в інших випадках, похідні виборчі права. Усі зазначені права є суб’єктивними правами громадянина, а отже, з їх природи випливає, що громадянин реалізує їх на свій розсуд, вільно, без примусу. Тому заборона змушувати виборця до участі у виборах у будь-якій із таких ролей не є окремим принципом; її слід розглядати як загальну заборону порушувати відповідні суб’єктивні права громадян. У цьому сенсі така заборона є безпосереднім наслідком однієї із складових принципу верховенства права - поваги до прав і свобод людини і громадянина.Дещо складніша ситуація із добровільністю реалізації власне права голосу. Зауважимо, що деякі науковці, хоча й ототожнюють нормативну вимогу добровільної участі громадян у виборах з принципом вільних виборів, розуміють її у вузькому сенсі - тільки стосовно права голосу. Так, Ю. Тодика та О. Бандурка стверджували: «вибори являються вільними. Це значить, що ніхто не може примушувати громадянина йти чи не йти голосувати» [1117, с.18]. Однак для права голосу також мали б бути справедливими наведені вище аргументи, які пов'язують свободу участі у голосуванні з самою природою суб'єктивного права голосу. Такі міркування були б цілком прийнятними у межах національного (зокрема, вітчизняного) виборчого права, в рамках якого участь у голосуванні є реалізацією суб'єктивного виборчого права. Проте у порівняльно-правовому аспекті слід зазначити, що картина значно багатша.
7.5.2.