Проблемы, которые могут быть вызваны реализацией реформы третейского разбирательства
Как видно из текста закона, вместо фрагментарного регулирования содействия государственных судов в получении доказательств его разработчики предлагают подробную регламентацию такого содействия.
Однако, по мнению диссертанта, вместо положительного эффекта новая редакция принесет процедуре содействия государственных судов в получении доказательств только вред.Первое, на что обращает внимание закон, это то обстоятельство, что согласно ст. 74.1 АПК РФ в новой редакции указанные правила применяются при осуществлении арбитражным судом функции содействия в отношении третейского разбирательства, с местом арбитража на территории Российской Федерации. Таким образом, право на запрос отсутствует у постоянно действующих арбитражных учреждений за рубежом, в том числе крупных и авторитетных арбитражных центров. Такой подход диссертанту представляется излишне протекционистским; кроме того, он противоречит духу тех обязательств, которые Российская Федерация несет в соответствии с Европейской конвенцией 1961 г. о внешнеторговом арбитраже. Так, Европейская конвенция, согласно преамбуле, исходит из желания содействовать развитию европейской торговли путем устранения, по мере возможности, некоторых затруднений в функционировании внешнеторгового арбитража.
Вторая проблема, обращающая на себя внимание в формулировке закона - это указание на то, что возможность направить соответствующий запрос об истребовании доказательства имеется лишь в случае администрирования спора постоянно действующим арбитражным учреждением.
Согласно пояснительной записке, подготовленной на стадии законопроекта[611], в связи с невозможностью определения специальных требований к третейским судам, создаваемым для разрешения конкретного спора и действующим вне рамок какого-либо арбитражного учреждения (постоянно действующего третейского суда, арбитража ad hoc), во избежание злоупотреблений с использованием такой формы третейского разбирательства проектом Федерального закона был предусмотрен ряд ограничений для таких третейских судов.
Так, на рассмотрение судов ad hoc не могут быть переданы никакие корпоративные споры (как «внутренние», так и «внешние»), а государственные суды не вправе осуществлять содействие в получении доказательств по запросам таких третейских судов.В настоящее время среди специалистов в сфере третейского разбирательства и международного коммерческого арбитража ведется острая полемика о допустимости подобного подхода[612].
По мнению диссертанта, ограничения, сформулированные Министерством юстиции Российской Федерации, не во всем отвечают принципам регулирования третейского разбирательства в развитых экономиках. Речь фактически идет об ущемлении арбитража ad hoc как способа разрешения частноправового спора, хотя исторически этот вид арбитража старше, чем институциональный.
Кроме того, указанный подход означает, что даже в случае если иностранным арбитражам впоследствии будет разрешено направлять запросы о содействии в получении доказательств в российские государственные суды, многим из них, в первую очередь, проходящим по Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ, в таком содействии будет отказано. Однако, согласно Нью-Йоркской конвенции 1958 г. (ст. I (2) конвенции) термин «арбитражные решения» равно включает арбитражные решения, вынесенные постоянными арбитражными органами, к которым стороны обратились, и вынесенные арбитрами, «назначенными по каждому отдельному делу». Таким образом, конвенция исходит из признания равного юрисдикционного статуса этих видов арбитража, что, на наш взгляд, влечет недопустимость дискриминации одного из них.
Третьей проблемой является нечеткое разграничение компетенции государственных судов (арбитражных и судов общей юрисдикции) в вопросе оказания содействия третейским судам в получении доказательств. Согласно ч. 2 ст. ст. 240.1 АПК РФ «Дела, связанные с выполнением арбитражными судами функций содействия в отношении третейского суда» арбитражный суд осуществляет следующие функции содействия в отношении третейских судов по спорам, возникающим из гражданских правоотношений при осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности: 1) разрешение вопросов, связанных с отводом третейского судьи; 2) разрешение вопросов, связанных с назначением третейского судьи; 3) разрешение вопросов, связанных с прекращением полномочий третейского судьи.
Как видно, указанная категория дел отнесена к подведомственности арбитражных судов исходя из предметного критерия, что снимает требование к соблюдению критерия субъектного (ч. 2 ст. 27 АПК РФ). Таким образом, функции содействия, перечисленные в ст. 240.1 АПК РФ, могут исполняться в отношении третейских разбирательств, стороной в которых выступают граждане, не обладающие статусом индивидуального предпринимателя. Этого нельзя сказать о функции содействия в истребовании доказательств - ст. 74.1 АПК РФ не содержит ссылки исключительно на предметный критерий, что с точки зрения формально-юридического подхода относит запросы о содействии в истребовании доказательств международным коммерческим арбитражам, стороной в которых выступают граждане, не обладающие статусом индивидуального предпринимателя, к ведению судов общей юрисдикции[613].
По мнению диссертанта, подобная дихотомия в регулировании вопроса подведомственности дел о содействии международному коммерческому арбитражу не имеет под собой серьезных оснований и нуждается в устранении; с учетом предметной компетенции международного коммерческого арбитража запросы о содействии в истребовании доказательств должны быть отнесены к компетенции государственных арбитражных судов.
Четвертое, на что следует обратить внимание в тексте принятого закона, это нечеткая формулировка определения правил территориальной подсудности, с соблюдением которой следует подавать запрос о содействии. Согласно новым редакциям ГПК РФ и АПК РФ (ч. 1 ст. 74.1), с запросом о содействии следует обращаться соответственно в районный суд или в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого находятся истребуемые доказательства. В итоге, прежде чем получить искомое содействие в истребовании доказательства, подателю запроса необходимо будет доказать государственному суду, что то или иное доказательство находится на территории его субъекта. Такая формулировка тем более не может быть уместна в случае с вещественными и письменными доказательствами, поскольку они с легкостью могут быть перемещены в пространстве.
Неопределенность порождает вопрос о том, почему в круге доказательств, о содействии в истребовании которых можно будет просить государственный суд, в тексте закона отсутствуют показания свидетелей. Ведь согласно принципу, заложенному в современном доказательственном праве, никакое доказательство не обладает заранее установленной силой, а, следовательно, должно быть равнодоступно для собирания и исследования, в том числе в третейском разбирательстве.
Как правило, зарубежное третейское законодательство содержит механизмы, которые по аналогии с истребованием письменных доказательств, сторона может использовать для разрешения подобных ситуаций. Так, Английский закон об арбитраже 1996 г. в ст. 43 содержит следующие положения:
«(1) Участник арбитражного разбирательства может использовать те же судебные механизмы, которые доступны в обычном судебном разбирательстве для обеспечения явки лица для дачи пояснений составу арбитража в качестве свидетеля или для представления документов или иных доказательств на материальных носителях.
(2) Прибегнуть к этой процедуре возможно лишь с разрешения состава арбитража или при наличии согласия иных участников дела.
(3) Указанная судебная процедура может быть использована только:
a) если свидетель находится на территории Соединенного Королевства и
b) если арбитражное разбирательство проводиться на территории Англии и Уэльса, либо
в Северной Ирландии.
(4) Лицо не может быть обязано на основании данной статьи представить документы или иные доказательства на материальных носителях, которые оно не обязано было бы представлять, если бы разбирательство проходило в государственном суде».
Отметим, что в силу особенностей Английского закона 1996 г. допрос свидетеля с использованием механизма государственного принуждения согласно ст. 42 может быть осуществлен непосредственно перед арбитражным трибуналом. Однако в большинстве юрисдикций допрос отказывающегося от явки в арбитраж лица будет производиться не третейскими судьями, а государственным судьей.
В этом случае в качестве доказательства составу арбитража будет предоставлен протокол допроса свидетеля, полученный в государственном суде. В качестве исключения можно привести Закон Швеции «Об арбитраже», согласно ст. 26 которого арбитры должны быть приглашены для участия в опросе свидетеля, эксперта или стороны в государственный суд. Арбитрам должна быть предоставлена возможность задавать вопросы, однако отсутствие арбитра во время дачи показаний не препятствует проведению опроса.Представляется, что английская модель, в соответствии с которой арбитраж сам может воспользоваться механизмом принудительного допроса, является более совершенной - арбитры самостоятельно могут задать интересующие их вопросы и выслушать показания свидетеля непосредственно, без вмешательства государственного суда.
Важным условием получения свидетельских пояснений с использованием содействия со стороны государственного суда в большинстве правопорядков является согласие на это арбитров, либо другой стороны по делу. Сам запрос на судебное содействие может при этом направляться в государственный суд как составом арбитража, так и стороной, ходатайствующей о вызове свидетеля, с приложением согласия арбитража[614] либо соглашения с другой стороной о допустимости использования такой процедуры[615].
Если же ситуация с получением государственным судом свидетельских показаний в поддержку арбитражного разбирательства в России станет возможной, не ясно что за «доказательство» (исходя из определения как самой категории «доказательства», так и синонимичной ей в российском законодательстве категории «средство доказывания») будет «находиться» на территории того или иного субъекта.
Возможно, авторам закона следует обратить внимание на то обстоятельство, что в ситуациях, когда составу арбитража требуется содействие в истребовании доказательств, такие доказательства не являются автономными, а находятся в распоряжении или иным образом связаны с определенными субъектами (физическими или юридическими лицами).
Поэтому более удачным, по мнению диссертанта, была бы следующая формулировка: «С запросом о содействии следует обращаться в арбитражный суд субъекта Российской Федерации, на территории которого имеет место нахождения или место жительства лицо, в распоряжении или под контролем которого находится доказательство, об истребовании которого просит заявитель, либо которого необходимо допросить в качестве свидетеля».
Наконец, совершенно неприемлемым и необъяснимым с позиции принципов гражданского процесса считает диссертант положение, содержащееся в ч. 5 ст. 74.1 АПК РФ в редакции закона, согласно которому определение об отказе в исполнении запроса третейского суда не подлежит обжалованию. Соответственно, указанную норму следует исключить, заменив ее на допускающую возможность обжалования соответствующего отказа, в противном случае, велика вероятность того, что лишь единичные запросы о содействии в истребовании доказательств будут исполняться судьями государственных судов.