Методологическая основа исследования

Нормативную основу диссертации составили нормы Конституции РФ, Гражданского Кодекса РФ, иные законодательные и нормативно-правовые акты РФ в сфере строительного подряда.

7

Эмпирическая база диссертационного исследования сформирована путем обобщения и анализа договоров строительного подряда, заключаемых не только в сфере частного строительства, но и для государственных или муниципальных нужд.

Научная новизна диссертационной работы выражается в том, что проведено научно-практическое исследование основных категорий строительного подряда и отдельных аспектов гражданско-правовой ответственности подрядчика за нарушение договора в строительстве.

Принимая во внимание многообразие ' проблем, возникающих при анализе подрядных отношений в строительстве, автор стремилась исследовать наиболее важные вопросы, возникшие в последние годы и не получившие надлежащей правовой оценки. В связи с этим, в диссертации впервые предприняты попытки:

а) провести систематизированный анализ законодательного и дого ворного регулирования отношений сторон с точки зрения подрядных ра бот или оказаний услуг.

б) обосновать необходимость совершенствования правового регули рования в рассматриваемой сфере путем закрепления некоторых специаль ных норм, посвященных подряду в строительстве, в том числе для госу дарственных или муниципальных нужд в целях.

На защиту выносятся следующие положения и выводы диссертационного исследования:

1.

8

поэтому, казалось бы, должен иметь не только устоявшуюся систему законодательной/регламентации, но и единую доктрину.

Однако проведенное диссертационное исследование показало, что институт подрядных отношении до настоящего времени является дискуссионным. Так, М.И. Брагинский насчитал только по:поводу предмета договора 6 принципиально отличающихся точек зрения.9 Аналогичная ситуация складывается и применительно к понятию «подряд» и его разновидности «строительный подряд», несмотря- на то, что ныне действующее законодательство легально определяет подряд как выполнение работы в; целях получения определенного результата (ст. 702 и 703 FK РФ). В Соответствии с П: 4 ст.. 38 НК РФ работой признается деятельность, результаты которой'имеют материальное выражение.

Данные нормы послужили основанием для формирования общепризнанной точки зрения; что подряд- не просто работа, а совершение опре- . деленной* деятельности (или действий) для І достижения согласованного и желаемого результата.

Вместе с, тем, известные ученые признают, что не всегда деятельность подрядчика направлена.на создание согласованного результата.. Например, генподрядчик вправе; передать все строительство другим субъектам, т.е. не совершать такой деятельности, а лишь контролировать и нести ответственность за ее результат. Отсюда возникает вопрос - является ли такая деятельность подрядом? Судебная практика признает такие договоры подрядными и применяет санкции заневыполнение обязательств по договору подряда.

У диссертанта в процессе написания, работы, сложилась несколько инаяі научная позиция. Однако,- для ее изложения-.- вначале необходимо сформулировать общее (базовое) определение подряда, а затем, на его ос-

9 Брагинский М.И., Витрянский В.В: Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М. Статут. 2005.

нове, разработать понятие строительного подряда. Итак, авторское определение:

Подряд — совокупность действий или осуществление деятельности, непосредственно направленной на достижение согласованного сторонами договора материального результата, отраженного в вещи, путем ее создания, переработки, ремонта и т.п.

Строительный подряд — совокупность действий или осуществление деятельности, совершаемой в соответствии с заключенным договором, непосредственно направленной на создание желаемого материального результата в отношении объекта недвижимости10, путем: -

строительства зданий или сооружений, -

реконструкции объектов недвижимости; -

капитального ремонта зданий и сооружений, -

монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

На основании изложенного, можно сделать вывод, что строительным подрядом следует признать деятельность, совершаемую в соответствии с заключенным договором, и непосредственно направленную на создание объекта недвижимости.

Если же деятельность генподрядчика носит только управленческий, организационный характер, т.е. косвенно опосредует достижение материального результата в отношении объекта недвижимости, то такой договор следует квалифицировать как оказание возмездных услуг, в котором генеральный подрядчик будет исполнителем. В его обязанности входит осуществление организационных действий (управленческая деятельность).

10 Термин «недвижимость» использован как обобщающее понятие взамен применяемого «недвижимое имущество», т.к. термин «имущество» по мнению некоторых известных ученых не удачно использован в ст. 128 ГК РФ, в итоге произошло смешение вещных и обязательственных правь (более подробно см.: Андреев В.К. О праве частной собственности в России (критический очерк). Волтерс Клувер. 2007.)

10

Новеллой сформулированного определения является признак «непосредственно», который помогает отграничить собственно подрядные работы от услуг.

2.

Современные авторы также не достигли единства мнений о правовой

1 ^

природе этих договоров. Скажем, М.И. Брагинский относит к договорам услуг поставку, снабжение энергией и газом и т.д.14 Е.Д. Шешенин полагает, что предметом подрядных договоров являются результаты, воплощающиеся в товарах (вещах), а предметом договоров, порождающих обязательства по оказанию услуг, - результаты деятельности, не существующие

Шершеневич Г.Ф. Учеб. русского гражданского права (по изданию 1907 г.) МЛ 995. С. 316.

12 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М. Статут. 2000. С. 654-655.

13 См., например: Шешенин Е.Д. Общие проблемы обязательств по оказанию услуг // Вестник МГУ. Сер. 11. "Право". 1983. N 1. С. 63.

14 Брагинский М.И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск, 1967. С. 34-36.

11

отдельно от исполнителей и не являющиеся вещами. 5 Согласно другому мнению, в любом возмездном договоре можно усматривать услугу одного контрагента и вознаграждение за нее со стороны другого.16 Высказывались мнения, что для выделения самостоятельного договора об оказании услуг нет оснований. 7

Таким образом, отсутствие надлежаще разработанной доктрины послужило причиной того, что ст.779 ГК РФ не содержит определения, а лишь уточняет, что услуга оказывается путем совершения определенных действий или осуществления определенной деятельности.

По итогам проведенной работы мною поддерживается точка зрения, изложенная А.В. Кудряшовым, согласно которой услуга представляет собой определенную деятельность, направленную на достижение нематериального результата. Используемые или даже создаваемые при оказании услуги материальные блага не следует рассматривать как саму услугу или ее

Шешенин Е.Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию ус-луг//Гражданское право и сфера обслуживания. Свердловск, 1984. С. 42-44. 16 См., например: Куник Я.А. Кредитные и расчетные отношения в торговле. М., 1970. С.14.

17

Кабалкин А.Ю. Сфера обслуживания: гражданско-правовое регулирование. М., 1972. С. 38-48.

12

материальный результат, поскольку это лишь материальное средство достижения цели услуги.18

Этот тезис позволяет сказать, что деятельность лиц, непосредственно создающих согласованный в договоре материальный объект, суть -подрядные работы; деятельность лиц, организующих, управляющих, контролирующих процесс выполнения подрядных работ —услуги.

Правовая значимость данного вывода состоит в том, что генеральный подрядчик, который всю работу по непосредственному созданию (реконструкции, капитальному ремонту и т.п.) объекта недвижимости возлагает на субподрядчиков, т.е. сам не осуществляет подрядные работы, а, контролируя процесс их выполнения, оказывает заказчику возмездные услуги - не должен получать лицензии на проектирование, инженерные изыскания и строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, и не должен вступать в соответствующие саморегулируемые организации.19

Эта позиция согласуется с п.

Кудряшов А.В. Гражданско-правовые отношения в сфере образовательных услуг // Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М. РГИИС. 2008. С. 15-16.

19 Имеется в виду Федеральный закон от 22 июля 2008 г. N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации"// "Российская газета" от 25 июля 2008 г. N 158, согласно которому с 1 января 2010 года прекращается лицензирование указанных видов деятельности, а лица, осуществляющие такую деятельность, должны вступать в саморегулируемые организации.

13

тального ремонта НИР, НИОКР, монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, и т.д.)

Вместе с тем, следует признать, что п.З. ст. 706 ГК РФ явно «выходит за рамки» диспозиции ст. 403 ГК РФ «Ответственность должника за действия третьих лиц». Однако это специальная норма, которая применяется лишь к определенному виду договоров, что вполне допустимо.

3. Вопрос о распределении между сторонами договора строительного подряда риска имеет особую актуальность, поскольку сам термин «риск» до сих пор не имеет общепризнанного определения. Например, В.А. Ойгензихт - один из самых известных ученых времен социализма, изучивший мнение более 300 авторов по вопросу причинения вреда, понимает под риском (periculum) субъективную категорию, которая существует параллельно с виной, но может существовать и совместно с ней как психическое отношение субъектов к результату собственных действий или действий других лиц, а также к результату объективно-случайных либо случайно-невозможных действий (событий), выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых имущественных последствий. М.И. Брагинский высказывает прямо противоположное суждение: «... риск - это все же объективная категория, смысл которой, как справедливо полагал В.П. Грибанов, состоит в возможности наступления невыгодных последствий. . . . риск, как правило, является вообще не зависящим от поведения людей. . . . поведение лица, с учетом возможности наступления соответствующих обстоятельств, все же представляет собой отношение к риску, но не самый риск», (курсив мой О.М.)

Анализ действующего законодательства показал, что этот термин

Более подробно, см.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе. 1972. С.77.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М. Статут. 2005. Кн.З. С. 16.

14

имеет разное смысловое наполнение в зависимости от сферы применения. Так, в предпринимательской деятельности чаще всего возникают страховой и банковский риски, под которыми понимают вероятные события или их совокупность, влекущие финансовые потери. Применительно к гражданам риск означает угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан и/или их имуществу. Наконец, некоторые документы устанавливают, что риск представляет собой сочетание вероятности события и его последствий. При этом различают риски, последствия которых покрываются страхованием и потери, которые обычно не покрывается страховым полисом.

Излагая свою позицию о понятии риска как гражданско-правовой категории, отмечу следующее: -

«вероятное неблагоприятное событие» и «риск» являются хотя и взаимосвязанными, но самостоятельными правовыми категориями; -

риск представляет собой совокупность факторов, обусловливающих осознанную деятельность, в которой наступление желаемого результата зависит не только от материальных затрат, воли и профессиональной подготовки субъектов, но и объективных обстоятельств (их совокупности), в том числе в виде неблагоприятного события.

Иначе говоря, под риском следует понимать совокупность факторов, взаимозависимых от субъективных и объективных обстоятельств, предопределяющих осознанную деятельность, направленную на достижение желаемого результата, обусловленного уровнем финансовых вложений, профессионализмом субъектов, который формирует вид и последовательность их действий (поведение), совершаемых с учетом вероятности наступления объективных отрщателъных событий, а также размера прогнозируемого материального вреда.

Правовая значимость этого определения состоит в том, что на его основе можно, установив соотношение реальных финансовых затрат, уровня профессионализма субъектов и предполагаемого положительного

15

результата, а также возможных материальных потерь, принять обоснованное решение о целесообразности совершения действий (деятельности) в сфере строительного подряда.

4. По результатам изучения понятия объекта недвижимости сделан вывод: понятие недвижимости имеет довольно «размытые» законодательные формулировки. В частности, ст. 130 ГК РФ использует термины «недвижимые вещи», «недвижимое имущество», «недвижимость» как синонимы, устанавливая при этом несколько критериев:

- земельные участки, участки недр, -

все, что прочно связано с землей, -

подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, -

иное имущество, отнесенное законом к недвижимым вещам, например, согласно ст. 132 ГК РФ предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью.

Данный перечень систематически подвергается критике не только учеными-цивилистами, но и практиками, поскольку вызывает многочисленные вопросы. Не ставя цель обзора всех существующих позиций и концепций, а также анализа весьма разнообразных подходов к понятию недвижимости, полагаю необходимым отметить следующее:

А. Используемые в ст. 130 ГК РФ термины «здания, сооружения, объекты незавершенного строительства» не имеют своего определения в ГК РФ. Если же обратиться к специальному законодательству, то под таковыми понимают архитектурно-строительные объекты, назначением которых является создание условий (защита от атмосферных явлений и т.п.) для труда, жилья, социально-культурного обслуживания населения и хранения материальных ценностей, а также имеющих стратегическую или иную общественную значимость для государства. Данные объекты имеют в качестве основных конструктивных элементов фундамент, стены и кров-

16

лю. Однако летние и иные сооружения, а также помещения, находящиеся выше первого этажа не имеют фундамента.

Б. Критерии, предлагаемые законодательством для отграничения недвижимых вещей от иных объектов, расположенных на земельных участках, явно не соответствуют потребностям практики:

а) современные технологии позволяют без ущерба переносить с мес та на место не только отдельные здания, но их комплексы;

б) сооружениями признаются не только временные павильоны, навесы, но гипермаркеты и производственные комплексы, которые, имея систему сборных конструкций или надувных ангаров, устанавливаются на самопередвигающиеся платформы, в том числе плавающие;

в) здания и сооружения возводятся на насыпном грунте, плотинах или сваях, тем самым возникает разрыв между землей и объектом не движимости.

По изложенным выше обстоятельствам критерий «невозможности перемещения без несоразмерного ущерба назначению» явно устарел и позволяет органам регистрации прав на недвижимость принимать решения о соответствии объекта критериям недвижимости, руководствуясь субъективным мнением. В итоге, как показывает обзор регистрационной практики, одинаковые объекты в одних случаях признаются недвижимостью, а в других - нет.

Резюмируя представленные аргументы, предлагаю отказаться от архаичного критерия и поименовать объекты недвижимости в перечне, который сделать закрытым, в частности: -

земельные участки, -

здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного строительства, -

регистрируемые воздушные и водные суда, а также космические объекты.

Обратим внимание, в перечне не случайно отсутствует объект «уча-

17

стки недр». Дело в том, что Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" устанавливает, что недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения.22 Правовой режим недропользования установлен специальным законодательством, например, Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции."23

Преимущество данного подхода к определению недвижимости, по моему мнению, состоит в том, что он основан на объективных фактах -наличие здания, сооружения или необходимость регистрации судна в соответствии с правилами, установленными специальными нормативными правовыми актами. Таким образом, удастся преодолеть сразу две проблемы: отойти от устаревшего требования «прочной связи с землей» и лишить специалистов регистрирующих органов права квалифицировать объект в качестве недвижимости по своему усмотрению.

В целях практического внедрения этого подхода предлагаю, как один из возможных вариантов, внести изменения в п.1. ст. 130 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции:

«1. К недвижимым вещам (недвижимость) относятся: земельные участки, здания, помещения, сооружения, объекты незавершенного строи-

24

тельства, а также подлежащие регистрации в государственном кадастре

Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ от 16 апреля 1992 г., N16, ст. 834

23 Собрание законодательства Российской Федерации от 1 января 1996 г. N 1. ст. 18.

24 Что же касается расшифровки понятий зданий, сооружений и объекта незавершенно го строительства, то их определения есть в специальных нормативных правовых актах, которыми и следует воспользоваться, например, см.: Федеральный закон от 24 июля 2007 г. К221-Ф3 "О государственном кадастре недвижимости" // Собрание законода тельства Российской Федерации от 30 июля 2007 г. N 31. Ст. 4017.

18

недвижимости воздушные и водные суда, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.»

5. Научные позиции о государственном или муниципальном контракте на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, несмотря на то, что этот институт применяется с XIX века (казенный подряд), характеризуются существенными отличиями. Например, М.И. Брагинский полагает, что он «не составляет особой разновидности подряда. Соответствующие отношения могут быть .... построены по модели строительного подряда и (или) договора на выполнение проектных и изыскательских работ.» Однако Д.И. Мейер связывал появление данного института с необходимостью определить органам государства образ действия при заключении договоров, особенно таких, на которые идет значительная часть государственного достояния.»26 Вместе с тем, некоторые современные авторы, характеризуя правовую природу государственного контракта, усматривают в нем элементы публичного догово-

27

ра.

Формулируя авторское мнение о природе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, необходимо отметить следующие элементы:

- для признания государственного контракта публичным договором отсутствует главный квалификационный признак - обязанность государственной структуры - заключать договор с каждым субъектом, к ней обратившимся. Здесь действуют установленные ФЗ правила отбора подрядчи-

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М. Статут. 2005. Кн.З. С. 170.

26 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М. Статут. 200. С. 657.

27 См., например: Лукьяненко В.Е. Проблемы договоров в сельском хозяйстве России (теория и практика) Ульяновск. 2000. С 88-89.

19

ков, которые подали соответствующие заявки и стали победителями аукциона;

- есть основания квалифицировать государственный контракт как гражданско-правовой договор, поскольку отношения сторон строятся на основе равенства. Хотя, на первый взгляд, можно предположить, что дан ный признак отсутствует, поскольку условия договора определяются го сударственной структурой и, соответственно, права подрядчика на вклю чение положений, отражающих его интересы, явно ограничены. Однако, такие договоры известны гражданскому праву как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ).

Вместе с тем, если учесть правила проведения аукциона, то становится очевидной свобода волеизъявления субъектов как на их проведение, так и на участие. Иными словами, право будущего подрядчика на самостоятельное принятие решения об участии в аукционе, а в случае победы - на подписание контракта, существенные условия которого представлены в правилах, означает его согласие с ними.

С учетом изложенного, можно констатировать наличие главного отличительного признака гражданского договора от иных соглашений об установлении (изменении или прекращении) прав и обязанностей - равенство участников правоотношения (сторон договора) на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Кроме того, контракт характеризуют такие признаки, как: -

консенсуалъностъ (считается заключенным с момента подписания контракта или протокола проведения аукциона); -

возмездностъ (подрядчик обязуется выполнить определенные подрядные работы, а государственный заказчик обязуется оплатить или обеспечить их оплату);

20

- существенные условия определены Гражданским кодексом РФ, федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами РФ и субъектов РФ.

Использование законодателем термина «контракт» (лат. contractus) можно объяснить тем, что в мировой практике под contractus понимают не просто соглашение между двумя или несколькими лицами, а юридически обязательное соглашение, в котором существенные условия, такие как: предмет, права и обязанности, ответственность за выполнение (невыполнение) условий контракта определяются заказчиком.

Изложенные факты позволяют сказать, что государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд следует признать разновидностью договора подряда, который, несмотря на специальный порядок (процедуру) заключения и наличие существенных условий, определяемых заказчиком в соответствии с государственными (муниципальными) нуждами, характеризуется равенством сторон.

6. Законодательством РФ предусмотрено, что основанием выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту для государственных нужд является контракт, заключаемый по итогам проведе-ния аукциона, в котором побеждает лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта. При этом другие факты и обстоятельства, характеризующие субъекта, например, опыт, качество и срок выполнения аналогичных заказов, уровень его профессионализма и т.п., не принимаются во внимание.

Под аукционом понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ.

21

Иная ситуация складывается если заказ размещается путем проведения конкурса29, то помимо цены, критериями оценки заявок могут быть качество и сроки выполнения работ, квалификация участника, объем и срок предоставления гарантий и т.п. Иначе говоря, размещение заказа путем проведения конкурса позволяет принять во внимание широкий спектр обстоятельств и фактов, характеризующих не только будущего подрядчика, но и позволяющих более рационально расходовать бюджетные средства, улучшить качество и сократить сроки выполнения работ для государственных нужд.

С учетом изложенного, усматривается явная целесообразность размещать заказы на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд путем проведения конкурса. В целях реализации данного предложения необходимо внести изменения в соответствующие законода- ; тельные и иные нормативные правовые акты.

7. Вряд ли кто будет оспаривать факт, что строительная и иная связанная с ней деятельность, являются источником повышенной опасности. Однако страхование как обязательное условие договора или контракта ч ныне действующее законодательство не предусматривает. Правда, ст. 742 ГК РФ содержит диспозитивное правило о страховании объекта строительства, в котором допускается страхование риска причинения вреда другим лицам.

Однако это правило, по моему мнению, не достигает желаемого результата по двум причинам. Во-первых, такое страхование является добровольным и, во-вторых, он «привязано» к страхованию объекта строи-

См, например, утративший силу Федеральный закон от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" // Собрание законодательства Российской Федерации от 10 мая 1999 г. N19. Ст. 2302.

22

тельства. В то время как усматривается явная необходимость выделить этот вид страхования как обязательный.

С учетом изложенного, предлагаю разработать и ввести в законодательные нормы правила об обязательном страховании ответственности подрядчика при выполнении строительных, ремонтных и т.п. работ, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд. Как вариант возможного решения этой проблемы, представляется целесообразным дополнить параграф 3 «Строительный подряд» главы 37 «Подряд» ГК РФ отдельной статьей следующего содержания:

«Статья 742.1. Обязательное страхование ответственности подрядчика при выполнении строительных работ, капитальном ремонте, реконструкции, переоборудовании, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд

Подрядчик обязан страховать свою ответственность за ущерб, который может быть им причинен гражданам при выполнении строительных работ, капитальном ремонте, реконструкции, переоборудовании, в том числе выполняемых для государственных или муниципальных нужд».

Соответственно, из ст. 742 ГК РФ следует исключить страхование ответственности за вред, причиненный другим лицам.

Практическая значимость исследования заключается в возможности использования нормотворческими органами содержащиеся в диссертации выводы и предложения для совершенствования действующего законодательства в сфере строительного подряда, в том числе для государственных или муниципальных нужд. Также теоретические выводы и положения могут быть использованы правоприменительными органами при рассмотрении споров, вытекающих из обязательств по договору строительного подряда. Материалы и результаты исследования можно использовать при совершенствовании программ курсов «Гражданское право» и «Российское предпринимательское право», на их основе можно разработать спецкурс и учебно-методические материалы к нему. Результаты на-

23

стоящей работы также могут быть использованы в ходе дальнейших научных исследований в области гражданского и предпринимательского права, касающихся подрядных отношений в строительстве, в том числе для государственных нужд.