ПРИМЕЧАНИЯ

1Это движение чаще называют григорианской реформой, а не реформацией. Однако само слово “реформа” — перевод латинского “reformatio”, в других контекстах почти неизменно переводимого как “реформация”.

2Fuller L. The Morality of Law, 2nd ed. New Haven, Conn., 1964, p. 106.

3Nisbet R. Social Change and History. New York, 1969, p.l. В этой работе Нисбет нападает на применение таких метафор к социальным переменам; однако он не затрагивает их применения к сознанию или идеологии общества, в котором те, кто переживает эти перемены, воспринимают их как рост или развитие. В одной из более поздних работ Нисбет принимает несколько смягченную метафору. Nilbert R. History of the Idea of Progress. New York, 1980

4Pollock F. and Maitland F.W. The History of English Law, 2nd ed., 1898 (reprint ed., Cambridge, 1968), II, 561.

5“Иск из причинения вреда” (trespass) был мерой исправления вреда, причиненного “прямо” деликтным деянием ответчика; “деликтный иск по конкретным обстоятельствам дела” (trespass on the case) развился позже как мера исправления вреда, причиненного “косвенно”, включая вред, причиненный по небрежности неправильным поведением и небрежным исполнением соглашения. Kiralfy A.K. The Action on the Case. London, 1951.

6B начале XX в немецкий историк права и социолог Макс Вебер подтвердил тот факт, что Запад разработал такой метод юридического мышления, который отсутствует в других цивилизациях (Weber M. On Law in Economy and Society / Ed. by Max Rheinstein. Cambridge, Mass., 1966, pp 304—305). Он определил этот метод по одному из его качеств, назвав “формальной разумностью”. В основе своей это был метод юристов XIX в., в особенности в Германии (хотя, по Веберу, не в Англии), которые заботились о построении логически последовательной структуры абстрактных правовых правил, в терминах которых были бы определены факты данного юридического казуса или данной проблемы, а затем принято решение по нему.

Сам Рейнштейн говорил, что этот метод был характерен для европейского гражданского права (в отличие от английского общего права) ив том виде, как оно сложилось начиная с XII в. в университетах Италии, а затем Франции, Голландии и Германии” (Мах Weber.., р.11). Однако стоит лишь почитать юридическую литературу XII—XIII вв., неважно, будет ли это литература римского права (гражданского права) или же канонического, королевского, феодального, городского, и неважно, где — в Италии, во Франции, в Англии, на Сицилии, в ином государстве Европы, — чтобы понять, что концептуализм (в смысле, придаваемом ему в XIX в.) играл лишь определенную роль, притом не главную, в юридическом мышлении этого более раннего времени.

Во всех правовых системах того времени также делался особый упор на извлечение правил и понятий из дел, что, как справедливо отмечают Рейнштейн и другие, является основным методом рассуждения в традиции английского общего права. Например, папские декреталии, которые являлись основным источником канонического права начиная с XII в., были, по существу, решениями по делам, рассмотренным римской курией. Кроме того, были разработаны разнообразные диалектические методы для примирения очевидно противоречащих друг Apyiy авторитетов, включая выявление двусмысленностей и оценку престижа авторов. А сверх всего этого объединение правовых систем было достигнуто с помощью идеи (очевидно выдвинутой монахом Грацианом) иерархии источников права. В первых строках своего трактата “Concordia Discordantium Canonum”, написанном около 1140 г., Грациан говорит, что в случае конфликта обычай должен уступить законодательному акту, законодательный акт должен уступить естественному праву, а естественное право должно уступить божественному.

Эти вопросы более полно обсуждаются в заключительной главе настоящей

книги.

7См.: Allen С,К Law in the Making. 7th ed. Oxford, 1964, pp.65—66.

8Maitland F.W. Why the History of English Law is Not Written 11 Ed. by A.L.Fisher Collected Legal Papers of Frederic William Maitland. Cambridge, 1911, I, 488.

9Ha Большой печати Кромвеля (1648—1649) были выгравированы слова: “Первый год восстановленной свободы”. Последующие Большие печати определялись как выпущенные во втором, третьем и т.д. “годах восстановленной свободы” (см. об этом: Wyon А. and В. The Great Seals. London, 1887, p.36; Rosenstock-Huessy E. Out of Revolution: The Autobiography of Western Man. New York, 1938, pp. 300, 761.

10To, что в названии “славная революция” содержался оттенок смысла возврата колеса в прежнее положение, очевидно из тех громадных усилий, которые тратились на сохранение преемственности парламентских мер, предпринимавшихся с 1640 г. Так как в тот момент, когда Вильгельм Оранский и его жена Мария прибыли в Англию, чтобы сменить Якова И, то есть в ноябре 1688 г., парламент не заседал, сочли необходимым созвать всех тех людей, которые были членами последнего парламента.

11Президент Джон Ф. Кеннеди в своей книге “Стратегия мира” (Strategy of Peace) перечисляет семь мирных “революций”, которые “сотрясают нашу страну и весь мир”. Это — революция в населении, на ферме, революция техники и энергетики,

революция в уровне жизни, революция в развитии вооружений, революция в слаборазвитых странах и в национализме. В 1964 г. Специальный комитет по тройной революции представил президенту Джейсону заявление по кибернетической революции, революции вооружений и революции прав человека. Значительное количество других “революций” перечислено в книге: Leeuwen van А.Т. Development through Revolution. New York, 1970, chap. 2. Как говорит ван Лейвен, недостаток ясности в употреблении этого термина “сам по себе является характерным феноменом” (с. 32). Перенос этого термина из политической сферы начался с создания термина “промышленная революция” одним британским историком в 1884 г. Он придумал это выражение по аналогии с Французской революцией 1789 г. — надо было изобрести в английской истории аналогичное явление. Toynbee A. Lectures on the Industrual Revolution of the Eighteenth Century in England. London, 1884. Быть может, обильное употребление слов “революция”, “революционный” в послевоенный период, распространяющееся даже на простейшие потребительские товары (“революция в чулочном деле”, “революция в деодорантах”), является сходной языковой реакцией на коммунистические революции XX в.

12Это крупная тема книги: Rosenstock-Huessy Е. Out of Revolution. New York,

1938.

13Розеншток-Хюсси насчитывает еще седьмую, Итальянскую революцию XIII в., состоявшую в формировании системы городов-государств на севере Италии (Out of Revolution.., p. 562). Я рассматриваю подъем вольных городов как светскую сторону Папской революции, имевшей не только итальянский, а общеевропейский масштаб.

14Kuhn T.S. The Structure of Scientific Revolutions, 2nd ed. Chicago, 1970.

15Cm.: Brinton C. The Anatomy of Revolution. Rev.ed. New York, 1965, p. 16: “Мы будем относиться к революции как к своего рода лихорадке... Как только симптомы полностью проявляются... значит, лихорадка революции началась. Она нарастает, но неравномерно, то наступает, то отступает, и приходит к кризису, часто сопровождающемуся бредом... к Правлению Террора. После кризиса наступает период выздоровления, обычно отмеченный одним-двумя обострениями. Наконец, лихорадка заканчивается и пациент приходит в себя, а в некоторых отношениях он, возможно, даже и поздоровел от пережитого... но, разумеется, он не стал новым человеком”. Бринтон применяет эту “концептуальную схему”, как он ее называет, к Английской, Американской, Французской и Русской революциям.

Блок М. Феодальное общество / Пер. Е.М.Лысенко. С. 116 // Блок М. Апология истории. М., 1973. Серия “Памятники исторической мысли”.

17Strayer J.R. On the Medieval Origins of the Modern State, princeton, N.J., 1970,

p. 22.

18Cohn N The Pursuit of the Millennium. 2nd ed. New York, 1972, p. 281.

19Ibid, pp. 10—11, 285—286.

20Brown NO. Love's Body. New York, 1968, pp. 219, 220.

21 Rosenstock-Huessy E. Out of Revolution...

22Rosenstock-Huessy E. The Christian Future. New York, 1946, p. 70.

23Sohm R. Weltliches und geistliches Recht. Munchen; Leipzig, 1914, p. 69. (Там, где не указано иначе, все переводы мои. — Прим. авт.)

24См.: Winstanley G. Platform of the Law of Freedom // Rosenstock-Huessy E. Out of Revolution.., p.291: “Дух всего предприятия заключался в переделке мира”. См. также проповедь Томаса Кейса перед палатой общин в 1641 г.: “Переделка, реформа должна быть всеобщей. Реформа всех мест, всех людей и призваний; реформа судейства, низших

мировых судов... Реформа университетов, реформа городов, реформа стран, реформа низших школ, реформа воскресенья, реформа таинств, реформа поклонения Богу. Всякое растение, не посаженное моим небесным отцом, должно вырвать” (Цит. по: Walzer М. The Revolution of the Saints: A Study in the Origins of Radical Politics. Cambridge, Mass., 1965, pp. 10—11. Реформация XVI в. задумывалась как реформа церкви, веком позже пуритане, по выражению Мильтона, хотели “реформировать саму реформацию”, а это означало, как показывает Уолзер, радикальную политическую деятельность, то есть политический прогресс как религиозную цель (с. 12).

25См.: Lindsay A.D. The Modern Democratic State. New York. 1962, pp. 117—118; Little D. Religion, Order, and Law: A Study in Pre-Revolutionary England, New York, 1969, p. 230.

26Каждый из этих четверых обвинялся в гражданском неповиновении. Каждый защищался на основании высшего закона совести, а также на основании фундаментальных правовых принципов, проистекающих из средневекового английского права (например, Великая хартия вольностей). Процессы Пенна и Хемпдена изложены в документах “6 State Trials 951” (1670) и “3 State Trials 1” (1627) (так называемый “процесс пяти рыцарей”).

Отрывок из процесса Удалла вместе с сопроводительной информацией можно найти в кн.: Neal D. The History of the Puritans. Newburyport, Mass., 1816, pp. 492—501.

Процесс Лилберна обсуждается в кн.: Frank J. The Levellers: A History of the Writings of Three Seventeenth Century Social Democrats: John Lilburne, Richard Overton, and William Walwyn. Cambridge, 1965, pp. 16—18.

27Теория общественного договора обычно возводится к Джону Локку и Томасу Гоббсу. Однако веком ранее Кальвин попросил все население Женевы принять символ веры и дать клятву соблюдать Десять заповедей, а также поклясться в верности городу. Полиция группами вызывала людей для участия в соглашении (См. McNeill J.T. The History and Character of Calvinism. New York, 1957, p. 142; см. также гл. 2 и 12 настоящего исследования, где теория общественного договора прослеживается до Папской революции и формирования городов как присяжных коммун.

2*См.: Pound R. Jurisprudence, St.Paul. Minn., 1959, III, 8—15.

29Моральный кодекс строителя коммунизма являлся частью Программы Коммунистической партии бывшего Советского Союза, принятой XXII съездом КПСС в 1961 г.

30См.: The Laws and Liberties of Massachusetts. Cambridge, Mass., 1929.

31Gilmore G. The Death of Contract. Columbus, Ohio, 1974, pp. 87—94.

32Unger R.M. Law in Modern Society. New York, 1976, p. 194.

33Ibid, p. 196.

ЗАБлок М. Феодальное общество, I, XVI (по чикагскому изданию 1961 г.).

35Там же, XVII.

36Hill С. A Comment // Ed. by R. Hilton. The Transition from Feudalism to Capitalism. London, 1976, p. 121.

1.

Основа западной традиции права

хСм.: Loyn H.R. Anglo-Saxon England and the Norman Conquest. New York, 1962, p. 292. В этой главе слово “феодальный” употребляется в широком, а не техническом смысле; обсуждение феодального права в том виде, в каком оно сложилось в XI и XII веках, оставлено на последующие главы.

2Levy Е. West Roman Vulgar Law. Philadelphia, 1951, pp. 6—7; Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1948, p. 273.

3Вольфганг Кункель доходит даже до того, что называет “Leges Visigothorum” “жидкими и сырыми в качестве произведения законодательства” (Kunkel W. An Introduction to Roman Legal and Constitutional History. Oxford, 1973, p. 162). Кункель заявляет, что “даже в Италии юриспруденция упала до самого низкого уровня, какой только

можно себе представить. Современная наука тщетно старалась доказать существование в Италии значимой непрерывной традиции римского права” (Ibid, р.181); см. также: King P.D. Law and Society in the Visigothic Kingdom. Cambridge, 1972.

4Термины, понятия и правила римского вульгарного права играли некоторую роль в усилении королевской власти в каролингский период. Однако сохранившиеся книги законов каролингской эпохи не отражают правовую культуру, сравнимую с культурой классического римского права или с культурой, порожденной революционными событиями тремя столетиями позже (См.: McKitterick R. Some Carolingian Lawbooks and Their Functions 11 Authority and Power: Studies in Medieval Law and Government / Ed. by B. Tierney and P. Linehan. Cambridge, 1980, pp. 13—28.

5Салическую правду можно прочесть в [английском] переводе в книге: Select Historical Documents of the Middle Ages / Ed. E.F.Henderson. London, 1912, pp. 176—189. Немного более ранней компиляцией, чем Салическая правда, является Вестготская правда короля Эвриха (правил в 466—484 гг.), от которой сохранились только фрагменты. Другие варварские правды включают: Законы Этельберта, короля Кента, изданные около 600 г.; эдикт Ротари, лангобардского короля Ротари, изданный в 643 г,; а также Рипу- арскую правду (рипуарских франков), Алеманнскую правду (алеманнов) и Баварскую правду (баваров), все изданы в середине VIII в. К концу VIII в. посланцами Карла Великого были записаны законы фризов, тюрингов, саксов. Эти и другие законы (шотландские, валлийские и ирландские, норвежские, исландские и русские) обсуждаются в книге: Diamond A.S. Primitive Law Past and Present, London, 1971.

6Законы Этельберта, разд. 34—42, 50—55, 58—60, 65—66. Законы Этельберта в английском переводе можно найти в книге: Attenborough F.L. The Laws of the Earliest English Kings. New York, 1963, pp. 4—17.

7См.: Bona /. The Dawn of the Dark Ages: The Gepids and the Lombards in the Carpathian Basin, Budapest, 1976, pp. 80—81.

8Cm.: Diamond A.S. Primitive Law.., pp. 228, 273. Отношение первобытного права к так называемому архаическому праву индоевропейских народов обсуждается в конце этой главы.

9Этот анализ частично основан на исследовании Джеймса Р. Гордли “Англосаксонское право” (Gordley J.R. Anglo-Saxon Law. 1970), хранящемся в рукописи в библиотеке юридического факультета Гарвардского университета. Термины этого анализа взяты из англо-саксонского права, которые, однако, почти идентичны терминам других германских правовых порядков этого времени и чрезвычайно сходны с наиболее ранними правовыми порядками всех индоевропейских обществ.

103аконы Этельберта, разд. 8, 15.

11См.: Berger R. From Hostage to Contract. Illinois Law Review, 35 (1940), 154, 281.

12Gordley J.R. Anglo-Saxon Law.., p. 23.

13Levi-Strauss C. Les structures elementaires de la parente, Paris, 1964, pp. 597, 598.

14 Brown P. Society and the Supernatural: A Medieval Change 11 Daedalus, Spring 1975, p. 135.

15Цит. no: Rightmire G. W. The Law of England at the Norman Conquest, Columbus, Ohio, 1932, p. 37.

16Ibid, p. 36.

17Цит. no: Palgrave sir F. The Rise and Progress of the English Commonwealth. London, 1832, p. CXXXV.

18Grimm J. Deutsche Rechtsalterthumer, 1828; 3rd ed., 1881, введение; см. также: Grimm J. Von der Poesie im Recht 11 Zeitschrif! fur Geschichtliche Rechtwissenschafl, 2, 1816, 25—99.

19Huebner R. A History of Germanic Private Law. Trans, by F.S.Philbrick. Boston, 1918, pp. 10—11.

20Ibid., pp. II —12.

21Gordley J.R. Anglo-Saxon Law.., p. 31.

22“Maxims”, p. 48, Cotton MSS, Британская библиотека. Лондон.

23“Беовульф”, строки 2140—41; см. также: Сагу о Ньяле (англ. перевод “The Icelandic Saga: The Story of Burnt Njal”, trans. Sir G. W. Dasent, new ed. with intro, by G. Turville-Petre, Edinburgh, 1957; рус. пер. “Исландские саги”. М., 1956). В книге дух героизма и мести воплощен в драматических событиях на судебном собрании племени (тинге). Аналогичное мировоззрение можно найти в самом раннем поэтическом произведении германских народов, “Старшей Эдде", которая полна повествований о насилии, мщении и отчаянном героизме. Франц Боркенау подчеркивает, что в эдической поэзии господствует мощный дух вины и личной ответственности, в отличие от более поздней истории Зигфрида в “Песни о Нибелунгах”, в которой вина обычно отрицается, а убийца может быть героем. Боркенау находит параллель между сосредоточенностью “Старшей Эдды” на инцесте и семейном убийстве, за которым следует возмездие, и преобладанием (с его точки зрения) инцеста (“в удивительно разнообразных подробностях”) и убийства (особенно убийства внутри семьи) среди преступлений, наказуемых монашескими уложениями о наказаниях VII — VIII вв. и позже (см.: Borkemu F. Primal Crime and Social Paranoia in the Dark Ages // Ed. by R.Lowenthal. End and Beginning- New York, 1981, pp. 382—391. Уложения о наказаниях обсуждаются ниже в этой же главе.

2ALoyn H.R. Anglo-Saxon England.., p. 217.

25Ibid, p. 300.

26Levi-Strauss C. Structural Anthropology // trans. C. Jacobson and B. Schoepf. New York, 1963, p. 132 (рус. пер.: Леви-Стросс К. Структурная антропология. М., 1985. — Прим. перев.).

27См.: Watkins С. Studies in Indo-European Legal Language, Institutions, and Mythology 11 Ed. by G, Cardona, H. M. Hoenigswald and A. Seen, Indo-European and Indo- Europeans. Philadelphia, 1970, p. 321. Уоткинс приводит несколько примеров сложных правовых понятий, общих для всех индоевропейских народов, включая одно понятие, “ноксальная выдача”, в котором имеется одна и та же лексическая единица (лат. “sar- cire”, хеттск. “sarnikzi”) и которое занимает одно и то же место в правовой структуре двух обществ, которые не имели контактов друг с другом в то время, когда использовали это понятие. (Это понятие относится к выдаче или выкупу раба или предмета, причинившего вред другому.) Уоткинс подчеркивает, что совпадение языкового равенства и одинакового института показывает общее происхождение, когда по хронологическим и географическим причинам невозможно взаимовлияние. Его пример “доказывает, что институт ноксальности в индоевропейском обществе так же стар, как общность латинского и хеттского, то есть на данном этапе наших знаний это означает, что он относится к общему индоевропейскому периоду” (там же. С. 333).

Некоторые из общих черт архаического права индоевропейских народов разделяют современные первобытные общества. Тем не менее антропологи в целом избегали изучения индоевропейского права, отчасти из-за его положительного значения для теории общественной эволюции, а отчасти потому, что его нельзя изучать “в поле”. Даймонд (Primitive Law) является исключением, будучи практически единственным современным антропологом, который попытался сопоставить архаическое право с современным первобытным правом. Однако он не отмечает самой важной отличительной черты архаического права в сравнении его с современным первобытным правом, а именно центральной роли суда, то есть формального судопроизводства (включая как тяжбу, так и вынесение приговора), в правовом порядке,

Jolliffe J.E.A. The Constitutional History of Medieval England. 3rd ed. London, 1954, p. 24; см. также: Kern F. Kingship and Law in the Middle Ages, trans. S.B. Chrimes. Oxford, 1939, p. 151: “Закон [в эпоху раннего Средневековья] стар; новый закон — это противоречие в терминах... всякое законодательство и правовая реформа воспринимаются как восстановление доброго старого закона, который нарушался”.

29О монашеском движении в этот период см. великолепный очерк Кристофера Доусона в книге: The Making of Europe: An Introduction to European Unity, 1932. New York and Cleveland, 1956, pp. 176—186. Более подробно см.: Lehane В. The Quest of Three Abbots. New York, 1968.

30История, рассказанная англосаксонскими хрониками, касается обращения римского миссионера Паулина к языческому королю Нортумбрии и его последователям в начале VII в. Рассказывается, что, когда Паулин закончил свою речь, через зал пролетел воробей, и тогда заговорил старый советник. Он сказал: “Жизнь человека подобна полету воробья через ярко освещенный зал, когда сидишь за мясом, в очаге пылает огонь, а за дверью ледяной дождь и буря. Воробей влетает через одну дверь и мгновение пребывает в свете и тепле, а потом вылетает через другую и исчезает в зимней мгле. Так мгновение пребывает и жизнь человека, но что прежде нее и что за ней, мы не знаем. Если новое учение нам это скажет, давайте последуем ему” (Беда Достопочтенный. Historia Ecclesiastica gentis Anglorum / Под ред. Ч. Пламмера lt;С. Plummer, Oxford, 1896, II, 13.)

31См.: Boehmer Н. Das germanische Christentum 11 Theologische Studien und Krit- iken. 86, Halle. 1913, 165—280.

32См.: Блок М. Феодальное общество / Пер. Е.М.Лысенко. С. 137. // М. Блок. Апология истории. М., 1973. Из серии “Памятники исторической мысли”; Bloch R.H. Medieval French Literature and the Law. Berkeley, Calif., 1978, p. 19.

33Беда Достопочтенный через 130 лет сказал об Этельберте, что “среди других благ, которыми он одарил свой народ, он издал законы для него по совету своих советников и по примеру римлян” (“decreta ПИ iudiciorum iuxta exempla Romanorum cum consilio sapientium constituit”). (Беда Достопочтенный. Historia Ecclesiastica... II, 5.)

Уоллес-Хедрилл указывает, что не следует считать, что фраза “iuxta exempla Romanorum” означает, будто законодательство было принято как у римлян, “скорее Этельберт следовал... Салическому закону и различным бургундским, готским и ланго- бардским примерам, которые привез из Италии Августин” (см.: Wallace-Hadrill J.M. Early Germanic Kingship in England and on the Continent. Oxford, 1971, p. 37. Уоллес- Хедрилл добавляет, что по крайней мере 19 из 90 статей Этельберта имеют параллели в Салической правде и что имеются параллели и с другими германскими кодексами. Он пишет: “Привлечение exempla свидетельствовало о связи, существовавшей в умах римлян между обращением и правом, так это было в Галлии, в Испании, в Италии, несомненно, и в Кенте” (с. 39).

Несмотря на это, два ведущих английских историка права, стремясь доказать отсутствие всякого иностранного влияния на английское право, заходят далеко, утверждая, будто бы законы Этельберта были “чисто языческого происхождения” и “вероятно” изданы до появления христианства в Англии в 597 г. (см.: Richardson H.G. and Sayles G.O. Law and Legislation from Ethelbert to Magna Carta. Edinburgh, 1966). Опровергая этот взгляд, Уоллес-Хедрилл указывает, что законы Этельберта находились в русле правовой традиции, включавшей право франков, бургундов, других германских племен. Папа Григорий Великий, посылая миссию из 40 человек (плюс переводчики) во главе с Августином для обращения Этельберта в христианство, писал английскому королю, что если он обратится к истинной вере, то будет благословен Богом так же, как сам император Константин. Как пишет Уоллес-Хедрилл, “папа этим хотел дать понять, что новообращенный вступает в семью католических королей, отцом которой является император (в Константинополе). Переписка папы и императора, относящаяся к этому времени, не оставляет на этот счет никаких сомнений... В политическом смысле это может означать мало или не означать ничего. Однако одно последствие было несомненно: новообращенный король вступал в традицию писаного права, первоисточником которого был император. И это одна из причин, почему законы Этельберта следует датировать временем после его обращения в христианство. Своды законов были даром римлян, причем римляи-христиан, королям германцев” (с. 29). (см. также: Simpson A.W.B. The Laws of Ethelbebert 11 Arnold M.S., Green T.A., Scully S. A., and White S.D. On Laws and Customs of England: Essays in Honor of Samuel E. Thorne, Chapel Hill, N.C., 1981, pp. 3—17.

34Cm.: Vernadsky G. Medieval Russian Laws. New York, 1947.

35Альфред также включил в свои законы золотое правило: не делай другим того, что ты не хотел бы, чтобы сделали тебе, с добавлением: “Благодаря одному этому закону человек может помнить, что надо судить всех справедливо, ему не нужно никакой другой книги законов”. Законы Альфреда можно найти в книге Аттенборо на с. 62—93.

36См.: Dawson С. The Making of Europe.., pp. 190—201. При Карле Великом Франкское государство “было церковью-государством еще в большей степени, чем Византия... Король был правителем и церкви, и государства, и его законодательство устанавливало строжайшие и мельчайшие правила поведения духовенства, равно как и церковную доктрину и обряды... Правление всей империи носило в значительной степени церковный характер, ибо епископ наравне с двором управлял 300 округами, на которые делилась империя, а центральное правительство было в основном в руках церковников канцлерского суда и королевской капеллы... Контроль и надзор за местной администрацией осуществлялся посредством характерного каролингского института “государственных посланцев” (missi dominici), которые по очереди объезжали все страны империи, совсем как [впоследствии] английские судьи ассизов. Здесь тоже самые важные задания доверялись епископам и аббатам” (с. 190). Доусон цитирует великого советника Карла, англосакса Алкуина, который писал, что в мире существуют три великие силы: папство в Риме, империя в Константинополе и королевское достоинство Карла. Из них последняя сила выше других двух, потому что Христос назначил Карла руководителем народа христианского (populus Christianus). Алкуин заменил в церковной службе фразу “imperium Romanorum” на “imperium Christianum”, подразумевая империю Карла, которая мыслилась превосходящей Рим и римлян.

О сакральности королевской власти в Англии и о роли Альфреда как главы церкви см*: Chaney W.A. The Cult of Kingship in Anglo-Saxon England, Berkeley and Los Angeles, 1970, особ. гл. 6 Sacral Kingship in Anglo-Saxon Law.

Чейни пишет, что исамое фундаментальное понятие в королевской власти у германцев — это нераздельность ее политической и религиозной функций... [Король] не бог и не всемогущ, но он исполнен харизматической силы, на которой основано благополучие его племени. Это мана короля... [которая] пронизывает не одного только короля, а и все “королевское племя”, то есть тот род, из которого народ его избирает" (с. 13, 15). Сакральность королевской власти перешла и в христианский период. Не проводилось различия между светской и духовной сферой, а король был Христовым заместителем в обеих и должен был “законодательствовать по церковным и по светским вопросам, то есть по всеобъемлющему благополучию своего королевства под главенством Бога и короля” (с. 192). “Король продолжал оставаться главой народа под божественной эгидой и разделение религии и королевской должности было так же немыслимо, как и во времена язычества...От правителя ожидали, что он будет исполнять для своего народа теологическую и эсхатологическую роль” (с. 247).

37VIII Aethelred II // Ed. by Robertson A.J. The Laws of the Kings of England from Edmund to Henry I. Cambridge, 1925, p. 119.

38Ibid, p. 43.

39Sohm R. Frankisches Recht und romisches Recht. ZSS (rom), 1 (1880), 1.

40См.: Levy E. Reflections on the First Reception of Roman Law in Germanic States 11 Gesammelte Schriften. I, Koln, 1963; Levy E. Vulgarization of Roman Law in the Early Middle Ages // Ibid., pp. 220—247; Levy E. West Roman Vulgar Law: The Law of Property. Philadelphia, 1951; Levy E. Westromisches Vulgarrecht: Das Obligationenrecht. Weimar, 1956.

41Cm.: LoynH.R. Anglo-Saxon England.., p. 292. “Присутствие сородичей, могущих поручиться за хорошее поведение [человека] и отомстить, если его обидят или убьют, имело первостепенную важность... Если человек находился в тюрьме, сородичи кормили его. Если его захватывали враги после того, как он скрылся в убежище, выдержал осаду в собственном доме или в результате добровольной сдачи в чистом поле, его родичей следовало известить об этом в течение 30 дней. Если его ловили на краже, обвиняли в колдовстве или подстрекательстве, родственники могли дать за него залог. Если они отказывались это сделать, то человек был обречен на жизнь в рабстве или смерть. Если

его убивали в течение первого года после того» как забрали в рабство, то сородичи получали его вергельд... Если человек умирал молодым, то сородичи брали на себя заботу о наследнике... Несомненно, родственники имели большую власть над недвижимостью... Однако при том, что все эти общественные вопросы имели важное значение, и родичи обеспечивали положение человека в законе, снабжая его компургаторами, чтобы те присягнули в суде в его невиновности или добром имени, род представлял собой наиболее впечатляющее зрелище и приобретал наибольшую важность в связи с двумя тесно связанными институтами: уплатой вергельда и ведением вендетты. Если человек подвергался насилию и погибал, то его родичи имели право начать кровную месть против рода убийцы. Такую месть можно было уладить путем композиции. Можно было откупиться от копья, вергельд был суммой, уплачиваемой одним родом другому в качестве такой композиции. Это была цена крови”. Лойн описывает англо-саксонское право, но его описание равно применимо и к франкскому праву, и к законам всех других народов, населявших Европу между V и VI или X и XI вв.

42Керн пишет: “ [Обычное право] незаметно проходит устаревшие законы, которые погружаются в небытие, но само право остается юным, всегда пребывая в уверенности, что оно старое. Однако оно не старо, скорее, на старое право вечно накладывается слой молодого права, свежая струя современного права выбивается из животворных источников подсознания, большей частью еще не заключенных в жесткие границы записанных законов и хартий... Обычное право напоминает первобытный лес, который* хотя его никогда не рубили и едва ли менялись его очертания, постоянно омолаживается и через сто лет будет совершенно иным лесом; а снаружи он остается все тем же “старым” лесом, в котором медленный рост в одной его части сопровождается незамеченным увяданием в другой” (Kern F. Kingship and Law, p. 179).

43Существует сравнительно небольшой, но ценный объем литературы на английском языке по уложениям о наказаниях, который включает следующие книги* McNeill J.T. and Gamer Н.М. Medieval Handbooks of Penance: A Translation of the Principal Libri Poenitentiales and Selections from Related Documents. New York, 1938; Oakley T.P. English Penitential Discipline and Anglo-Saxon Law in Their Joint Influence. New York, 1923; McNeill J.T. The Celtic Penitentials and Their Influence on Continental Christianity. Paris, 1923; а также несколько статей Макнейла, перечисленных во введении в “Medieval Handbooks...”. Роль уложений о наказаниях в монашеском движении VI—X вв. живо обрисована в книге: Lehane В. The Quest of Three Abbots.

44См.: Poschmann В. Penance and the Anointing of the Sick, trans. Courtney F. S.J. New York, 1964, p. 104.

45Ibid, p. 64; см.: Уложение Куммеана (ок. 650 г.) в книге: Medieval Handbooks..,

p. 98.

46Бонифаций, англо-саксонский монах, сыгравший главную роль в обращении в христианство той территории, которая ныне является Германией, был против кельтского предпочтения личному, тайному покаянию. Один из капитуляриев Карла Великого от 813 г. содержал требование “открытого греха, открытой исповеди”, а в 847 г. Майнцский собор постановил, что за публичные преступления должно быть публичное покаяние. Однако Макнейл (Celtic Penitentials, p. 173) отмечает, что эти условия не соблюдались регулярно. Впрочем, практика публичного покаяния сохранялась, по крайней мере как сугубо добровольное дело. Так, одно франкское уложение X в. постановляет: “В начале Великого поста все кающиеся, которые предпринимают или предприняли публичное покаяние, должны предстать перед епископом города перед дверьми церкви, одетые в мешковину, с босыми ногами, с лицами, опущенными к земле” (Церковная дисциплина Регино, Канон 295 // McNeill J.T. and Gamer Н.М. Medieval Handbooks.., p. 315).

47Cm.: Oakley T.P. Penitential Discipline.., p. 169. В случае убийства в дополнение к обычным видам покаяния преступник должен был удовлетворить друзей убитого (возможно, это относится к вергельду) и оказать услуги отцу и матери.

4SCp.: McNeill J.T. The Celtic Penitentials.., p. 185 Более ранние формулы были в сослагательном наклонении: “Ipse te absolvat” или “Absolvat te sanctus Petrus et beatus

Michael archangelus”. В первой половине XIII в. обычной была формула декларативная: “Ego absolvo te auctoritate domini Dei nostri Jesu Christi et beati Petri apostoli et officii nostri”.

49Cm: McNeill JT. and Gamer H.M. Medieval Handbooks, p. 323. Формула “лекарство для души” относится к более раннему времени. Так, Уложение Куммеана начинается словами: “Здесь начинается Пролог оздоровляющего лекарства душ” (Ibid, р. 99).

50Это была формула Александра Тралесского (525—605), крупнейшего медицинского авторитета эпохи. (Ibid, р. 44).

51Уложение Колумбана (ок. 600 г.), А. 12 (Ibid, р. 251).

52Ibid, р. 223.

53Mortimer R.C. Western Canon Law. London, 1953, p. 28. 4 VI Aethelred 50 11 Robertson, Laws of the Kings, p. 104.

55Cm.: Dawson C. The Making of Europe.., p. 190.

S6“Leges Henrici Primi” // Ed. and trans. L. Downer. Oxford, 1972, pp. 81, 101, 143, 173, 177, 271.

57Цит. no: Stenton D.M. English Justice Between the Norman Conquest and the Great Charter, 1066—1215. Philadelphia, 1964, p. 7.

58Ibid., p. 8.

59White S.D. Pactum... legem vincit et amor judicium, The Settlement of Disputes by Compromise in Eleventh-Century France // American Journal of Legal History, 22, 1978, 301—302.

60Gluckman M. Custom and Conflict in Africa. Oxford, 1955, pp. 1, 5.

61Wallace-Hadrill J.M. Early German Kingship.., p. 151.

62Kern F. Kingship and Law, p. 180. Керн говорит о “средневековом” праве, но он явно имеет в виду обычное право племен раннего Средневековья, то есть периода до конца XI в.

63Эта история рассказана в книге: Ornstein R.E. The Psychology of Consciousness.

64Об интуитивном (включая мистическое и поэтическое) и аналитическом как двух взаимодополняющих аспектах сознания и их отношении к двум полушариям мозга и двум сторонам тела см.: Ornstein Psychology of Consciousness; см. также: Bruner J. On Knowing: Essays for the Left Hand. Cambridge, Mass., 1962, pp. 2—5. Брунер соотносит символику правой руки с действием, правом и наукой, а символику левой руки — с чувством, интуицией и сердцем. Он отмечает связь между словом, обозначающим право во французском языке (“droit”), и словом, обозначающим правую сторону. (То же относится и к немецкому слову “Recht”, и к русскому “право”, и к английскому слову “right”, которое когда-то означало право в широком смысле, как в старинном выражении “common Right”, и которое все еще означает защищенное законом право, как в выражениях “property right” или “contract right”.) Брунер, однако, понимает, что научное знание, а скорее всего и право, нельзя достать одной правой рукой. Он пишет во введении к своей книге: “С детства я был очарован фактом и символикой правой и левой руки: одна — деятель, другая — мечтатель. Правая рука — это порядок и законность, “le droit”. Ее красота — красота геометрии и тугого смысла. Стремление достать знание правой рукой — это наука. Однако сказать о науке только это и не более — значит проглядеть один из ее стимулов, ибо великие гипотезы науки — дары, приносимые левой рукой”.

65См.: Bohannan P. Justice and Judgment Among the Tiv. London, 1957.

66Diamond A.S. Primitive Law, pp. 61, 195, 317 (n. 10), 320.

67Cm.: Maine H.S. Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modem Ideas. Boston, n.d., p. 15.

6S Diamond A.S. Primitive Law... p. 47—48. Даймонд также критикует Мэна за утверждение, что ранние кодексы были “простыми сборниками существующих обычаев” (с. 45) и что вообще “право происходит из существующих норм поведения, которые в то же самое время являются по своей природе законными, моральными и религиозными” (с. vii). Даймонд считает последнее положение столь дискредитировавшим себя, что критиковать его “в наше время едва ли стоит”. Но Мэн почти неизменно бывал гораздо

точнее в своих утверждениях, чем признают его критики. Во-первых, он говорил не о германских кодексах, а о древних кодексах римлян, греков и индусов (XII Таблиц, Аттический кодекс Солона, Законы Ману). Во-вторых, предположение о том, что исторически “право” (Мэн здесь не говорит “кодексы”) “произошло” от существующих норм поведения. Можно предположить, что первые правовые нормы произросли в законченном виде из головы какого-то законодателя. Даймонд считает абсурдным как раз утверждение, что эти существующие нормы поведения были по прйроде моральными и религиозными, равно как и законными. Однако его точка зрения основана на смешении понятий “моральный и религиозный” с “священническим” или “церковным”. Взгляды Мэна и Даймонда обсуждаются ниже в примечаниях 69 и 70.

69Lloyd D. The Idea of Law. London, 1970, p. 235. Ллойд пишет: “Одно время было широко распространено мнение, что в раннем обществе невозможно различить правовые, моральные и религиозные нормы, так как они столь тесно сплетены в единую ткань... Однако тот факт, что соблюдение обычаев может питаться религиозными убеждениями общества и от них приобретать значительную часть своего обязательного характера, не означает, вопреки представлениям более ранних авторов, таких как сэр Генри Мэн, что нет возможности провести различие между религиозными и светскими правилами в первобытном обществе... Правила, составляющие религиозные табу, нарушение которых навлекает на человека прямое наказание от рук сверхъестественных сил, часто отличны от правил, которые регулируют социальную и экономическую организацию общества, и надзор за соблюдением которых находится в руках какой-либо светской власти — самого племени или клана, вождя, группы старейшин, или же ближайших родственников пострадавшего” (с. 232). Ссылка на Мэна неоправданна, так как он никогда не писал, что в ранних обществах нельзя отличить религиозные табу, за соблюдением которых надзирает сверхъестественная сила, от правил социальной и экономической организации, за соблюдением которых следит племя или род. Мэн писал, что “светские” нормы (как называют их Ллойд, Даймонд и другие) питались (это признает и Ллойд) религиозными представлениями общества и от них получали значительную часть своего обязывающего характера; и питались столь обильно, что эти нормы и представления были, по прекрасному выражению Ллойда, “сплетены в единую ткань”.

Различие между Даймондом и Мэном и в меньшей степени между Ллойдом и Мэном проистекает не столько из разного определения характерных фактов, сколько из разных концепций природы и цели права. И Даймонд, и Ллойд считают, что значимый признак права — это наложение правительственными чиновниками санкций за нарушение правил. Так, Ллойд пишет: “В широком смысле... жизненно важный контраст между первобытным обычаем и развитым правом не в том, что первый лишен материальных черт права, или что он не поддержан санкциями, а просто в отсутствии централизованного управления... нет центральных органов ни для создания права, ни для соблюдения его” (с. 235).

Определение права Даймонда, данное в тексте, также в основе своей является позитивистским. Право состоит из правил, установленных государством и соблюдаемых под надзором государства. Однако Мэн считает неотъемлемой чертой права существование группы лиц, по сути, судей, которые “исключительно обладают теми принципами, по которым решаются споры” (Ancient Law, p. 11). Мэн один из первых показал, что позитивистское определение права исключает из поля зрения значительную часть первобытного права и что, напротив, определение, которое охватывает всякий обычай, невзирая на его источник и природу, почти ничего не оставляет вне поля зрения. Таким образом, Мэн, написавший в сущности немного о народном праве германцев, возможно, нашел бы его источник не в ранних кодексах (как делает Даймонд), а в тех решениях (“dooms”) фолькмотов, которые эти кодексы отражали и направляли. Возможно, Мэн сказал бы, что нормы германских кодексов “произошли” из существующих норм поведения, которые в то же самое время были по своей природе законными, моральными и религиозными. Эти кодексы стали “правом” благодаря тому факту, что они состояли из приговоров и “dooms”, которые отражали и направляли знание тех, кому было по

ручено объявлять и применять обычай в случае конфликта. Однако показав, что франкские и англо-саксонские “dooms” были неотъемлемой частью религиозной системы — системы “wyrd" и “lof”, судебных испытаний и компургации, я, надеюсь, продемонстрировал, что они не только “произошли” из существующих норм поведения, которые в то же самое время были по своей природе законными, моральными и религиозными, но фактически были “сплетены” с моральными и религиозными представлениями “в единую ткань”.

Из-за своего определения права Даймонд склонен трактовать германские кодексы как сами по себе единственное “право”, вместо того чтобы считать их частью более крупного законного (и в самом деле морального и религиозного) порядка. Он даже доходит до утверждения, что то, чего не было в кодексах, не могло иметь значения и в праве, конкретно имея в виду тот факт, что в ранних кодексах мало что было

о              процедуре. Так, он заявляет, что “для тогдашнего варвара суть дела была в правилах закона, а не в процедуре. Эта простая истина казалась бы самоочевидной, если бы не широко распространенный взгляд на первобытное право, который и распространился с помощью известных изречений Мэна, а именно, что для раннего человека [слова Мэна] норма процедуры по важности перевешивает норму существа, что материальное право на первый взгляд постепенно вырабатывается в недрах продедуры” (с. 61). Единственное основание говорить, что вопрос “самоочевиден” — так это то, что кодексы содержат мало указаний о процедуре. Однако допущение, что кодексы предназначались для решения всех важных аспектов права, совершенно необоснованно. Кодексы предназначались в основном для тех аспектов права, которые требовали формулировок по материальным правилам, по существу. Подавляющее большинство условий кодексов касались убийств, нанесения ран, половых преступлений (изнасилование, прелюбодеяние и соблазнение), краж. Многие вопросы и помимо процедуры были опущены или едва затронуты. Например, в некоторых кодексах не затрагивалась измена, обычно опускались феодальные отношения. Едва упомянуто земельное право. Истина состоит в том, что формулирование материальных правил, которые устанавливали точные суммы денег, уплачиваемых за разные обиды, было важной частью процедуры улаживания меж клановых и межсемейных конфликтов. Итак, мы вместе с Мэном можем сказать, что право кодексов и вправду выглядит так, словно “вырабатывается в недрах процедуры”.

70Даймонд в “Первобытном праве” на с. 326 и далее утверждает, что право и религия имеют в первобытных обществах две точки соприкосновения: во-первых, некоторые преступления столь отвратительны, что становятся нарушением и закона, и религиозных норм, а во-вторых, религиозные санкции или вера в магию могут применяться в юридических процедурах для установления истины путем применения испытания или другой формы божьего суда. Иначе, говорит он, право является всецело светским и в основе своей не затронуто религией. Эти выводы, конечно, следуют из его определения права. (См. прим. 68 и 69).

71См.: Yu-Lan F. A History of Chinese Philosophy, trans. Derk Bodde, 2 vols. Princeton, N.J., 1953. Говорилось, что небо, то есть естественная вселенная, взаимодействует с человеческими делами; небо определяет добродетель и наказывает зло (Ibid. II, 500—508). Хорошее краткое пояснение значения fa и И можно найти в статье Bodde D. and Morris С.* Basic Concepts of Chinese Law 11 Eds. J.T. C. Liu и Weiming Tu, Traditional China, Englewood Cliffs, N.J., 1970, pp. 92—108. Небесное li, коренящееся во врожденном человеческом чувстве, предписывает способы поведения в наиважнейших человеческих отношениях: отца и сына, правителя и подданного, мужа и жены, старшего и младшего брата, друга и друга, в то время как fa (право) стирает все эти отношения, навязывая единообразие. Li, созданное мудрецами древности в соответствии с человеческой природой и космическим порядком, имеет универсальную значимость, a fa всего лишь сиюминутное создание нынешних людей. Обряды и церемонии И дают жизни поэзию и красоту, a fa механистично и лишено эмоционального содержания. Я обязан Ю.К.Лю пониманием этих воззрений.

Истоки западной традиции права в Папской революции

•^Концепция Папской революции как фундаментального перелома в исторической непрерывности церкви и как первой из великих революций истории Запада была впервые выдвинута Ойгеном Розеншток-Хюсси в его книгах “Die europaischen Revolutionen”, 1931 (изд.3-е, испр. и доп.), Stuttgart, 1960 и “Out of Revolution: The Autobiography of Western Man”. New York, 1938. См. также его книгу: Driving Power of Western Civilization: The Christian Revolution and the Middle Ages (предисловие Карла В. Дейча). Boston, 1949. Из историков церкви см.: Tellenbach G. Ubertas: Kirche und Weltordnung im Zeitalter des Investiturstreifes. Stuttgart, 1936; английский перевод с предисловием Р.Ф.Беннета: Church, State and Christian Society at the Time of the Investiture Contest. London, 1959 (перепечатка в серии Harper Torchbooks. New York, 1970). Телленбах утверждает, что движение за освобождение церкви от контроля короля и других мирских властей, начало которого он относит к 1058 г., является “великой революцией всемирной истории*1 (сЛШ и что папа Григорий VII “является величайшим, а с духовной точки зрения, возможно, и единственным, поворотным пунктом в истории католического христианства... Он был по своему духу революционером; реформа в обычном смысле слова... не могла удовлетворить его” (с.164).

В книге: Knowles D. and Obolensky D. The Christian Centuries Vol.2, “The Middle Ages". New York, 1968, — утверждается, что в ходе григорианской реформы “на Западе впервые возник организованный класс, духовенство, то есть клирики, тесно сплоченные под руководством епископов, которые сами были крепко привязаны к епископу Рима, класс, имевший право и интересы, отделявшие его от мирян, которым отводилось низшее место” (с. 169). “Если не придерживаться строгости, — пишут далее авторы, — то можно сказать, что именно григорианская реформа разделила в итоге духовенство и мирян на два разных отряда внутри церкви. Это разделение все больше подчеркивалось, и вскоре понятия “церковь” и “церковник” стали обозначать духовенство как противоположное мирянам понятие” (с.260). Даже такой убежденный сторонник мнения о непрерывной преемственности в католической истории, как Уолтер Уллман, писавший, что Григорий VII пытался “перевести абстрактные принципы в конкретные правительственные действия”, тем не менее характеризовал григорианскую реформу как “первое конкретное применение этих принципов” (Ullniann W. The Growth of Papal Government. London, 1955, p.262). Уллман писал, что папство во второй половине XI в. было “не просто папством данной реформы” — оно не “ограничивало свои задачи искоренением определенных пороков и зол”. “Папство пыталось претворить в жизнь принципы священноначалия...” Другими словами, папство хотело не “простой реформы”, а революции.

В своем классическом исследовании “Western Society and the Church in the Middle Ages” (Harmondsworth, 1970) R.W.Southem утверждает, что не прошло и 60—70 лет после 1050 г., как картина экономического положения, религиозных идеалов, форм правления и обрядовых процессов в Европе “изменилась почти во всех отношениях”. “Светский правитель был смещен со своего пьедестала квазибожественного великолепия, папа приобрел новую власть вмешиваться и руководить как духовными, так и светскими делами, бенедиктинский устав лишился своей монополии в религиозной жизни, совершенно новый импульс был придан праву и богословию, было сделано несколько важных шагов в направлении понимания физического мира и даже управления им. Экспансия Европы началась всерьез. То, что всему этому суждено было свершиться за столь короткое время, является самым примечательным фактом истории Средневековья” (с. 34).

В статье Ива Конгара, многое поясняющей, утверждается, что “реформа, начатая Св. Львом IX и с такой энергией продолженная Св.Григорием VII, представляет собой решительный поворот с точки зрения церковной доктрины вообще и понятия авторитета в частности”. Конгар указывает, “что поиск юридических текстов для поддержания

позиции Григория ознаменовал начало науки канонического права и что тайна программы Григория лежит в его переводе абсолютной справедливости, или божественного права, в новую систему церковного права, в сердце которой правовой авторитет папы”. “Человек воистину подчиняется Господу, когда он подчиняется его представителю”, — пишет Конгар. Он утверждает, что начиная с XI в. авторитет церкви, и в особенности высший авторитет папы, стал оформляться в юридических терминах. Например, именно тогда впервые термин “папская курия” был использован для обозначения папского дома как суда, автоматически обладавшего властью рассматривать или пересматривать любые постановления, принятые епископскими судами (Congar Y. The Historical Development of Authority in the Church: Points for Christian Reflection // Ed. by John M.Todd Problems of Autority: An Anglo-French Symposium. London and Baltimore, 1962, pp. 139—140).

Великий французский историк общества и экономики Марк Блок пишет: “Григорианская реформа была чрезвычайно мощным движением, к которому можно без натяжки приурочить окончательное формирование латинского католичества, именно тогда и не по случайному совпадению навсегда отделившегося от восточного христианства. Как ни различны проявления этого духа, более нового, чем думалось его ревнителям, его существо можно выразить в нескольких словах: в мире, где до той поры священное и светское были почти неотделимы, григорианское течение стремилось утвердить изна- чальность и превосходство духовной миссии, носителем которой является церковь, стремилось выделить священника и поставить его над простым верующим” (Блок М. Феодальное общество / Пер. Е.М.Лысенко. М., 1973. С. 157—158). Блок также выдвигает мнение, что этот революционный дух внутри церкви был связан с происходившей в это же время крупной общественно-экономической переменой, которая отделила “первый феодальный период” от “второго феодального периода” (выражение Блока). Он пишет: “К середине XI в. наблюдается ряд очень глубоких и очень широких перемен”, которые “охватили одну за другой почти все кривые общественной жизни” (с. 116). В дополнение к духовным и общественно-экономическим переменам Блок также указывает на “огромный расцвет культуры” в это время и на новый образ мышления в отношении общества. Здесь он подчеркивает важность возрождения юриспруденции во второй половине XI в., интерес к которой “побуждал видеть в социальных реальностях нечто такое, что может быть методично описано и истолковано” (с. 158). Новая юридическая образованность давала результат и в другом направлении. “Каков бы ни был предмет рассуждения, он прежде всего приучал умы мыслить последовательно” (с. 158). В результате к концу XII в. “люди действия обычно располагали более совершенным, чем прежде, инструментом логического анализа” (с. 159). Во время недавнего реформаторского движения, начатого папой Иоанном XXIII, все большее число католических сторонников радикальных перемен обращается к папе Григорию VII как зачинателю новой эры в истории церкви, эры, которая ныне, как они видят, близится к концу (см. об этом: Kung Я. The Church. New York, 1967, p.384).

Среди светских историков значение Папской революции отчасти высвечивалось, а отчасти затемнялось новым открытием “XII века” как периода формирования западных институтов, мысли, искусства нового времени. Англоязычная литература на эту тему уходит корнями в книгу: Haskins С. Я. Renaissance of the Twelfth Century. Cambridge, Mass., 1927; см. также: Claggett М., Post C. and Reynolds R. Twelfth-Century Europe and the Foundations of Modem Society. Madison, Wis., 1961; Morris C. The Discovery of the Individual, 1050—1200. New York, 1972; Packard S.R. Twelfth-Century Europe: An Interpretive Essay. Amherst, Mass., 1973; Cantor N.F. Medieval History: The Life and Death of a Civilization. New York, 1963. Автор последней работы говорит о григорианской реформе как о “первой из великих революций в истории Запада” и ставит ее в один ряд с Реформацией, Французской революцией, Русской революцией. Этим он правильно определяет период фундаментальной перемены промежутком между 1050 и 1150 гг., а не между 1100 и 1200 гг..

Как писал Марк Блок, “появление во Франции XI в. больших эпических поэм можно рассматривать как один из симптомов могучего культурного расцвета последующего периода. Нередко говорят: “Возрождение XII века**. При всех оговорках, касающихся этих слов, буквальный смысл которых, казалось бы, должен означать отнюдь не изменение, а всего лишь воскресение, формулу можно сохранить, с условием, однако, что мы не будем слишком точно соблюдать ее хронологические рамки. Бели это движение и развернулось во всю ширь именно в тот век, с которым его обычно связывают, то первые проявления его, а также соответствующих демографических и экономических изменений относятся к поистине решающему периоду в два-три десятилетия накануне 1100 г.” (Блок М. Феодальное общество. С. 154).

Джозеф Стрейер приписывает Григорию VII и связанным с его именем событиям в конце XI и в XII столетии происхождение идеи государства нового времени (Strayer /. On the Medieval Origins of the Modern State. Princeton, N.J., 1970, p.22). Это одна из основных тем моей книги.

Революционные перемены в устройстве и правовой структуре европейских государств в период после борьбы за инвеституру в деталях прослеживаются в важной книге: Mitteis Я. Der Staat des Hohen Mittelalters: Grundlinien einer vergleichenden Ver- fassungsgeschichte des Lehnzeitalters. 4nd ed. Weimar, 1953. Англ. перевод (автор H.F.Orton) The State in the Middle Ages: A Comparative Constitutional History of Feudal Europe. Amsterdam, 1975. Миттайс не колеблясь говорит о “конституционной революции” в этот период и о “революции в политической мысли”, а также о “революционных переменах” в праве. Значительная часть этого материала охвачена также в книге: Ullmann W. Law and Politics in the Middle Ages. London, 1975. Хотя Уллман и не проводит такого резкого различия между периодами до и после борьбы за инвеституру.

См. также: Brown Р. Society and the Supernatural: A Medieval Change, Daedalus, Spring 1975, p. 133, где приводится каталог фундаментальных изменений, который может служить разделом “Содержание” для данной главы. Браун пишет о “внезапном появлении новых взаимоотношений между духовенством и мирянами во время борьбы за инвеституру (борьбы, связываемой с именем великого папы — Григория VII (1073—1085), а на самом деле это процесс в западном обществе, столь же широкий и неотвратимый, как прилив). На протяжении XI в. феодальный рыцарский класс становится четко очерченной группой, а в XII в. факты городской жизни и торгового профессионализма нового стиля уже утвердились... Появляются новшества и в формах права и организации: возникновение письменных кодексов после веков обычного, устного, права, рецепция римского права в Болонских школах, кодификация канонического права и теологии христианской церкви (в “Deereturn” монаха Грациана около 1140 г. и в Сентенциях Петра Ломбардского около 1150 г.)... Бесчисленные нововведения в управлении и постоянное экспериментаторство в области новых форм социальной организации определяют лицо Европы в XII в. Наконец... мы обнаруживаем поиски в области способов самовыражения” (с. 133—134).

Несмотря на такой набор авторитетных мнений, традиционная точка зрения все так же скептически относится к фундаментальному разрыву в исторической непрерывности Европы во время так называемого Средневековья. Сидней Р.Пакард пишет: “Хотя сравнение европейских правительств в 1100 и в 1200 гг. обнаруживает много важных различий, попытки некоторых авторов выдумать еще одну “революцию” в этой области опираются, по всей очевидности, на очень шаткие основания” (Packard SR. Twelfth- Century Europe, p.321). Возможно, даже такая вера в вечную постепенность изменений все-таки может быть опрокинута весьма существенными свидетельствами, приведенными здесь, возникновения новых правовых систем по всей Европе на протяжении полутора веков с 1075 по 1225 г.

2Brown Р. Society and the Supernatural.., p. 134.

^Император Генрих III оправдывал низложение трех пап в 1046 г. тем, что он (Генрих) — Христов викарий (см. Southern R.W. Western Society... p. 104—105). Генрих IV позже писал папе Григорию VII: “Ты осмелился тронуть меня... который, согласно

традициям Святых отцов, может быть судим одним Богом” (Barraclough G. The Investiture Contest and the German Constitution 11 Ed. by Williams S. The Gregorian Epoch: Reformation, Revolution, Reaction? Lexington, Mass., 1964, p.63).

4 С м.: Rosenstock-Huessy E, Out of Revolution.., p.506. Дэвид Ноулз пишет, что аббатство Клюни стало полностью централизованным не ранее XI в. и что на практике оно было организовано значительно слабее, чем впоследствии, в XII в., орден цистерцианцев (цит. no: Williams S. The Gregorian Epoch.., p.39).

sCm.: Ganshof F.L. The Imperial Coronation of Charlemagne. Glasgow, 1971.

6Tierney B. The Crisis of Church and State, 1050—1300, with Selected Documents. Englewood Cliffs, N.J., 1964. P.13—14. Документы, подтверждающие значительную часть этой главы, можно найти в книге Тирни (см. также: Tierney В. and Painter S. Western Europe in the Middle Ages, 300—1475. New York, 1978).

7Tierney B. The Crisis of Church and State, p. 221.

предисловие Р.Ф.Беннета к книге: Tellenbach G. Church, State... p.XIV—XV.

9Цит. no: Prescott O. Lords of Italy: Portraits from the Middle Ages. New York, 1972, p.43.

10Leyser JCJ. The Polemics of the Papal Revolution // Ed. by B. Smalley. Trends in Medieval Political Thought. Oxford, 1965, p.53.

11Ibid., p.42; см. также: Morrison K.F. Tradition and Authority in the Western Church, 300—1140. Princeton, N.J., 1969, pp.294—295: “Лев IX был свидетелем яростных протестов против своих запретов [на симонию и николаизм] на синодах в Риме и Мантуе. Но постановления Григория против симонии вызвали аналогичное сопротивление по всей Европе... Такая же реакция последовала на его постановления о целибате духовенства. В 1059 г. попытка Петра Дамиани настоять на целибате клириков в Милане привела к народному восстанию, а римское духовенство при Стефане IX считало воздержание клириков “тщеславным и легкомысленным”. Когда епископ Брешии прочел своему духовенству постановление Николая И о запрете брака священников, он был избит до смерти. Постановления Григория были встречены так же. За выступление в защиту запрета, наложенного Григорием на одного аббата, накинулись окружающие на Парижском синоде, а клир архиепископа Руанского камнями выгнал его из церкви. Духовенство Камбре бунтовало в открытую. Такое же положение было в некоторых германских церквах”.

12Латинский текст Диктатов папы содержится в книге: Hofmann К. Der Dicta- tus Рарае Gregors VII. Paderbom, 1933, p.ll. Диктаты папы в английском переводе приведены в книге: Ehler S.Z. and Morrall J.B. Church and State through the Centuries. London, 1954, pp.43—44: воспроизведены в книге: Tierney В. The Crisis of Church and State... p.49—50.

13Oi..* Fliche A La reforme Grigorienne, II. Paris, 1933. 202. В настоящее время большинство иследователей считает, что эти двадцать семь условий были написаны в качестве указателя содержания для последующего документированного текста, который, однако, так и не был написан.

14Это письмо приведено в книге: Tierney В. Crisis of Church and State. P. 59—60.

15Это постановление воспроизведено в книге: The Correspondence of Pope Gregory VII: Selected Letters from the Registrum // Ed. and trans. Ephraim Emerton (1932; reprint ed. New York, 1969), p. 133.

16Григорий писал Вильгельму Завоевателю: “Если я, следовательно, должен буду ответить за тебя в страшный судный день перед праведным Судией, который не лжет, создателем всякой твари, подумай, не должен ли я очень тщательно обеспечить твое спасение, и не должен ли ты для своей собственной безопасности без промедления подчиняться мне, чтобы ты смог обладать землей живых”. (Цит. по: Bryce J. The Holy Roman Empire. New York, 1886, pp. 157—158).

17JLe Bras G. Canon Law 11 Eds. C.G.Grump and E.F.Jacob. The Legacy of the Middle Ages. Oxford, 1926, pp.333—334. Cm.: Bernheim E. Politische Begriffe des Mittelalters im Lichte der Ansschauungen Augustins // Deutsche Zeitschrift fur Geschichte, n.s. 1 (1896—1897), 7. (Папа в качестве

Христова викария на земле является “debitor justiciae in omnibus qui in Christo sunt — curia totius christianitatis”.) />19Это крупная тема в книге: Rosetistock-Huessy Е. Out of Revolution...

20Сазерн указывает, что ми греческая, и исламская система были неизмеримо богаче, мощнее, интеллектуально утонченнее, чем западноевропейская. Запад был бедным родственником Византии” (Southern R.W. Western Society.., р.27).

21Начиная с 1074 г. папа Григорий VII пропагандировал идею организованной под эгидой папства армии, которая освободит восточных христиан от угнетения неверных турок. Начав первый крестовый поход, папа Урбан II считал, что идет по на- чертанному Григорием пути (см.: Erdmann С. Die Entstehung des Kreuzzugsdgedankens. Stuttgart, 1936, pp.149—153, 210—211, 285—286, 308—309). Книга Эрдмана переведена на английский язык под названием “The Origin of the Idea of Crusade” [Princeton, 1977]). Одной из целей крестовых походов, кроме освобождения от мусульман места захоронения Христа, был экспорт Папской революции в мир восточного христианства. В ряде случаев крестоносцы втягивали в бой православных христиан. Папа объявил свое верховенство над Константинополем и всем христианским миром. Однако в итоге эта цель не была достигнута. В 1099 г. крестоносцы основали Иерусалимское королевство, подчиненное папскому престолу, но второй крестовый поход (1147—1149) был безрезультатным. Во время же третьего крестового похода (1189—1192) хотя и удалось взять Акру, не удалось отбить Иерусалим, захваченный Саладином в 1187 г. Четвертый крестовый поход, начатый в 1199 г., достиг своего апогея в штурме Константинополя в 1203 г. и низложении и замене императора крестоносцами. (К Иерусалиму даже не подходили.) В XIII в. было еще четыре крестовых похода, причем все принесли ощутимую неудачу (хотя Фридрих II короткое время удерживал Иерусалим в 1228—1229 гг.). Несмотря на это, крёстовые походы дали важные результаты во внутренней политике. Они отразили и сохранили идеологию Папской революции, они расширили торговлю и способствовали развитию великих итальянских торговых городов — Венеции, Генуи и Пизы. Они укрепили власть папского престола. Наконец, они помогли создать класс военной аристократии — рыцарей, который по своему характеру был христианским и европейским.

22Southern R.W. Western Society... p.34—35. Сазерн добавляет: “За этим движением экспансии не стояло какое-то одно выдающееся достижение техники, а было сочетание многих обстоятельств: растущее накопление капитала, рост населения, возвращение Средиземноморья под контроль Запада, политический упадок греческой и мусульманской империй. Все это способствовало открытию для Запада все новых перспектив”. Более конкретно Сазерн называет освоение невозделанных земель, улучшение рек, дорог и каналов, организацию рынков и кредит. “Колонизация началась на всех границах Западной Европы, а с колонизацией начался знакомый процесс военной агрессии. Впервые в истории Западная Европа стала областью избыточного населения и избыточного производства...Два столетия после 1100 г. Запад был охвачен такой жаждой власти и господства, которой не видно было предела”. Мнение Сазерна, что за этим не стояло какое-то одно выдающееся достижение техники, оспаривается Линн Уайт (см. прим.23).

23 White L. Medieval Technology and Social Change. Oxford, 1961, pp. 57—69. Уайт указывает на важное значение изобретения хомута, благодаря которому впервые стало возможным использовать лошадиную силу в широком масштабе (с. 72—76). Более широкое использование лошадей в сельском хозяйстве было связано с введением весеннего сева и трехпольной системы, благодаря чему удалось значительно увеличить запас пищи. М.-Д. Шеню пишет о технических достижениях XII в.: “Производство энергии сделало огромные шаги с усовершенствованием и распространением машин для использования силы воды и создания кругового движения: мельничных колес; гидравлических колес, позволивших одной лошади делать работу, на которую раньше требовалось двадцать пять; ветряных мельниц, впервые появившихся в Европе в 1105 г.; машцн, которые могли накапливать энергию через систему противовесов и колес... Новые средства для

перевозок и поездок дали людям большую свободу: давнее изобретение тяглового хомута для лошадей и быков преобразило сельскую жизнь; использование киля и руля относится к 1180 г.; благодаря компасу стали возможны долгие путешествия морем... Механические часы начали рационализировать время...** (С he пи M.-D. Nature, Man, and Society in the Twelfth Century / Ed. and trans. J.Taylor and L.K.Little. Chicago, 1968, p.43 (впервые опубликована в 1957 г. под названием “La theologie au douzieme siecle")).

24См. главу 3 об истоках западной науки права. Шеню в своей книге на с. 16—17 указывает, что Абеляр в первые десятилетия XII в. проводил “жесткую границу” между теми вещами, которые объяснялись творческой деятельностью Бога по устроению мира, с одной стороны, и с другой — “естественными причинами”, которые “объясняют устройство или развитие тех вещей, которые происходят без всяких чудес”. Он говорил

об              этих последних как о vis naturae (“сила природы”) и naturales causae (“естественные причины”).

25См.: Блок М. Феодальное общество. С. 145, 154. Первопроходческое исследование связей между новой литературой конца XI и XII в. и одновременного развития права можно найти в книге: Bloch H.R. Medieval French Literature and Law. Berkeley, 1977.

26Карл Великий исправил принятый Никейским собором символ веры, вставив слова “и от Сына” (filioque) после слов “...верую и в Духа Святого, Господа, Иже от Отца исходящего”. Это было обидой для восточной церкви потому, что представляло новую концепцию Троицы, и потому, что было сделано в одностороннем порядке. Это была поправка к важнейшему постановлению важнейшего в истории церкви вселенского собора. См. главу 4 прим. 28.

27Цит. по: Trends.., р.И.

28Ibid., р. 12.

29“De Civitate Dei” 1.35.46; см.: Markus R.A. Saeculum: History and Society in the Theology of St.Augustine. Cambridge, 1970, pp. 20—21. “Одна из фундаментальных тем в его размышлениях об истории та, что с момента пришествия Христа до конца мира вся история гомогенна и что нельзя составить ее план по образцу, взятому из священной истории”.

См. также: Keyes G.JL Christian Faith and the Interpretation of History. Lincoln, Nebr., 1966, pp. 177—178. Христианин “не имеет надежды на царствие земное, которое с христианской точки зрения было бы намного лучше того, которое он сейчас видит перед собой, и уж тем более не имеет надежды на постепенное воплощение Царствия Господнего на земле”.

30Цит. по: Tierney В. Crisis of Church and State... p. 68—69, 71.

31Цит. no: Rosenstock-Huessy E. Soziologie, II. Stuttgart, 1958, p. 663.

32Ibid., p. 662.

33 Cm.: Policraticus: The Statesman’s Book of John of Salisbury, trans. John Dickinson (New York, 1963), p.9.

3ALeyser JCJ. Цит. no: Trends.., p. 60.

35Cm.: Chenu M.-D. Nature, Man, and Society, pp. 162—201. Шеню утверждает, что “не последним из великолепных достижений латинского христианства в XII веке было пробуждение в человеке активного чувства истории” (с. 162). См. также: Southern R.W. Aspects of the European Tradition of Historical Writing. 2. Hugh of St.Victor and the Idea of Historical Development, TRHS, 5th ser., 21 (1971), 159. Вальтер Фрейнд подчеркивает использование понятия современности в произведениях Петра Дамиани, Иоанна Солсберийского, Вальтера Мапа и других писателей XII в. (Freund W. Modernus und andere Zeitbegriffe des Mittelalters. Koln, 1957). Он частично прослеживает это понятие и убеждает григорианских реформаторов конца XI в. в том, что они вступают в совершенно новые и небывалые времена (с. 60).

36См.: Barraclough G. The Origins of Modern Germany. Oxford, 1947, p. 114: “Отвернувшись от старой теории Геласия о гармоничном сотрудничестве двух великих властей [духовной и светской], партия Гильдебранда искала разделения церкви и госу

дарства, что включало и полное изменение положения короля в христианском обществе. Это не обязательно означало его подчинение папе, хотя Григорий скоро сделал этот положительный вывод из своих же собственных аргументов, но это с необходимостью означало, что священноначальнический характер и положение короля ставились под сомнение. Для Григория король был чиновником, без которого вполне можно было обойтись”.

В 1302 г. папа Бонифаций VIII пошел еще дальше, заявив: “Тот, кто отрицает, что мирской меч во власти Петра, не понимает слов Господа”. Этот взгляд соответствует доктрине “полноты власти” (plenitudo potestatis) папы как Христова викария на земле. Однако если духовным мечом папа владел непосредственно, то светским мечом он владел через посредство королей и князей (Southern R.W. Western Society.., p. 143; см. также: Tierney В. Crisis of Church and State... p. 183, 188—189. См. главу 7).

370 трансформации природы епископской власти в результате борьбы за инвеституру см.: Benson R.L. The Bishop-Elect: A Study in Medieval Ecclesiastical Office. Prin- cetion, N.J., 1968. Бенсон анализирует многие из источников, составляющих основу этой главы.

38Первая фраза — из книги Розенштока “Europaischen Revolutionen” (1931). Вторая — из книги Телленбаха “Libertas: Kirche und Weltordnung” (1936). Реформаторы XI в. говорили просто “правильный порядок”.

3.

Происхождение западной юридической науки в европейских университетах

1См.: Thome S.E., ed. and trans, Bracton on the Laws and Customs of England, I. Cambridge, Mass., 1968, p.XXXVI. Торн убедительно опровергает взгляд Мейтленда на Брактона как “дурного специалиста римского права”.

2Хаскинс пишет: “Были другие центры изучения права до Болоньи, например, Рим, Павия и Равенна, были болонские юристы до Ирнерия, в частности Пепо, “яркий сияющий свет Болоньи”, возникающий возможно в 1065 и наверняка в 1076 г. в решении того самого дела, в котором впервые вновь появляются Дигесты...” (Haskins С. The Renaissance of the Twelfth Century. Cambridge, Mass., 1927, p.199). Тем не менее, как указывает Хаскинс, именно Ирнерий “отделил наконец право от риторики и придал ему полноправный статус как независимому предмету изучения, теперь уже основанному не на извлечениях и очерках, а на тексте Свода цивильного права, который теперь можно было использовать в целом для объяснения каждой из частей”. Последняя фраза — ключ к настоящей главе.

Самый лучший очерк на английском языке о школе права в Болонье содержится в книге: Raskdall Н. The Universities of Europe in the Middle Ages. Oxford, 1936.1. 87—267. Классической работой по этому предмету до сих пор остается книга: Savigny F.G. Ges- chichte des romischen Rechts im Mittelalter. 2nd ed., III. Heidelberg, 1834, pp. 137—419. Отличный краткий очерк написал Дэвид Ноулз: Knowles D. The Evolution of Medieval Thought. New York, 1962, pp. 153—184. Бесценное исследование не только преподавания права в Болонье, но и переноса болонской системы в другие европейские университеты содержится в книге: Coing Н. ed., Handbuch der Quellen und Literatur der neuen europaischen Privatrechtsgeschichte, I. Munchen, 1973. S. 39—128.

3Одофред в начале XIII в. писал, что в Болонье учатся 10 тысяч студентов. Некоторые ведущие исследователи сомневаются в этой цифре, а Коинг в своем справочнике дает цифру в 1 тысячу (с. 81). Однако цифру 10 тысяч не подвергают сомнению другие ведущие исследователи {Denifle Р.Н. Die Entstehung der Universitaten des Mittelalters bis 1400. Berlin, 1885, p. 138; Sorbelli A. Storia della Universita di Bologna, vol. 1, II Me- dioevo: Secc. XI—XV. Bologna, 1944, p. 209.

4Rashdall H. Universities of Europe... p. 159—160.

5Ibid, pp. 50—54, 275—278; см. также, прим. 7.

6Ibid, pp. 159—160.

7Парижский университет получил ряд привилегий от короля Филиппа в 1200 г., а свой первый статут от папского легата в 1215 г. Происхождение университета уходит корнями во время Абеляра, начало XII в.

8См.: S.P.Scott, ed., The Civil Law, 17 vols. Cincinnati, Ohio, 1932. Рукописи Кодекса, Новелл и Институций Юстиниана сохранялись на Западе, но Дигесты, самая важная часть из всех, исчезли.

9D. 42.16, О запрете Vi et Armata (“Силой и вооруженной силой”). Латинский текст кодификации Юстиниана можно найти в книге: Krueger P., Mommsen Т., Schoell R,, Kroll W. И Eds. by Corpus Juris Civilis. Berlin, 1954—1959.

l0Dawson J.P, The Oracles of the Law (Ann Arbor, Mich., 1968), pp. 114—115.

nIbid, pp. 116—117.

12Vinogradoff P. Roman Law in Medieval Europe. Oxford, 1929, p. 29.

13Одофред. Цит. no: Savigny F.G. Geschichte.., p. 553.

14B современном значении понятие диалектики как метода синтеза противоположностей исходит от Гегеля. Однако традиция этой мысли уходит к Абеляру.

15Haskins G. The Renaissance.., p. 53.

16См.: Knowles /?. The Evolution.., p. 162.

17Abailard P. Sic et Non: A Critical Edition / Ed. Blanche Boyer and Richard McKeon. Chicago, 1976. В прологе Абеляр указывает на несколько возможных путей примирения противоречий (например, одни и те же слова могли быть употреблены в различных значениях). Но если не он сам, то его последователи поняли, что механическое примирение может оказаться невозможным и что значение противоречащих друг другу мест часто можно найти только во взаимосвязях и задачах всего свода литературы Писания и патристики. Оригинал: Abelard Р. Dialectica / Под ред. L.M. de Rijk. Assen, Nederlands, 1956; Grabmann M. Die Geschichte der scholastischen Methode, II. Freiburg, 1911, 168—229.

18Randall J.H. Aristotle. New York, 1960, p. 33.

19Ibid., p. 54.

20Аристотель, Топика, 1.1. 100a25—100b23; 1.12.105а 10—19, в книге: Ed. by R. McKeon. The Basic Works of Aristotle. New York, 1941, pp. 188, 198.

21Cm.: Wittgenstein L. On Certainty / Ed. by G.E.M.Anscombe and G.H. von Wright. New York, 1969.

22Cm.: Kunkel W. An Introduction to Roman Legal and Constitutional Law, trans. J.M.Kelley, 2nd ed. Oxford, 1973, pp. 98—103. Friedrich CJ. Transcendent Justice: The Religious Dimension of Constitutionalism, Durham, N.C., 1964, p. 5.

24Kunkel W. Introduction, pp. 84—86, 95—124.

25Schulz F. History of Roman Legal Science. Oxford, 1946, pp. 57—58.

26Schulz F. Principles of Roman Law. Oxford, 1936, p. 53; Stein P. Regulae Iuris: From Juristic Rules to Legal Maxims. Edinburgh, 1966, p. 36.

21 Schulz F. History of Roman.., p. 94.

28Ibid., p. 95.

29Stein P. Regulae.., p. 36.

30Ibid, pp. 45—46.

31Ibid, p. 37.

32Ibid, p. 41.

33Ibid, p. 48.

34Ibid.; см. также: Behrens D. Begriff und Definition in den Quellen. ZSS (rom), 74 (1957), 352.

3SD. 19.1.11.1.

36Stein P. Regulae.., p. 118.

37Так, согласно D. 50.17.67, “когда предложение имеет два значения, следует принять то, которое лучше приспособлено к данному делу”. Согласно D. 50.17.125,

“ответчики рассматриваются более благоприятно, чем истцы”, а по D. 50.17.126, “когда возникает вопрос относительно притязаний двух лиц, позиция владельца предпочтительнее

38Sten P. Regulae.., р. 70.

39Viehweg 7\ Topik und Jurisprudenz. 5th ed. Munchen, 1954, p. 74.

40Цит. no: Schulz F. Principles... p. 51—52; Weber M. Economy and Society / Ed. by G.Roth and C.Wittich, II. New York, 1968, p.787; см. также: Viehweg T. Topik... p. 46—61. (Ho cm.: Stein P. Regulae... p. 74—89.)

41 Schulz F. History of Roman... p. 43—48.

42Ibid, p. 65.

43См.: Цит. no: Stein P. Regulae.., p. 157.

44Abelard P. Dialectica, p. 263.

45Cm: William and Kneale M. Introduction to Logic. Oxford, 1968. Авторы этого ведущего исследования считают» что Абеляр — одно из четырех наиболее важных лиц в развитии логики; другие трое — Аристотель, Лейбниц и Фреге (с. 202—203, 245, 320 и 511). Я в долгу перед Мануэлом Лоренсу за то, что он направил меня к этой работе и руководил мною в тонкостях сущностного обобщения.

46Например, если тексты Юстиниана походя ссылались на “природу договора” в очень ограниченном смысле, то глоссаторы переводили слово “natura” (природа) как “естество” и спорили, можно ли специальным соглашением исключить “naturalia" договора. В XIV в. Бальд развил сложную теорию, проводившую разграничения между “substantialia”, то есть теми условиями договора, которые дают ему “бытие” и без которых он не может существовать (например, в договоре купли-продажи — продаваемая вещь и цена), и “naturalia”, то есть теми элементами, которые выводятся из договора и могут быть изменены специальными условиями, и “accidentalia”, то есть теми элементами, которые происходят сугубо из специального назначения сторон (Бальд D. 2, 14, 7, 7. по 1; Gl. “Extra naturam” D. 2, 14, 7, 5; Ср.: Coing Я. Zum Einfluss der Philosophic des Aristoteles auf die Entwicklung des Romischen Rechts. ZSS (rom), 69 (1952), 24—59). Хотя он цитирует этот отрывок из Бальда, профессор Коинг не проводит различия между средневековым европейским и византийским правовым мышлением, а скорее прослеживает влияние Аристотеля так, как если бы оно двигалось по прямой.

Великолепный пример того, как глоссаторы использовали максиму для выведения определенных конкретных результатов, можно найти у Герхарда Отте: Otte С?. Dialektik und Jurisprudenz. Frankfurt am Main, 1971, pp. 214—215.

4 Даже сегодня ученые спорят, был ли Аристотель реалистом, номиналистом или чем-то средним, что иногда именуют концептуалистом. Концептуалист рассматривает сущности вещей (универсалии) как существующие в этих вещах, а не отдельно от них (реализм) и не как не существующие вообще (номинализм). Эта позиция довольно близка к позиции Абеляра и заключена в воззрении, что правовые нормы являются обобщением отдельных решений

48Все, что мы знаем о биографии Грациана, изложено в статье: Kuttner S. The father of the Science of Canon Law // The Jurist, 1, 1941, 2—19.

49Decretum, в книге: Ed. by E.Friedberg Corpus Iuris Canonici. Vol.l (1879; reprint ed. Graz, 1959).

50Cm. Migne. PL 140. 539—1058. Бурхард умер в 1025 г.

51Migne, PL 166. 47. Ивон жил с ок. 1040 по ок. 1115 г.

52Другие канонисты и богословы, на которых он опирался в своем диалектическом методе, перечислены в книге: Chodorow S. Christian Political Theory and Church Politics in the Mid-Twelfth Century: The Ecclesiology of Gratian’s Decretum Berkeley, 1972, p. 2, n. 3.

53Cm.: Kuttner 5. Harmony From Dissonance: An Interpretation of Medieval Canon Law. Latrobe, Pa., 1960.

54Decretum, Dist.9, С.1.

55Ibid. Dist.9, diet.post. С.11.

56Ibid. Dist. 1, C.2.

57Ibid. Dist. 9, C.2.

58Возможно, Фриц Шульц прав, утверждая, что такие классические римские тексты, как “Угодное князю имеет силу закона” и “Князь освобождается от законов”, следует понимать узко и что только в послеклассическую эпоху император встал выше закона вообще (Schulz F. Bracton on Kingship // English Historical Review, 60 (1945), 136). Однако с той эпохи до нас не дожило ни одного утверждения римского юриста, где говорилось бы, что император связан законами (а вполне возможно, что, как сказал Питер Банос, не выжил ни один юрист, делавший подобные утверждения). Выраженная в этих текстах мысль скорее подкрепляется, а не отрицается условием Кодекса Юстиниана 1.14.4: “Достойно величия царствующего князя, если он объявляет, что подчиняется законам; ибо Наш авторитет зависит от авторитета закона”.

59Decretum, Dist. 10, с.1 и Pars И.

60Ibid. Dist. 11, Pars I. Анализ оригинальности изложения Грацианом источников права можно найти в статье: Gaudemet /. La doctrine des sources du droit dans le Decret de Gratien // Revue de droit canonique, 1 (1951), 6. Стэнли Чодороу безусловно прав, подчеркивая, что ключ к применяемому Грацианом подходу к иерархии законов в том, что Грациан рассматривал церковь как юридическое сообщество, аналогичное прочим юридическим сообществам {Chodorow 5. Christian Political Theory, p. 97). По этой причине он для определения места закона или правового принципа в иерархии обращался прежде всего к политическому авторитету автора этого закона или принципа.

61LeBras G. Canon Law // Eds. С.G.Crump and E.FJacob. The Legacy of the Middle Ages. Oxford, 1926, pp. 325—326.

62Decretum, Dist. 9 c.l.

63Ibid. Dist. 37, цит. по англ. переводу: Norton A.O. Readings in the History of Education. New York, 1971, pp. 60—75.

64Иной род синтеза, включающий простой выбор одного из двух противоречащих друг другу решений, характерен для философского метода Фомы Аквинского (конец XHI в.), который в этом отношении сделал шаг назад.

65См.: Russell FM. The Just War in the Middle Ages. Cambridge, 1975. Cm.: Kantorowicz Я. The Quaestiones Disputatae of the Glossators // Tijdschrift voor Rechtsgeschicdenis / Solidus Revue d’histoire du droit, 16 (1939), 5.

67Ibid, p. 23.

6SIbid, pp.55—56. Вот список Канторовича: titulus, rubrica, summaria, exordium, casus, causa, materia, thema, ponere, queritur, questio, controversia, disputatio, actor, argu- mentum, decisio, definitio, determinatio, iudicium, sententia, responsum, distinction divisio, problema, solutio и др. Но см.: Pringsheim f. Beryt und Bologna // Festschrift fur Otto Lenel. Leipzig, 1921, pp. 204.252. Канторович указывает, что Прингсхайм (писавший двумя десятилетиями ранее) ошибался, приписывая многие из этих терминов римскому праву, развившемуся на Востоке после Юстиниана.

69Kantorowicz Я. The Quaestiones Disputatae... p. 1—6.

70Ibid, p. 43.

71Ibidf pp. 5—6. Cm.: Schulz F. Bracton on Kingship, pp. 43—44.

73Ранний, возможно первый, пример применения методов современной науки, разработанных в праве, к явлениям природы, можно увидеть в творчестве Роберта Гроссетеста (1168—1253), который преподавал в Оксфорде в первое десятилетие XIII в. и с 1235 г. до своей смерти был епископом Линкольнским. В своих экспериментальных исследованиях оптики, звука, тепла, астрономии, других природных явлений Гроссетест в особенности опирался на Аристотелевское различение между “фактом” (quia) и “причиной этого факта” (propter quid). К этому он добавил метод разложения наблюдаемого явления на составные элементы, затем теоретически реконструируя это явление и сравнивая эту теоретическую реконструкцию (“композиция”) с составными

элементами (“резолюция”) с целью проверить справедливость примененных принципов. Вот как говорит об этом один из авторов, писавших о месте Гроссетеста в истории науки: “Грациан использовал тот же логический метод для переделки канонического права” (Crombie А.С. Grosseteste's Position in the History of Science // Ed. by A.D.Callus. Robert Grosseteste, Scholar and Bishop: Essays in Commemoration of the Seventh Centenary of His Death. Oxford, 1955, p.100). Ученик Гроссетеста Роджер Бэкон (ок. 1220—ок. 1292) писал, что Гроссетест и многие современные ему ученые “знали, что сила математики способна раскрыть причины всех вещей и дать достаточное объяснение человеческим и божественным вещам” (Stevenson F.S. Robert Grosseteste, Bishop of Lincoln: A Contribution to the Religious, Political, and Intellectual History of the Thirteenth Century. London, 1899, p. 51). Стивенсон добавляет, что под словами “сила математики" Бэкон, вероятно, подразумевал то, что сегодня (в 1899 г.) было бы названо “правление закона” и что “в трудах Гроссетеста содержится сколько угодно свидетельств этому” (Crombie Л.С. Grosseteste, Bacon, and the Birth of Experimental Science, 1100—1700. Oxford, p. 10).

74Causa est civilis discepatio de certo dicto vel facto certae personae. Giuliani A. The Influence of Rhetoric on the Law of Evidence and Pleading 11 Juridical Review, 62, 231.

75Ibid, pp. 234—235. Эти нормы относимости впервые были применены к утверждениям (положениям, positiones), в которых присягали стороны и свидетели, а позже к заявлениям (articuli), доказанным через свидетелей и документы, которые постепенно заменили более старую форму вместе с обесцениванием присяг.

76Ibid, р. 237.

17Koyre A. From the Closed World to the Infinite Universe. Baltimore, 1976.

78Джозеф Нидэм в поисках ответа на вопрос, почему наука нового времени не развилась в традиционной цивилизации Китая (или Индии), а появилась только в Европе, подчеркивает важность, с одной стороны, вавилонской, стоической, иуда- истской концепции совокупности законов, установленных трансцендентным Богом, под действие которых подпадают и люди, и вся остальная природа, и с другой стороны, резкого разделения, проведенного только в конце XVI и в XVIII в., между человеческим естественным законом и нечеловеческими законами природы. (Китайцы, напротив, не имели концепции закона, применимого к нечеловеческим феноменам.) Нидэм объясняет произошедший на Западе сдвиг к вере в отдельную совокупность законов природы преимущественно подъемом королевского абсолютизма в конце феодализма и начале капитализма. Тот факт, что Роджер Бэкон употребил выражение “законы природы” в XIII вм лишь поддерживает это утверждение, говорит Нидэм, ибо решающим здесь является то, что концепция Бэкона “оставалась в спячке до тех пор, пока в эпоху Возрождения новый политический абсолютизм и вновь рожденная экспериментальная наука снова не поместили ее в фокус обсуждения” (См.: Needham /. The Grand Titration: Science and Society in East and West. London, 1969, pp. 310—311). Объяснение Нидэма справедливо лишь отчасти. Не подлежит сомнению, что действительно в XVI—XVII вв. на Западе произошло нечто новое как в науке, так и в обществе. Также верно, что в это время начали рассматривать физическую природу как имеющую свои собственные законы, которые мыслились совершенно отличными от моральных законов человеческой природы. Однако мы уйдем очень далеко от истины, если скажем, что идея Бэкона (а до него Гроссетеста) о том, что имеются законы материи и света, а также и другие законы природы, “попросту не получила широкого признания в то время” (там же. С.310). Теории Гроссетеста и Бэкона были характерны для научной мысли того времени (см. прим. 73). Они были частью научного мировоззрения, которое было совершенно не таким, как у древних вавилонян, греков и евреев, и вовсе не таким, как у христиан — и восточных, и западных — до XII в. Это было научное мировоззрение, которое, путем аналитического отделения мира от Бога, бренного от вечного, “естественных причин” (по выражению Абеляра) от чудесного (см. главу 2, прим. 24), позволило, даже более того, потребовало — систематизации законов, применимых в

каждой из этих двух сфер. Это проложило путь последующему аналитическому отделению природы от человека внутри мира, что в свою очередь позволило и потребовало систематизации законов, применимых к каждой из этих двух сфер. Методы систематизации были в основном одинаковы. Так, возникновение научной мысли нового времени можно проследить в первую очередь к разделению церковной и светской власти в конце XI и в XII в. и лишь во вторую — к событиям XVI—XVII вв. (включая появление абсолютных светских монархий).

79Cournand A.F. and Zuckerman Н. The Code of Science: Analysis and Some Reflections on Its Future 11 Studium Generale, 23 (1970), 941, 954—961. Я в долгу перед Грейс ГУделл за то, что она привлекла мое внимание к этой бесценной статье.

Ibid, р. 945.

slBerman H.J. The ’Right to Knowledge’ in the Soviet Union // Columbia Law Review, (1954), 749.

82См. главу 4. Церковь осуждала ересь начиная с первого столетия, и ее время от времени преследовали и церковные, и светские власти. Однако ересь не носила характера преступления против закона вплоть до того момента, как Папская революция сделала западную церковь юридическим лицом (см.: Grundmann Я. Ketzergeschichte des Mittelalters. Gottingen, 1963). Ценные документальные источники приводятся в английском переводе в книгах: Moore R.I. The Birth of Popular Heresy. London, 1975 и Russell J.B. Religious Dissent in the Middle Ages. New York, 1971.

83Merton R.K. Science and Democratic Social Structure, 1942; reprint.ed. New York, pp. 550—561.

84Историки идей иногда поворачивают вещи с ног на голову. (A Scholastic Miscellany: Anselm to Ockham / Ed. and trans. E.R.Fairweather. New York, 1956: “Поистине, всю историю средневековой мысли можно характеризовать с точки зрения постепенного открытия заново Аристотеля”. Фактически же главные труды отцов-основателей и новой теологии, и нового правоведения, особенно Абеляра и Грациана, увидели свет до перевода основных работ Аристотеля по логике. Это не значит, что Аристотелевы теории логики, переложенные Боэцием в VI в., не были важны. Однако все равно остается вопрос: а почему они вдруг приобрели такое значение? Почему это вдруг стало совершенно необходимо перевести важнейшие труды Аристотеля по логике?

85Европейские евреи в конце XI, в XII и XIII вв. жили в условиях, которые резко менялись в зависимости от места и времени. В некоторые времена в некоторых местах они становились объектом ужасного преследования и официального изгнания. В других местах и в другое время они жили в мире с соседями, достигали процветания и даже политического влияния. В течение всего этого времени евреи сохраняли свое собственное право и суды и подлежали также королевскому праву. Часто их защита особо оговаривалась в королевских мирных статутах и городских хартиях вольностей.

Хотя прямого влияния еврейского права на западное проследить нельзя, еврейская мысль тем не менее внесла вклад в общий интеллектуальный климат эпохи. Это происходило двояким образом. Во-первых, ощущалось прямое влияние еврейской мысли, в частности, аллегорической традиции мышления Мидраша, которая широко использовалась еврейскими мыслителями, а также и рациональной школы, центром которой был Раши (1040—1105) в Северной Франции. Веком позже ее центром стал Моисей Маймонид (1135—1204). Как отметила Берил Смолли, можно непосредственно проследить влияние Раши на нескольких выдающихся мыслителей конца XI — начала XII в., а Фома Аквинский (1225—1274) и Альберт Великий (ок. 1200—1280) оба находились под влиянием Маймонида (см.: Smalley В. The Study of the Bible in the Middle Ages. Notre Dame, 1978. Особ. p. 149—172, о влиянии Раши; о Маймониде см.: Kluxel W. Die Geschichte des Maimonides im lateinischen Abendland als Beispiel eines chrictlichjudischen Begegnung 11 Judentum im Mittelalter, Mescellanea Midiaevalia, IV. Berlin, 1966.

Второй вид влияния был менее заметным. Когда христианские ученые вступили в общение с еврейскими интеллектуалами с целью прояснить свое понимание Ветхого Завета, они обнаружили, что евреи часто иначе переводили отдельные слова и фразы и истолковывали некоторые места в совершенно ином смысле. Это заставило христиан пересмотреть свои источники и аргументы, а часто и придумать новые объяснения, чтобы противопоставить их еврейскому знанию и критике (Smalley В. The Study of the Bible... p. 364—365). Таким путем, как выразился Роберт Чеалер, “само существование отдельной интеллектуальной традиции наряду с традицией христианской Европы вызвало такой поворот лицом к слабостям и такое возбуждение идей, которое иначе могло бы и не состояться”.

Тем не менее ни еврейская мысль, ни еврейское право, похоже, не оказали никакого существенного влияния на правовые системы Запада, по крайней мере, насколько можно судить по сохранившейся литературе (Smalley В. Р. 157. N.2. Цит. по: Rabinowitz L. The Social Life of the Jews in Northern France in the XII—XIV Centuries as Reflected in the Rabbinical Literature of the Period. London, 1938). “Известны случаи, когда христиане становились учеными в области еврейского права”. Однако Рабинович приводит всего один пример, когда христианин изучал еврейское право во время своего обращения в иудаизм.

Одной из основных причин этому положению может быть отсутствие в иудаизме разделения между духовным и светским правом, ибо для евреев XII в. все части еврейского закона уходили корнями в Библию как священное слово Божье и в характер еврейской общины как избранного сосуда Божьей воли. Усиленная казуистика Талмуда тоже, возможно, придавала ему чуждый западной мысли вид и подчеркивала систематизацию правовых принципов.

Возможно, по сходным причинам ничтожным было и влияние ислама на западное право в XI—XII вв. Хотя европейцы интересовались исламской цивилизацией, они ограничивали свое изучение ее в то время в основном астрономией, астрологией, математикой, медициной. Приведу лишь один пример: в конце XI в. Константин Африканский, тунисский христианин на службе у графа Апулии Роберта Гвискара, перевел с арабского на латынь труды по медицине и подарил их Салернскому университету. Только в конце XIII в., после того, как определились главные направления западного права, арабская философия приобрела влияние на богословов вроде Фомы Аквинского и Роджера Бэкона (Fueck /. Die arabischen Studien in Europa, bis in den Anfang des 20. Jahrhunderts. Leipzig, 1955; Southern R.WWestern Views of Islam in the Middle Ages. Cambridge, Mass.; Wuestenfeld F. Die Uebersetzungen arabischer Werke in das Lateinische seit dem XI Jahrhundert. Gottingen, 1877).

Одно исключение — Петр Достопочтенный (1092—1157), аббат Клюни. Однажды Петр ездил в Иберию, чтобы уладить ссору между Кастилией и Арагоном, и познакомился там с двумя знающими арабский людьми, которые занимались астрологией. Они вернулись с Петром в Клюни, где один из них, хотя и с ошибками и пропусками, перевел Коран на латинский язык, а другой перевел трактат об учении Мохаммеда. Петр отправил эти труды Бернару Клервоскому, но его усилия не привели к более широкому изучению Корана. Как писал Р.У.Сазерн, перевод Корана “был скорее концом, чем началом. Серьезное изучение ислама не стало предметом, привлекшим современников или прямых потомков Петра Достопочтенного” (Southern R.W. Western Views... p. 33—37).

Только в следующем столетии благодаря трудам арабистов, таких, как Рай- му нд Мартини и Раймунд Луллий, арабская философия стала широко доступна и впоследствии оказала влияние на разных ученых. Даже тогда западные правовые системы, по-видимому, почти не испытали влияния исламской мысли (см.: Geanakoplos D.J. Medieval Western Civilization and the Byzantine and Islamic Worlds. Lexington, Mass., 1979, p. 159).

86Knowles D. Evolution.., pp. 80—81.

87Роберто Ангер считает, что возникновение понятия права как автономной си- стемы в европейской истории обусловлено сочетанием теологии трансцендентности, веры в групповой плюрализм и идеи либерального светского государства (см.: Unger Я.М. Law in Modem Society: Toward a Criticism of Social Theory. New York, 1976, pp. 66—76, 83—86, 176—181). Имеются поразительные параллели между его анализом и данным изложением, несмотря на резкий контраст между его более философской и моей более исторической интерпретацией. Однако, относя истоки западной концепции автономной правовой системы к XVII в., а также связывая ее с возникновением позитивистской политической и юридической теории, профессор Ангер избегает острейших вопросов политического и правового характера церкви и взаимоотношений церкви и государства, вопросов, которые находились в центре западной политической и правовой мысли с конца XI до XIX в. и которые, облачась в другие одежды, продолжают преследовать светские религии Запада, включая либерализм и социализм (см.: Berman H.J. The Interaction of Law and Religion. New York, 1974).

88Аналогичное убеждение во взаимозависимости формы и содержания в правовой мысли, но иной взгляд на природу того и другого было представлено Дунканом Кеннеди в статье: Kennedy D. Form and Substance in Private Law Adjudication // Harvard Law Review, 89, 1976, 1685. Профессор Кеннеди утверждает, что в современном американском частно-правовом судопроизводстве все формы права распадаются на две противоположные категории, а именно, “нормы”, которые относительно узки и конкретны и должны действовать объективным и общим образом, и “принципы”, такие как справедливость, разумность, должная процедура, которые относительно широки и позволяют решать проблемы лиц и ситуаций на основе конкретного подхода. Профессор Кеннеди далее утверждает, что все материальные цели права распадаются на две противоположные категории, а именно, “индивидуализм”, который он отождествляет с личной заинтересованностью, самостоятельностью сторон и взаимностью, и “альтруизм”, который отождествляется с участием, жертвой и вовлеченностью в сообщество. Завершая этот круг, профессор Кеннеди утверждает, что предпочтение, отдаваемое юридической аргументации в форме норм, связано с материальной целью индивидуализма, тогда как предпочтение, отдаваемое юридической аргументации в форме принципов, связано с материальной целью альтруизма. 6 какой-то момент эти два вида аргументации накладываются друг на друга, пишет он. Однако “на более глубоком уровне... индивидуалист-формалист и альтруист-неформалист действуют, исходя из четко противоположных взглядов на мироздание”. Этот анализ резко расходится с традиционным западным представлением, что противоположные нормы и принципы (равно как и другие формы правовых высказываний, например доктрины, понятия и аналогии) можно в конечном счете примирить с правовой системой в целом. Этот анализ также порывает и с традиционным западным убеждением, что противоречащие друг другу цели права, включая не только индивидуализм и альтруизм, но и другие полярные ценности (например, многообразие и единство, изменение и преемственность, свобода и равенство) в конечном итоге примиримы в рамках ценностей всей правовой системы. Более того, в традиционной правовой мысли Запада существует постулат, что степень, в которой конкретная правовая форма служит какой-либо конкретной цели права, может быть определена не абстрактно, а только в историческом контексте. В некоторых обществах (например, коммунистических) и в некоторых областях даже так называемого частного права (например, права собственности сообществ) нормы могут быть более альтруистическими, а принципы более индивидуалистическими — в том смысле, какой употребляет профессор Кеннеди.

Сводя рамки анализа к ряду дуалистических противопоставлений, которые сами в итоге сводятся к одной-единственной дилемме, профессор Кеннеди драматически выражает широко распространенный скептицизм в отношении правовых норм и широко распространенную веру в то, что называют “adhocracy” (“сиюминутность”) решений, основанных на правовых принципах. Современный человек Запада с трудом верит в нормы, так как он склонен рассматривать их в отрыве от цельной системы, частями

которой они являются. Он легко верит в ценности, так как он видит, что они не обременены нормами, необходимыми для их реализации в разных типах дел. Роберто Ангер разоблачил эту “антиномию норм и ценностей” как тупик либеральной мысли нового времени (Unger R.M. Knowledge and Politics. New York, 1975, pp. 88—100).

Цель исследования истоков правовой мысли Запада в XI—XII вв. состоит в том, чтобы опосредованно показать контраст между синтезирующей наукой права, в которой коренится западная традиция права девятивековой давности, и той фрагментирующей юриспруденцией, которая в XX в. заняла на Западе заметное, если не господствующее положение.

4.

Теологические источники западной традиции права

Encyclopedia Britannica, 1969 (статья “Миф”).

2Книга пророка Иезекииля, 18:23.

3См.: Псалтирь 98:8—9; Книга пророка Иеремии 23:5; Книга пророка Михея 4:3; Книга пророка Амоса 5:18; Книга пророка Захарии 3:8—И и 1:15.

4Никейский символ веры (325 г.). Англ. перевод в книге: Kelly J.N.D. Early Christian Creeds. New York, 1950, pp. 215—216.

5Евангелие от Матфея 25:31—46.

бСм. преамбулу к Эклоге (Ecloga — собрание законов, опубликованное византийскими императорами ок. 740 г.).

В начальном абзаце сказано: “Свод законов, изложенных в сжатой форме Львом и Константином, мудрыми и благочестивыми императорами, взятых из Институций, Дигест, Кодекса и Новелл Великого Юстиниана и пересмотренных в направлении большей человечности, опубликованных в месяце марте, девятого эдикта, в году мира 6234” (Freshfield ЕМ. A Manual of Roman Law: The Ecloga. Cambridge, Mass., 1926).

7Cm.: Pelikan /. The Christian Tradition. Vol. 2. The Spirit of Eastern Christendom: 600—1700. Chicago, 1974, pp. 279—280. Православие так и не разработало теорий заслуг, возмещения, чистилища и превышения долга в добрых делах. Некоторые православные богословы ввели идеи, схожие с идеями чистилища, но они никогда широко не принимались в православной церкви. Доктрина вечного проклятия отвергается, и в целом правовое мышление играет в православной теологии меньшую роль.

amp;Rosenstock-Huessy Е. Out of Revolution: The Autobiography of Western Man. New York, 1938, pp. 509—510.

9Это были “частичные индульгенции”, обычно дававшиеся на срок в несколько лет, месяцев, дней или “карантинов” (периодов Великого поста). Срок индульгенции относился не к времени наказания, а к времени покаяния. Например, индульгенция на шесть лет соответствовала по цене шести годам, прожитым с соблюдением дисциплины покаяния ранней церкви.

10McNeill J.T. and Gamer Н.М. Medieval Handbooks of Penance. New York, 1938, p. 17; cm.: Poschrnann B. Penance and the Anointing of the Sick. New York, 1964. Chap. 1. N. 41a, pp. 147—149. Пошман пишет, что слово “отпущение” (absolution от absolvere) вошло в литургию покаяния довольно поздно и что на протяжении долгого времени под ним понимали собственные покаянные труды грешника. Он усматривает “основную трудность” более ранней практики в том, что “прощение грехов считалось (до XI в.) результатом личных трудов покаяния”, так что не оставалось “места... для реального отпущения грехов” и в “конечном счете церковное отпущение грехов оказывалось лишенным содержания” (с. 148). Эта интерпретация более ранней практики прекрасно отражает точку зрения реформаторов XI—XII веков.

1:LDe Vera et Falsa Poenitentia, Migne, PL 40.1113, трактат, написанный ок. 1050 г. и ошибочно приписывавшийся Августину. Этот трактат широко использовался в следующем столетии Грацианом и другими канонистами. В XVI в. его широко комменти

ровали Эразм и другие, Лютер опровергал его. Цитируемый отрывок находится на с. 1129.

12Ibid.

13De Vera et Falsa Poenitentia. Migne. PL 40.1122, 1128. Б.Пошман утверждает, что отождествление полномочий налагать временные муки с полномочиями налагать вечные муки не добавляет ничего нового к традиционному учению. Но эта точка зрения упускает из виду то, что хотел сказать автор трактата, а именно, что имеется в виду временное наказание в этом мире, а не в следующем (чистилище) (см.: Roschmann В. Penance... р.158).

14См.: Williams G. Anselm: Communion and Atonement. St. Louis, 1960, p. 18.

15Poschmann В. Penance... p. 156—183. Esp. P. 178—179.

1бО споре между Ланфранком и Беренгаром имеется большая литература, в частности, полезное обсуждение со ссылкой на авторитеты: Hofmann Н. Reprasentation: Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, Berlin, 1974; cm.: Ghellinck J. Le Mouvement theologique du douzieme siecle. Bruges, 1948, p. 72; cm. также: Southern R.W. Saint Anselm and His Biographer. St. Louis, 1960, p. 21. Беренгар в конце концов отказался от своих взглядов в 1080 г., примерно через 21 год после их официального осуждения.

17Слово “пресуществление” (которое было неизвестно восточной церкви) стало общеупотребительным только в середине XII столетия. Учение о пресуществлении не было официально принято вплоть до Четвертого Латеранского собора в 1215 г. Однако обряд вознесения даров появился в широких масштабах в начале XII в. (См.: Morris С. The Discovery of the Individual, 1050—1200. New York, 1972, p. 142). В XIII в. вино уже не предлагалось мирянам, кроме самых достойных.

Превращение “сущности” хлеба и вина в мистическое тело и кровь Христа происходит, по Фоме Аквинскому, “в последний момент произнесения слов [Hoc est corpus meum]”. (Summa Theologica, pt. Ill, qu. 75, art. 7, reply obj. 3). “Совершенство этого таинства заключается не в участии верующих, а в освящении составляющих элементов”. (Ibid., pt. Ill, qu. 80, art. 12, reply obj. 2). Этим оно отличается от всех других таинств. (Ibid., pt. Ill, qu. 73, art. 1). Неподнесение чаши мирянам не уменьшает его действенности, лишь бы совершающий освящение священник вкусил и гостию, и вино. (Ibid., pt. Ill, qu. 80, art. 12, reply obj. 2).

18B 1264 г. папа Урбан II учредил праздник Тела Христова (Corpus Christi), отмечающий вознесение даров. Розеншток-Хюсси называет его “церковным праздником Папской революции” (Rosenstock-Huessy Е. Die europaischen Revolutionen. 2nd ed. Stuttgart, 1951, p. 168). До сих пор это один из популярнейших праздников в областях, где преобладает католическое население.

Великий немецкий историк Ранке писал о доктрине пресуществления: “Прерогативы священства также по существу связаны с этим догматом веры” (Ranke von L. Deutsche Geschichte im Zeitalter der Reformation. Leipzig, 1867, p. 157).

19Как показал Г.Уильямс, до Ансельма теория спасения в основном связывалась с тайной крещения, посредством которого человек освобождался от смерти и всего демонического, отождествляясь с воскресением Христа. При крещении акцент делается на новое рождение и отречение от демонов докрещеной жизни. Однако Ансельм и его преемники соотносили искупление в первую очередь с тайной евхаристии, которая, в отличие от крещения, является повторяющимся таинством и которой в XI в. стало предшествовать таинство покаяния. Отсюда евхаристия считалась освобождением от греха. “Основная забота уже не об отречении от демонов докрещеной жизни человека, а об исполнении покаяния за грехи, совершенные после крещения” (Williams G. Anselm... p. 13). Уильямс указывает, что по новой теории евхаристия “делает возможной большую степень участия в спасении в той же мере, в какой реальное священное приобщение ко Христу выше священного нового рождения” (с. 24). Однако следует отметить, что священное приобщение ко Христу понималось как отождествление с Христом на кресте, а не с Христом воскресшим. Таким образом, центральное место причащения во втором

тысячелетии церковной истории в противоположность центральному месту крещения в первом ее тысячелетии связано с позднейшим акцентом на вочеловечение Христа в царствии земном по контрасту с более ранним акцентом на обожествление человека в царствии небесном.

20См.: Pelikan /. The Christian Tradition, Ugt; 138. Пеликан утверждает, что центральное значение воскресения Христа в православной доктрине искупления подчеркивалось и в литургии, и в произведениях богословов: “Сами слова облечения духовной властью были дополнены наставлением: ’Ибо всякий раз, как ты вкушаешь этот хлеб и пьешь эту чашу, ты провозглашаешь мою [Христа] смерть и ты признаешь мое воск- ресение'...Воскресение представлялось в литургии как решающая часть искупления, состоявшего в победе Христа через распятие и воскресение над силами смерти и преисподней”. Пеликан утверждает, что православные “литургические богословы” развивали эти темы и дальше: “Язык литургии сделал темы битвы и победы естественным способом описания пути спасения”.

21Lotnbardus Р. Sententiarum Libri Quatuor. Migne. PL 192.519. В книге четвертой, Dist. II (col. 841), автор просто заявляет: “Теперь мы подходим к таинствам нового закона, которыми являются крещение, конфирмация, благословение хлеба» то есть евхаристия, покаяние, соборование, посвящение в сан, брак”. Он не ссылается на авторитет и не поясняет свой список, который с тех пор стал приниматься как полный список таинств. Следует также отметить, что Петр Ломбардский (col. 839) определяет таинство не только словами Августина как “знак милости Божьей”, но и как “причину” той благодати, которую оно означает. В православии, напротив, вплоть до очень позднего времени, а в какой-то степени и сегодня, не проводится резких различий между разными способами, которыми божественная благодать может проявиться. Присутствие святых на иконах, возжигание свечей, да и вся служба являются мистерией (и поэтому таинством) с чудесной благодатной силой. Сама церковь — таинство: ее здание — это дом, где пребывает сам Господь и где можно ощутить его присутствие. На Западе, однако, такие мистерии стали называть “сакраменталиями” в отличие от “таинств”, и только некоторые особые обряды, осуществляемые особым образом, считались действующими как таинства, то есть ex proprio vigore (“в силу самих себя”).

22Августин был источником мудрости на все последующие века. Однако неверно, как иногда делается, ставить знак равенства между ним и схоластикой, хотя и Ансельм, которого часто называют основателем схоластической теологии, и Фома Аквинский, самый знаменитый ее представитель, считали себя его учениками. Главная разница между ними и Августином в том, что последний не проводил четкой границы между разумом и верой и всегда стремился к знанию не ради него самого, а ради соединения с Богом. В этом отношении он находился в русле православной богословской традиции, которая “никогда не разграничивала мистицизм и теологию, личное переживание божественных тайн и утвержденную Церковью догму” (Lossky V. The Mystical Theology of the Eastern Church. London, 1957, pu 8). Лосский утверждает: “Теология православной церкви... никогда не вступала в союз с философией в попытке создать доктринальную систему. Несмотря на все ее богатство, религиозная мысль восточной церкви никогда не имела схоластики. Она содержит отдельные элементы христианского гносиса... в рассуждении всегда доминирует центральная идея единения с Богом и оно никогда не приобретает характер системы” (с. 104). С этой точки зрения Лосский причисляет Августина к авторитетным отцам церкви первых пяти столетий христианства, теология которых господствовала и в западной, и в восточной церкви до XI ъ.

Сам Августин следует греческой традиции, определяя теологию как “описание или объяснение божественного” (см.: О граде Божьем, (англ. пер. Marcus Dods) 8.1 и 6.8). Однако это описание или объяснение он дает в категориях философии, которую отождествляет с мудростью и истины которой поверяет откровением. Так, он пишет, что из всех философов последователи Платона достигли выдающихся успехов “в той части теологии, которую они называют физической, то есть естественной”, и он в особенности

ссылается на аргумент платоников, что за изменчивыми формами тела и разума должна существовать первоформа, неизменяемая и не допускающая степеней сравнения, то есть Бог (О граде Божьем, 8.6). Августин высоко оценивает эту мысль, считая, что она соответствует описанию в книге Исхода: Моисей спросил Бога о его имени, и получил ответ: “Я есмь Сущий... так скажи сынам Израилевым: Сущий [Иегова] послал меня к вам” (Исх. 3:14). Августин находит столь большое сходство между Богом Моисея, который есть, и Платоновой неизменяемой формой, которая стоит за всеми явлениями, что он “почти склонен” думать, что Платон читал Библию (О граде Божьем, 8.11).

Ив Конгар писал, что Августин был убежден в том, что “истинная теология” приведет язычников к христианству. “Но для него эта истинная теология все еще только философия, подобная платонизму... Похоже, придется нам дождаться Абеляра, чтобы термин “теология” принял привычное нам значение” (Cougar Y. A History of Theology. New York, 1968, p. 32). Этьен Гилсон также подчеркивает, и даже слишком, роль платонизма в учении Августина. Однако когда он обращается к Ансельму, неоднократно повторявшему, что его цель только в повторении того, что изложил его учитель Августин, то Гилсон сталкивается с огромной разницей в методах мышления этих двух ученых. Гилсон пишет, что Ансельм и его ученики “остались знамениты в истории теологии своей отчаянной решимостью найти рациональные доказательства всех истин откровения... Столь смелая мысль снабдить все догмы откровения необходимыми обоснованиями, никогда не приходила в голову Августину” (Gilson Е. Reason and Revelation in the Middle Ages. New York, 1938, p. 27).

He только Св.Августин, а практически все теологи первого тысячелетия церковной истории и на Западе, и на Востоке, согласились бы с Лосским в том, что следует любой ценой избегать “теологии понятий”, ибо она уничтожает саму цель теологии, которая состоит в “восхождении к бесконечности”. Православная ментальность “отказывается создавать понятия о Боге”, — пишет Лосский. Эта ментальность “полностью исключает всякую абстрактную и чисто интеллектуальную теологию, которая приспосабливает тайны Господней мудрости к человеческому образу мыслей. Это — экзистенциальное представление, которое имеет в виду всего человека: нет теологии вне опыта. Необходимо измениться, стать новым человеком... Путь к познанию Бога неизбежно является путем обожествления” (Lossky V. The Mystical Theology... p. 39).

Западные теологи начиная с конца XI в. отражали иное представление. Они пытались концептуализировать теологию, встроить в человеческие способы мышления свойства божества. Для них теология должна была быть разведена с мистицизмом и с личной духовностью. Например, Ансельм был и мистиком, и поэтом, однако он отложил все это, вознамерившись доказать божественные тайны “одним лишь разумом”. Он стремился облечь божественное в человеческие категории — свести Бога на землю, а не возвести человека на небо. Для схоластов конца XI и XII в. путь к познанию Бога лежал через вочеловечение, а не через обожествление.

Об Ансельме как “создателе схоластической теологии” и об Абеляре как человеке, ответственном за введение в обиход слова “theologia” в “новом смысле”, см.: Ghellinck /. Le Mouvement theologique... p. 83.

23Anselm. Proslogion, seu AUoquium de Dei Existentia. Migne. PL 158.225 (Char- lesworth A/./. St.Anselm’s Proslogion. Oxford, 1965, включает текст с английским переводом). Об Ансельме в целом см.: Southern R.W. Staint Anselm... Августин писал, что “ты должен понимать то, во что веруешь” (“quod credis intelligans”), и цитировал пророка Исаию, который сказал: “Если ты не будешь веровать, не будешь и понимать” (“nisi credideritis, non intelligentis”) (Schoop L. The Fathers of the Church: A New Translation / Ed. by II. New York, 1953, pp.300, 301—302). Однако Августин говорил о том, чтобы пролить свет разума, или понимания, на познанное с помощью веры, тогда как Ансельм делал упор на рациональное доказательство, или демонстрацию, истин откровения. “1п- telligere” Августина ближе к мудрости; “intelligere” Ансельма ближе к науке. А Исаия вкладывал в это понятие совершенно другой, третий смысл.

24Anselm. Cur Deus Homo. Migne. PL 158.359—431 (McIntyre /. St.Anselm and His Critics: A Reinterpretation of the Cur Deus Homo. Edinburgh, 1954.

25“Своей смертью на кресте Он удовлетворил Господню справедливость, освободил нас от греха, разрушил власть Сатаны и восстановил нас в благодати. С того времени небеса были открыты для всех. Но чтобы войти, мы должны участвовать в искуплении... Воскресение Христа связано в Писании с Его смертью: оно является составной, хотя и не главной, частью Искупления. Своей смертью Христос освободил нас от греха и открыл врата рая; Своим Воскресением он показал нам и вернул нам жизнь, которой мы лишились из-за Адамова греха... Разумеется, верно, что Христос заслужил для нас Своей смертью прощение греха, оправдание и славу, но по плану Божественного провидения только после Воскресения апостолы должны были пойти проповедовать веру, через которую мы только и можем быть оправданы” (Considine Rev. J.S. The Passion, Death, and Resurrection of Christ 11 Ed., trans. St.Thomas Aquinas, Summa Theologica, 1st complete Amer.edition, trans. Fathers of the English Dominical Provinc. New York, 1948, 3426, 3436 [курс, мой]; см. также: Williams J. Anselm... p. 9, где автор убедительно объясняет “Cur Deus Homo” как теорию евхаристии).

26 William J. Wolf. No Cross, No Crown: A Study of the Atonement. New York, 1957, pp. 19—20.

Williams J. Anselm... p. 25. Параллельно происходили изменения в формах богослужения. Так, Моррис утверждает, что “была принята новая поза молитвы, потом ставшая общепринятой: на коленях, со сложенными руками. Это была поза [вассального] преклонения, символизировавшая личную верность, которую чувствовал верующий по отношению к своему Господу” lt;Morris G. Discovery of the Individual... p. 142). До того верующие простирались ниц, как это до сих пор делается в православии.

28См. главу 2, прим. 26. В 809 г. Карл Великий использовал дополнение о филиокве как часть символа веры в своей собственной часовне, папа Лев III отказался принять эту поправку к исповеданию веры в Риме, хотя он принял отражаемую ею доктрину. Только в 1014 г. в литургию в соборе Св.Петра в Риме было включено дополнение о филиокве. Это дополнение стало главной причиной раскола между западной и восточной частями церкви в 1054 г. и продолжает оставаться препятствием к их воссоединению (Latourette K.S. A History of Christianity, I. New York, 1975, pp. 303; см. также: Pelikan I. The Christian Tradition, II, 183—198).

29См. также “Proslogion”, гл. 9—11, Migne, PL 158.231—234.

30De Vera et Falsa Poenitentia, гл. 10, Migne, PL 40.1122.

31Ibid.

32Ibid.

33Southern R.W. Saint Anselm... p. 98.

34Cm.: Crouse R.D. The Augustinian Background of St. Anselm’s Concept of Justitia 11 Canadian Journal of Theology, 4 (1958), 111.

35B “Cur Deus Homo” Ансельм спрашивает, подобает ли Богу отпускать грехи одним лишь милосердием, не требуя ни удовлетворения, ни наказания. Он утверждает, что “не подобает Богу отменять что-либо в Своем царстве вне установленного порядка (inordinatum)” и что относиться одинаково к виновному и невиновному “не приличествует Богу”. Затем он добавляет: “Заметь и это. Каждый знает, что справедливость людей подчиняется закону... Следовательно, несправедливость, если она устраняется одним лишь милосердием, будет иметь большую свободу, чем справедливость, а это крайне неприлично” (Cur Deus Homo. Кн.1, гл. 12. Migne. PL 158.377). Ансельм возвращается к этому вопросу в главе 24 1 книги, утверждая, что для Бога просто простить ослушание человеку значит сделать его благословенным благодаря его греху. “Поис- тине такая милость со стороны Бога была бы противна ему самому, невозможно милосердию быть таким”. Это приводит ученика Ансельма к такому высказыванию: “Если Бог следует норме справедливости, то нет спасения несчастному; и милосердие Господне, кажется, исчезло”. На это Ансельм отвечает: “Ты просил разума, так прими же его. Я не отрицаю, что Бог милосерден... Но мы говорим о том высшем милосердии, которым он делает людей благословенными после сей жизни. И я думаю, что достаточно

показал тебе приведенными выше рассуждениями, что эту благодать нельзя давать тому, чьи грехи не полностью отпущены, и что это отпущение не следует получать иначе как уплатой долга, накопившегося из-за греха, [и] согласно величине греха” (Migne. PL 397—398).

36См.: Sohngen G. Grundfragen einer Rechtstheologie. Munchen, 1962; Rectitudo bei Anselm von Canterbury als Oberbegriff von Wahrheit und Gerechtigkeit // Ed. by H.K.Koh- lenberger, Sola Ratione: Anselm-Studien fur Pater Dr. H. e. F. S. Schmitt. . Stuttgart,

1970.

370 пост-Реформационных теориях замещающего наказания см.; Wolf. No Cross, No Crown. P. 109. И Лютер, и Кальвин разделяли многие мысли Ансельма об искупительной жертве. Однако Кальвин перенес акцент с необходимости искупить нанесенное Богу бесчестие на необходимость искупить нарушение закона Бога. Поэтому распятие рассматривалось у Кальвина как перенос на Христа всей вины и наказания человека. Затем последователи Кальвина постепенно свели его воззрения к взгляду на Бога как Бога “полностью и совершенно справедливого, откуда следует, что Он не одобряет никакого беззакония и никакого не оставляет безнаказанным” (см.: Beza Т. Confessio, Theol. Tract., II, 2, цит. по: Grotius Н. A Defence of the Catholic Faith concerning the Satisfaction of Christ against Faustus Socinus / Trans, with notes and hist, intro, by F.H. Foster. Andover, Mass., 1889, p. XIV). В ответ на аргумент Социна, что Бог является обиженной стороной, а не судьей, который применяет изданный другими свод права, и поэтому может просто простить нанесенные ему обиды, Гроций проводил различие между Богом, действующим как частное лицо, и Богом, действующим как лицо официальное; именно как суверенный государь Бог и требует наказания. Фостер указывает, что эта “правительственная” теория перешла к английским кальвинистам и от них к американским колонистам; например, Джонатан Эдвардс подчеркивал, что, “когда есть нравственные существа, должно быть и нравственное правительство... Чтобы существовало нравственное правительство, должно быть наказание... Если наказанием только грозят, но никогда не применяют его, то закон перестает быть законом... Если Бог поддерживает авторитет Своего закона применением наказания, то очевидно, что Он последовательно действует в законодательной и исполнительной частях Своего правительства... Но если авторитет закона не поддерживается, он будет скорее поощрять и побуждать ко греху, чем удерживать от него”. Таким образом, считается, что распятие продиктовано божественным правом. Мучения грешников замещаются страданиями Христа, чтобы дать таким образом пример, который сделает людей более послушными, чем наказание (Grotius Н. Defence... p. li). Эту “субъективную” теорию, или теорию “примера”, защищал Абеляр, но она в основном отвергалась до Реформации.

38Cur Deus Homo, кн. 1, гл. 13—14, Migne, PL 158.379, 381.

39См.: Аквинский Ф. Summa Theologica. Ч. И—II, qu. 62, arts. 3, 6.

40См.: Ranulf S. Moral Indignation and Middle Class Psychology. New York, 1964.

41De Vera et Falsa Poenitentia. Гл. 20. Migne, PL 40. 1129—30.

42Это фраза судьи Оливера Уэнделла Холмса, в которой он выразил то, что хотел бы сказать идущему на казнь преступнику (см.: Berman H.J. The Interaction of Law and Religion. New York, 1974, p. 168, n. 18).

43“Non enim consisteret peccatum, si interdictio non fuisset” (Lombardus P. Sen- tentiarum Libri Quatuor. Migne. PL 192. 734).

44Abelard P. Ethica, seu Scito Te Ipsum. Гл. 5—7, 12. Migne. PL 178. 647—653; Peter Abelard’s Ethics / Ed. by D.E.Luscombe. Oxford, 1971, pp. 38—49, 55; cm.: Kuttner S. Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX. Vatican City, 1935, pp. 4—6, 19—20. О Грациане см.: Kuttner S. The Father of the Science of Canon Law// Jurist, 1, 1941, 2. Признано, что монументальный трактат Грациана “Согласование разноречивых канонов” (“Concordatia Discorcondatum Canonum”) знаменует собой первое отделение канонического права от теологии. Интересно, что монах Грациан был преподавателем “практической внешней теологии” (theologia practica externa) в Болонье (Feine

E. Kirchliche Rechtsgeschichte, I. Weimar, 1950, 228). Грациан испытал сильное влияние Абеляра, а на того оказал большое влияние Ансельм.

45В большинстве систем уголовного права нового времени часто содержится условие, что для того, чтобы деяние было наказуемым, оно должно представлять угрозу некоему интересу, который общество желает защитить. Советская система уголовного права пошла в этом направлении дальше других, обусловив наказуемость деяния его Социальной опасностью”. Это близко напоминает концепцию канонистов о том, что для того, чтобы составлять церковное преступление, данное деяние должно составлять scandalum против церкви. Если, чтобы деяние было наказуемым, достаточно, чтобы его социальная опасность (или scandalum) представляла собой общественный вред, то не имеют особого значения формулировки социальной опасности (или произвола). Если же самого стремления причинить вред (или ощущения его неприятности для общества) достаточно для признания деяния наказуемым, возникает вопрос, оправданно ли вмешательство уголовного права; см.: Berman HJ. Soviet Criminal Law and Procedure: The RSFSR Codes, 2nd ed. Cambridge, Mass., 1972, pp. 21, 37).

46См.: Kuttner S. Kanonistische Schuldlehre... p. 189.

47Взгляды Абеляра на грех были осуждены папой Иннокентием II на Сансском соборе в 1140 г. (см.: Luscombe D.E. Peter Abelard’s Ethics, p. 9n, 15n, 21n, 24n, 38n, 46n, 63n, 126n). Однако осуждение было направлено на отдельные положения, вырванные из контекста или преувеличенные. Главный же вклад Абеляра, а именно, его акцент на намерении как факторе, делающем деяние нравственно хорошим или дурным, был в целом воспринят каноническим правом. Так, если палач вешает осужденного из послушания закону, он не совершает греха, хотя если повесит его из личной вражды — он грешен. (Канонисты изобрели категорию “malum in se” для описания действий, которые греховны независимо от намерения, однако на деле все это действия, цели которых неизменно греховны.) Было принято и Абелярово разграничение между наклонностью к совершению греха и внутренним согласием на его совершение. Дурная наклонность, говорил Абеляр, не обязательно включает презрение или пренебрежение к божественному праву. Однако даже внутреннее согласие, или решение, совершить грех, хотя и наказуемо небесным форумом церкви, не должно наказываться судом, если оно не проявляется в поступке. Так утверждал Абеляр, и в этом с ним были согласны большинство канонистов (хотя и не полностью). Абеляр утверждает, что на земле наказываются дела греха, а не сам грех. Это ведет не только к более высокому критерию виновности, как указано в тексте, но и к более низкому, когда бытовые соображения диктуют более суровое отношение. Так, мать, по небрежности убившая свое дитя, должна быть сурово наказана “не за совершенную ошибку, а для того, чтобы она или другие женщины впредь тщательнее следили за такими вещами”. Также и мелкие грехи, совершенные публично, могут наказываться более сурово, чем более крупные грехи, оставшиеся в тайне, ибо первые способны своим примером побудить ко греху других. “Ибо все, что может способствовать общей гибели или общественному ущербу, должно наказываться с большей суровостью... и чем больше scandalum вызвано среди людей, тем больше и влекомое им наказание, даже если ему предшествовало легкое нарушение... Эта практика согласуется не столько с обязательствами справедливости, сколько с нуждами правительства, чтобы предотвратить, как мы уже говорили, к общей пользе нарушение общественных интересов” (Ibid, pp. 38—39, 42—43, 44—45).

48Kuttner S. Kanonistische Schuldlehre... p. 25—28. Автор постоянно возвращается к этой теме. Самое лучшее доказательство справедливости утверждаемого в тексте — огромное внимание к contemptus. (См. обсуждение к прим. 50).

49Ibid, pp. 377—379.

50Ibid, pp. 28—38.

slLe Bras G. Canon Law 11 Eds. C.G. Grump and E.F. Jacob. The Legacy of the Middle Ages. Oxford, 1926, p. 357.

52Быть может, наилучшим описанием культа Девы Марии в XI—XII вв. остается книга: Adams Н. Mont-Saint-Michei and Chartres. New York, 1913.

53См. (с XII в.): The Art of Courtly Love by Andreas Capetlanus, with intro., trans., and notes by J.J. Parry (New York, 1941).

54Cm.: Wolter ?/. Ius Canonicum in lure Civili. Koln, 1975, p. 45; см. также: Coing English Equity and the Denunciato Evangelica of the Canon Law // Law Quarterly Review, 71 (1955), 223.

5.

Каноническое право: первая западная система права нового времени

хСм. Мф. 18:15—17, 1 Кор. 5:1—5, 7:12—8:13, 11:5—16; Деян. 1:23—26, 2:44—45, 4:32, 15:5—29, 16:4.

2Англ. переводы см. в книгах: The Didache / Ed. and trans. J.A. Kleist. Westminster, Md., 1948; Connolly R.H. Didascalia Apostolorum / Ed. and trans. R.H.Connolly. Oxford, 1929; The Statutes of the Apostles or Canones Ecclesiastici / Ed. and trans. G.W.Horner. London, 1904. Комментарий и библиографию можно найти в книгах: Quasten J. Patrology, Westminster, Md., 1950, 29—39, and II (1953), 119—120, 147—152; Tidner E. Spra- chliches Kommentar zur lateinischen Didascalia Apostolorum. Stockholm, 1938.

3Североафриканские церковные соборы в III в. решали, среди прочих вещей, что именно следует делать с “оступившимися* христианами, которые дрогнули под преследованиями, но впоследствии раскаялись. Арльский собор (314 г.) постановил, что никто не может быть крещен заново. В Никее епископы осуществили гораздо более широкие полномочия, включая власть подтверждать старые обычаи (например, канон 4 об избрании епископов и канон 6 о прерогативах патриарших престолов Александрии и Антиохии), упразднять старые обычаи (например, канон 15 об отмене обычая странствующих епископов, священников и диаконов) и издавать новые нормы в соответствии с новыми ситуациями (например, канон 18 о литургической роли диаконов и канон 17 о перекрещении паулинистов, желающих вернуться в лоно церкви) (см.: The Disciplinary Decrees of the General Councils / Ed. and trans. H.J.Schroeder. St.Louis, 1937, pp. 8—58).

4Первое собрание канонов, составленное епископом Антиохийским Мелетием (ум. 381), содержало каноны пяти поместных соборов V в. На Халкидонском соборе 451 г., который был четвертым по счету вселенским собором (второй состоялся в 381 г. в Константинополе, а третий в 431 г. в Эфесе), был одобрен сборник из 104 канонов, который включал каноны, изданные в Никее и Константинополе, а также каноны из компиляции епископа Мелетия. В начале VI в. император Юстиниан постановил: “Мы принимаем религиозные учения этих четырех синодов [I Никейского, Константинопольского, Эфесского и Халкидонского] как священное писание и соблюдаем каноны [принятые ими] как законы”. (Just., Nov. 131). Впоследствии на Востоке состоялись еще четыре вселенских собора: в 553 г. (II Константинопольский), в 680 г. (III Константинопольский), в 787 г. (II Никейский) и в 869 г. (IV Константинопольский). Вселенский характер последнего, однако, спорный. В 692 г. Пято-шестой собор, иначе называемый Трулльским, издал сборник канонов, которые дополняли решения пятого и шестого вселенских соборов, т.е. II и III Константинопольских (отсюда название “Пято- шестой”). Трулльский сборник оспаривался на Западе, но на Востоке стал основой для последующих собраний канонов, включая каноны V Константинопольского собора, созванного для отмены решений IV Константинопольского собора против патриарха Фотия. Собрание Фотия считается конечной точкой классического восточного канонического права (см. Р.А. de Lagarde, Reliquae Iuris Ecclesiasticae Antiquissimae Graece. Leipzig, 1856; Zallinger J.A. Des canons et des collections canoniques de PEglise grecque. Paris, 1858; Pitra J.B. Iuris Ecclesiastici Graecorum Historia et Monumenta, I. Rome, 1864. Cm. также прим. 5).

Восточнохристианские сборники стали фундаментом ранних западных собраний канонов, первым по значению из которых было “Collectio Dionysiana”, составленное в Риме около 500 г. Потом это собрание воспроизводилось и распространялось в раз- ных версиях, одна из которых, известная как “Hadriana”, была послана папой Адрианом в 774 г. Карлу Великому. Другое важное собрание, известное как “Hispana”, было составлено в Испании в VII в. Позднее его приписывали Св. Исидору Севильскому. Это собрание содержало галльское и испанское синодальное законодательство. Его не следует путать с Лжеисидоровыми, или Фальшивыми, декреталиями, франкской подделкой IX в., которая также была приписана Св. Исидору Севильскому (см. гл. 2). Лжеисидоровы декреталии были также частично основаны на “Hispana”. Одной из главных целей автора была борьба с подчинением епископов светским властям и архиепископам, которые в свою очередь были привязаны к светским властям. В связи с этим и были подделаны древние каноны: Фальшивые декреталии должны были укрепить авторитет епископа Рима и как таковые были подняты на щит партией папы в XI—XII вв. как манифест папского верховенства. Хотя подлинность Лжеисидоровых декреталий и ставилась время от времени под сомнение, они оставались авторитетным собранием вплоть до XVI в., когда Эразм и другие ученые наконец доказали его поддельность. И “Hispana”, и Лжеисидоровы декреталии являются шагом вперед по сравнению с предшествующими канонами, так как в них все тексты, хотя и организованы хронологически, помещены также под некоторыми предметными рубриками. Однако первым сборником канонов, построенным по предметному принципу (таинства, литургия, нравственные проступки и пр.), стал “Decretum” Бурхарда, Князя-Епископа франкско-германского города Вормса, относящийся к 1010 г. (см.: Fournier P. and Le Bras G. Histoire des collections canoniques en Occident, I. Paris, 1931; Hove van A. Prolegomena ad Codicem Iuris Canonici. Rome,

1945).

5Часто забывают, что значительная часть римского права, и не только в древний, но и в классический и послеклассический периоды, носила религиозный характер. Постепенно греческое слово “потов”, обозначающее закон и соответствующее латинскому слову “lex”, слилось с “canon” в слове “nomocanones” (так назывались сборники, которые периодически издавались византийскими императорами в VI—X вв. и включали и светские, и церковные нормы). Исследователи древнего канонического права часто отвергают их, как и каноны, изданные императором Западной империи в VIII—X вв. В книге: Mortreuil J.A.B, Histoire du droit Byzantin, I. Paris, 1843, обсуждаются “Номоканон в пятидесяти титулах” и “Номоканон в четырнадцати титулах” (217, 481); см. также: Lingenthal von Z. Die griechische Nomokanon // Memoires de Tacademie imperiale de sciences de S. Petersburg, VII, St.Petersburg, 1977, 2. Эклога, опубликованная императором Львом III около 726 г., воспроизведена по-гречески и в английском переводе в книге: Freshfield

Е.Н. Roman Law in the Later Roman Empire; The Isaurian Period: The Ecloga. Cambridge, 1932; см. также: Mortreuil J.A.B. Histoire... I, 357—372.

6Sohm R. Das altkatolische Kirchenrecht und das Dekret Gratians, Leipzig, 1914.

7Kuttner S. Some Considerations on the Role of Secular Law and Institutions in the History of Canon Law // Доклад на конференции по праву и гуманитарным наукам, проведенной Американским Советом ученых обществ, Думбартон-Оукс, 12—13 апреля 1950 г., р. 356. Профессор Куттнер добавляет: “Противоположность, на которую Зом должен был указать, — это противоположность между двумя различными способами правового мышления, т.е. между диалектическим рационализмом XII в. и линейным традиционализмом предшествующих веков”.

8Dictatus рарае, гл. 7. См. гл. 2 у прим. 12.

9См.: Le Bras G., Lefebre С., Ratnbaud J. Histoire du droit et des institutions de I’Eglise en Occident, vol. 7 // L’Age classique: Source et theorie du droit, 1140—1378. Paris, p. 133.

Мы здесь вовсе не предпринимаем попытку спасти другую важную часть тезиса Зома, а именно, что трактат Грациана принадлежит к более ранней эпохе “старокатолического права”, что он в сущности является изложением права таинств и что только

после Грациана было проведено четкое различие между властью таинств (то есть властью священнического сана) и юрисдикционной властью. Напротив, Грациан подчеркивает законодательную и судебную юрисдикции папы и епископов как нечто, происходящее не столько из их полномочий совершать таинства, сколько из их должности. Стэнли Чодороу пишет, что согласен на этот счет с Зомом (Chodorow S. Christian Political Theory and Church Politics in the Mid-Twelfth Century. Berkeley, 1972, pp. 8—16). Ho и он подчеркивает тот факт, что Грациан рассматривает церковь как “юридическое сообщество” и приписывает папе всю законодательную и высшую судебную власть (с. 65, 137).

10См.: Stein P. Legal Evolution. New York, 1980. Стайн утверждает, что “эволюция права имеет свою собственную историю, которая начинается в XVIII в”, (p. IX). В своем исследовании, во всех прочих отношениях великолепном, он игнорирует тот факт, что “историческая школа” философии права (Берк, Савиньи и др.), проповедовавшая эволюцию права, опиралась на осознанную традицию, берущую начало в XII—XIII вв. “Corpus Juris Canonici”, как его называли начиная с XIII в., окончательно был официально оформлен в 1580 г. Тогда было установлено, что он состоит из следующих частей: 1) “Decretum” Грациана (ок. 1140 г.); 2) “Liber Extravagantium” (обычно называемый “Liber Extra”), собрание декреталий, изданных папой Григорием IX (1234); 3) “Liber Sextus Decretalium” (“Liber Sextus”), собрание декреталий, изданных папой Бонифацием VIII (1298); 4) “Clementinae”, собрание декреталий папы Климента V (1305—1314) и Венского собора (1311 —1312), изданное в 1314 и переданное в университеты папой Иоанном XXII в 1317 г. В дополнение к этому частью “Corpus Juris Canonici” считаются (хотя они не включены в него официально) еще два текста, неофициально составленные вскоре после правления папы Иоанна XXII; 5) “Collectio Viginti Extravagantium” Иоанна XXII (1316—1334); и 6) “Extravagantes Communes” (термин “extravagantes” относится к декреталиям, “бродящим за пределами” основных текстов — “decretales extra decreta vagantes”). Кроме этих основных текстов классического канонического права, имелись авторитетные стандартные глоссы, комментарии и суммы, из которых наиболее важными были "Summa” Гугуччио (ок. 1190 г.) и “Glossa Ordinaria” Иоанна Германца (Ioannes Teutonicus) (ок. 1215—1217 гг.).

“Clementinae” 1317 г. были последним официальным сборником канонического права до Трентского собора (1545—1563), который (вопреки общему ожиданию) не привел к изданию общей кодификации канонического права, но принял несколько важных совокупностей правил, например, об обязанностях клириков, о бенефициях, о религиозных орденах, о браке, о дисциплине покаяния и уголовном процессе. Общим следствием Трентского собора был резкий рост централизации папской власти и расширение правовой юрисдикции римской курии.

Формальные структуры и нормы канонического права не претерпели существенных изменений за века, прошедшие с Трентского собора. В 1904 г. папа Пий X создал комиссию для разработки нового Кодекса канонического права. К 1914 г. работа была завершена и в том же году папа Бенедикт XV издал новый “Codex Juris Canonici”, который должен был вступить в силу 19 мая 1918 г. Новый кодекс был по сути дальнейшей систематизацией канонического права XII—XIV вв. в редакции Трентского собора.

25 января 1959 г., вскоре после вступления на престол, папа Иоанн XXIII (1958—1963) объявил, что он созовет новый вселенский собор с целью реформирования римско-католической церкви и достижения более глубокого единства среди разделенных христианских церквей мира (которые все были приглашены прислать представителей на предстоящий собор. Более того, папа объявил, что собирается учредить комиссию для “ожидаемой и желаемой [всеми] модернизации Кодекса канонического права” (Иоанн XXIII, Обращение от 25 января 1959 г., “Acta Apostolicae Sedis”. Рим, 1959. С. 51—68). Комиссия была учреждена 28 марта 1963 г. и получила задачу создать новую редакцию кодекса в духе реформаторского пафоса постановлений Второго Ватиканского собора 1962—1965 гг.

12 Sherman G.P. A Brief History of Medieval Roman Canon Law 11 Canadian Law Times, 39 (1919), p. 638. Следующее утверждение Шермана отражает распространенную в XIX в. западную концепцию (к сожалению, у нее еще много сторонников, хотя она убедительно опровергнута буквально всеми современными специалистами): “Corpus Juris Canonici” — старшая дочь “Corpus Juris Civilis” римского императора Юстиниана... Великие проблемы права и юриспруденции были раз навсегда продуманы римскими юристами, и их труды были записаны в “Corpus Juris Civilis”; канонисты воплотили многие из их решений, прямо или косвенно, в “Corpus Juris Canonici”, и тем самым спасали цивилизацию в Европе, пока Европа не стала готова [начиная с XVI века] приложиться к чистому источнику римского права” (с. 649).

15См.: Rodes, Robert Е., Jr., Ecclesiastical Administration in Medieval England: The Anglo-Saxons to the Reformation. Notre Dame, Ind., 1977, p. 66. В книге, содержащей ценные наблюдения, но совершенно ошибочной по данному вопросу, профессор Роудс утверждает: “Описание [канонистами] того, как действует закон, их теоретические рассуждения о природе права, их способ классификации правоустановлений по предметным рубрикам или источникам — все это было прямо или косвенно заимствовано у римских юристов”. Роудс приводит как самый важный принцип главенства папы, который, как он утверждает, “приобрел юридическую форму в “plenitudo potestatis” по аналогии с местом императора в римском праве”. Конечно, верно, что канонисты отчасти опирались на римские тексты о верховенстве “princeps” для того, чтобы обосновать верховенство папы как “князя” церкви. Однако как раз “теоретические рассуждения о природе права” и “полноте власти” и отсутствовали в “Corpus Juris Civilis”. Они были добавлены канонистами,

14См.: Walter U. Ius Canonicum in lure Civili. K*6In, 1975.

15Первый император франков, Карл Великий, был коронован в 800 г. с титулом “Карл, светлейший Август, коронованный Господом, великий и миротворящий император, правящий Римской империей”. На Западе в то время выражение “Римская империя” было лишено яркого территориального оттенка и относилось прежде всего к народам западного христианского мира. Выражение “Христианская империя” употреблялось чаще, чем “Римская империя”. Правитель восточных франков Оттон И (ум. 983) был первым, кто назвал себя “римским императором”, а после основания Франконской династии саксонцем Конрадом II в 1024 г. выражение “Римская империя” впервые было использовано в 1034 г. для обозначения подвластных ему земель. При императоре Фридрихе I (Барбароссе) (1152—1190) впервые была упомянута “Священная империя”, но само выражение “Священная Римская империя” появилось только в 1254 г. Только через двести лет при Фридрихе III (император с 1452 по 1493 г.) сложилось название “Священная Римская империя германской нации”. Можно с уверенностью сказать, что “Римская империя” Франконской и Штауфенской династий была по сути германской, а не римской. См. прим. 16 и 17.

16Некоторые все еще придерживаются того взгляда, что рецепция германскими народами Запада римского права в XI—XII вв. произошла в результате убеждения, что мантия римской императорской власти легла на плечи императора франков Карла Великого и его преемников. Даже Пауль Кошакер утверждает, что для глоссаторов авторитет текстов Юстиниана основывался на том факте, что “imperium Romanum” продолжает жизнь в империи саксонского государя Генриха IV и его преемников (см.: Koschaker Р. Europa und das romische Recht. 3rd ed. Munchen und Berlin, 1958, pp. 70—71). Однако на деле даже внутри Римской империи германских королей римское право прямо господствовало только постольку, поскольку его истолковывали как латентное, вспомогательное право, которое “вступало в действие там, где ему оставляли место территориальные статуты и обычаи”. В остальном влияние его на светское право было косвенным, через использование его терминологии и понятий для толкования статутов и обычая (см.: Kuttner S. Some Considerations on the Role of Secular Law... p. 353). Как указывает Куттнер, инструментом рецепции римского права служило прежде всего каноническое право. Это не означает, что римское право не считалось живым правом или что импе

раторы не любили время от времени делать вид, что Древняя Римская империя все еще жива в их лице. См. прим. 17.

17Император Фридрих Барбаросса в 1152 г. в Ронкальских постановлениях провозгласил новый закон о правах университетов и приказал, чтобы его внесли в соответствующий раздел Юстинианова “Corpus Juris Civilis”. Действительно, все Ронкальские постановления составлены в форме, напоминающей римское императорское законодательство. Однако это пример редкий, если вообще не единственный, и Фридриху Барбароссе в конце концов пришлось отказаться от своей мечты восстановить византийский образ правления. См. гл. 14.

18В одном поразительном замечании “про себя” Мейтленд говорит: “Decretum” наводит грусть рядом с Дигестами”. Он имел в виду, что интеллектуальные качества труда Грациана едва ли могут сравниться с юриспруденцией классических римских юристов (Pollock F. and Maitland F.W. History of English Law. 2nd ed. 1898; reprint ed., Cambridge, 1968, 24). Несомненно, что Мейтленд имел в виду не Дигесты как таковые, а Дигесты в том виде, как их реконструировали средневековые романисты, создав из них набор тесно переплетенных, интегрированных понятий и определений, установленных раз и навсегда, содержащих сложные решения интригующих проблем юридической логики. При таком стандарте любая система права будет “наводить грусть”, если цель ее заключается в том, чтобы отразить реальные условия общества и так измениться, чтобы соответствовать новым ситуациям. Замечание Мейтленда столь необычайно потому, что он был не из тех, кто высоко ценит юридическую логику ради нее самой. Он никогда не принял бы подобное суждение на счет своего любимого английского общего права.

19“Трудно точно установить тот момент, когда произошло [формальное] признание [plenitudo potestatis папы], но несомненно, что оно уже началось, когда Симон Бизиньянский писал свою “Summa” (1177—79)... и завершилось в понтификат Иннокентия III. Эволюция самого термина в тот период раскрывает в микрокосме весь процесс формирования канонистских доктрин” (Watt J.A. The Theory of Papal Monarchy in the Thirteenth Century: The Contribution of the Canonists. New York, 1965, p. 78).

20Decretum, Dist. 19. C. 9, включает древний текст, где говорится, что папа Анастасий был повержен волей Бога за ересь. См. прим. 21.

21Ibid. Dist. 29, ante с. 1. Грациан поднял вопрос, следует ли предпочесть слова таких великих “толкователей священного писания”, как Св.Иероним и Св.Августин, декреталиям папы. Он заключил, что отцам церкви следует отдать предпочтение в толковании священного писания, но не в решении юридических вопросов, где требуется “не только знание, но и власть”. Грациан не употреблял слово “jurisdictio” для обозначения юридической власти папы, а пользовался вместо этого выражением “executio potestatis” (“исполнение власти”), которому он придавал в сущности то же значение, что его преемники — слову “jurisdictio” в анализе власти папы решать споры, включая доктринальные. Как говорит Брайан Тирни, “та власть, которой канонисты наделяли папу в вопросах веры, была властью верховного судьи, а не непогрешимого учителя. [Преемник Грациана] Гугуччио рассмотрел случай папы, который является ученым богословом. Если он возражает другому богослову, его папская должность не придает никакого дополнительного веса взглядам, которые он выражает в качестве учителя; однако все обязаны соблюдать то, что он постановляет как папа в решении дел. Если папа заблуждался по поводу дела, касавшегося веры, то канонисты были уверены, что ошибка будет исправлена самим папой или одним из его преемников (как в случае с Анастасием [см. прим. 20]) прежде, чем вся церковь будет введена в заблуждение” (Tierney В. Origins of Papal Infallibility, 1150—1350. Leiden, 1972, p. 42). Тирни показал, что до конца XIII в. не существовало теории папской непогрешимости, и что когда она возникла, то была выдвинута как ограничение папской власти. Она означала, что непогрешимые высказывания предыдущих пап не могут быть по желанию изменены папой, находившимся у власти (см. также: Tierney В. The Foundations of the Conciliar Theory. Cambridge, 1955).

^^Титул “кардинал” имел различные значения вплоть до середины XI в. Затем папы-реформаторы поручили “кардинальным** (т.е. главным) епископам и священникам соседних церквей, которые обслуживали четыре великие базилики Рима, административные (а не только литургические, как раньше) функции в римской церкви. Неримля- не также были возведены в сан кардинала, среди них, например, один из ведущих реформаторов Гумберт из Сильвы Кандиды. Таким образом, кардинальные епископы впервые составили административный корпус папства. Постановлением папы Николая II от 1059 г. им также было поручено выбирать папу (см.: Kuttner S, Cardinalis: The History of a Canonical Concept//Traditio, 3, 1945, 129—214; New Catholic Encyclopedia, 1967 ed., s.v. “cardinal”).

2*Renouard Y. La Papaute a Avignon. Paris, 1954, p. 29 (англ. перевод: The Avignon Papacy, 1305—1403. Hamden, Conn., 1970). 1378 — год начала Великого раскола (1378—1417)» когда правили два (а одно время даже три) соперничающих папских двора. С 1309 по 1377 г. папский престол располагался в Авиньоне, городе на юге Франции. Этот период известен как авиньонское пленение пап, или вавилонское пленение Божьей церкви.

24См.: Le Bras G, Institutions ecclesiastiques de la Chretiente medievale. Paris, 1964, pp. 346—348.

25Власть папского легата впервые была провозглашена как общий принцип в “Dictatus рарае”, где Григорий VII постановил (Dictatus IV): “Его [то есть римского понтифика] легат, даже если он низшего ранга, на соборе имеет превосходство над всеми епископами и может вынести приговор о низложении против них”. Впоследствии полномочия папских легатов стали определяться их конкретными поручениями.

26Le Bras G. Institutions... p. 414.

27Ibid, p. 419. Jle Бра утверждает: “Духовенство с недоверием взирало на включение в свою сферу светского управления этого органа, обычно состоявшего из мирян. Как будто бы нарушался фундаментальный принцип канонического права [а именно, канон, что “миряне, как бы они ни были набожны, не имеют права распоряжаться церковной собственностью”]. Некоторые [поместные] соборы запротестовали. Тем не менее, древний обычай участия прихожан в светской жизни приходской общины в конце концов обеспечил признание коллегии “fabriciens”, которая к XIV в. стала одним из обычных учреждений христианского мира.

28Мейтленд утверждает, что церковь была федеральной структурой, в которой имело место двойное подчинение епископии: она подчинялась архиепископии, с одной стороны, и папскому престолу — с другой. Аналогично каждый приход тоже имел двойное подчинение: епископии и папскому престолу. Таким образом, каждая архиепископия была, по сути, государством внутри федерального союза государств (Maitland F.W. Roman Canon Law in the Church of England. Cambridge, 1898, pp. 101 — 105).

Такой анализ трудно принять из-за того обстоятельства, что центральная власть, то есть папский престол, была всеполномочна. Не было никаких вопросов, оставленных в исключительной компетенции “государств”. Однако, если рассматривать церковь XII—XIII вв. как унитарное государство, в противоположность федерации, то оно было составлено из очень уж большого количества разнородных подразделений, причем каждое обладало значительной автономией.

29Size G. Thoughts on the Government of the Church in the Classical Period, (рукопись во владении автора), 1978, p. 4.

30Glossa Platina ad Dist. 19. C. 19. Цит. no: Tierney В. Origins of Papal Infallibility... p. 32. Латинское слово “arbitrium”, здесь переведенное как “воля”, Тирни переводит как “приговор”.

3^Hinschius P. Das Kirchen recht der Katholiken u. Protestanten in Deutschland, III. Berlin, 1883, p.769.

32Decretum... Dist. 40. C. 6.

33Tierney B. The Foundation of... p. 57. В начале XIII в. канонист Алан, предвосхищая более крайние теории соборности XIV—XV вв., писал: “Верно, что только за ересь папа может быть судим против его воли... но это потому так в этом преступлении,

что в вопросах, относящихся к вере, он меньше коллегии кардиналов или общего собора епископов” (Gtossa ad. Dist. 40. С. 6. Цит. по: Tierney В. Origins of Papal Infallibility... p. 52).

34Ha теорию Гугуччио ссылается Тирни в “Papal Infallibility". Она не была признана в “Glossa Ordinaria”. Гугуччио утверждал, что Грациан упоминал ересь только в качестве примера, или иначе потому, что папа мог быть обвинен в ереси даже в том случае, если она не была общеизвестна.

35Tierney В. Origins of Papal Infallibility, p. 48.

36Ibid, pp. 51, 53, 89.

37Tierney B. The Foundation of.,, p. 97.

38Сжатый обзор римского права можно найти в книге: Buckland W. W. A Text-Book of Roman Law from Augustus to Justinian. 2nd ed. Cambridge, 1932, p. 175. Великолепный анализ отношения римских правовых понятий о корпорации к современным западным понятиям содержится в книге: Duff P. W. Personality 1n Roman Private Law. Cambridge, 1938.

39Gierke von О. Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 vols. Berlin, 1868—1913.

40Cm.: Gillet P. La personnalite juridique en droit ecclesiastique specialement chez les Decretistes et les Decretalistes et dans le Code du droit canonique. Malines, 1927, p. 61. Жилле анализирует теории глоссаторов, то есть романистов, но теории эти были в основе своей такие же, как у канонистов, а многие из них были извлечены из трудов канонистов. Жилле утверждает, что термин “корпорация” применялся ко всем видам ассоциаций, церковным и светским, которые были “созданы, чтобы дать каждому причитающееся”. Разные латинские слова “universitas”, “collegium”, “corpus” и “societas” употреблялись как синонимы. Религиозные и гражданские “фонды” тоже считались корпорациями. Чтобы претендовать на звание корпорации, ассоциация должна была иметь как минимум трех членов. Не требовалось ни устава, ни какой-либо особой формы организации.

По мнению Плехля, в этот период не было дано однозначного ответа на вопрос, в какой степени необходимо согласие вышестоящих церковных властей для наделения отдельных церковных единиц юридической личностью. Plochl W.M. Geschichte des Kirchenrechts. I. Wien, 1953. S.175.

A1Plochl W.M. Geschichte... S. 73.

42Cm.: Von. Gierke P. Genossenschaftsrecht... vol. III. Гирке, несомненно, преуве- личивает данную противоположность. Про него говорили, что он “художник, который обожает подчеркивать зависимость римских корпораций от Государства, чтобы резче обозначить контраст со свободным немецким Genossenschaft (товариществом), историком и пророком которого он является” (Duff P.W. Personality... p. 118).

43Gillet P. La personnalite juridique... p. 76.

44Ibid, pp. 77—78; cm.: Ulltnann W. The Delicta! Responsibility of Medieval Corporations // Law Quarterly Review, 64, 1948, 77.

45Тезис Гирке, что “фиктивная” теория корпорации (а именно, что корпорация — искусственная личность, берущая свое существование и полномочия от политической власти), появившаяся в XIII в., в декреталии папы Иннокентия IV, ныне полностью опровергнута (см. Gillet P. La personnalite juridique... p. 163; Duff P.W. Personality... p. 221—224; Tierney В. The Foundations of... p. 98). Жилле показывает, что канонист - ская теория фикции — не то, что думал Гирке. Канонисты говорили, что члены корпорации (universitas) рассматриваются законом (finguntur) как одно лицо. Знаменитый текст папы Иннокентия IV, который Гирке считает формулировкой теории фикции, гласит: “Collegium in causa aniversitatis fingatur una persona”, то есть “коллектив” в вопросах, касающихся корпорации, участвует так, “как если бы это было” одно лицо. Однако из этого не следует, что корпорация ведет отвлеченное существование независимо от своих членов или что “сущность” корпорации в коллективе, а “побочные свойства” — в отдельных членах. Ни Иннокентий IV, ни другие канонисты таких теорий не развивали, и они вовсе не подразумеваются представлением о том, что можно наделить “юридической

личностью” коллектив, группу или, если уж на то пошло, фонд. Канонисты XII—XIII вв. отнюдь не были, вопреки мнению Гирке, “гипертрофированными реалистами”. Напротив, разработанное ими право корпораций отражает умеренно-номиналистские взгляды (см. прим. 48). И что не менее важно, это право отражает взгляд, что правоспособность и юридические права и обязанности группы, как и правоспособность и юридические права и обязанности индивида, вытекают из того же источника, что и все право, включая божественное и естественное право и действующее право церкви и светских государств. Иннокентий IV сказал бы, что наделение группы способностью иметь собственность, заключать договоры, предъявлять иски и отвечать по ним в суде не более искусственно или “фиктивно”, чем наделение такой способностью индивида.

46Этот вывод сделан Тирни (Tierney В. The Forundations of... p. 101).

47Ibid, p. 96, 101.

4вТирни называет это “умеренно-реалистской” позицией (Ibid, p. 102). В этой связи, однако, он цитирует утверждение великого юриста XIV в. Бартола: “Все философы и канонисты [убеждены], что целое реально [realiter] не отличается от своих частей”, а это классическое изложение номиналистского взгляда. См. гл. 3.

49Ibid, р. 108.

50Ibid. Тирни отмечает, что сначала имелась тенденция смешивать два термина “совет” (“consilium”) и “согласие” (“consentio”).

51Ibid, p. 111.

52Ibid.

53Ibid, p. 117. Отличный пример юридического метода канонистов приводит Тирни (Ibid, pp. 103—104). Это отрывок из Бернарда Пармского по поводу того, может ли епископ подать иск или отвечать перед судом без согласия своего капитула. “Сначала он выдвигает неизбежную органическую метафору: прелат и капитул не могли бы действовать по отдельности, так как они — один орган... Но дальше он переходит к ссылкам на целый ряд римских юридических текстов, которые, казалось бы, указывают на противоположный вывод... Затем он переходит к своему собственному выводу, предполагая, что прелат может действовать один в определенных случаях, где никак не могли бы быть задеты интересы его церкви, и заодно отмечает, что нормы римского права не носили обязывающего характера в церковных делах: “Nec in rebus eccfesiasticis stamus legibus illis sed canonibus”. Он словно бы выдвинул римские положения для того, чтобы показать, что органическая метафора — не единственный подход к этой проблеме, но потом шагнул вперед, к решению, которое казалось ему наиболее подходящим для благополучия Церкви”. Тирни справедливо заключает, что метод обращения с понятиями и текстами, показанный в этом примере, “приводит нас в самое сердце достижения канонистов”. “Поддержание упорядоченной жизни в Церкви, и не меньше, вот что было настоящей задачей канонистов. Они решали ее, занимаясь потоком судебных дел, обычно мелких, касавшихся полномочий церковных корпораций и прав их членов. Они решили текущие вопросы и одновременно, в процессе работы, создали тонкую и гармоничную теорию структуры корпораций, а это было значительное интеллектуальное достижение”. Кстати, именно Бернард Пармский первый установил тройную классификацию прав, принадлежащих прелату, прав, принадлежащих капитулу, и прав, принадлежащих капитулу и прелату совместно.

54Эта максима — “Quod omnes tangit omnibus tractari et approbari debet” — относилась к норме, что когда несколько опекунов (tutores) имеют неразделенное опекунство (tutela), то их совместное управление нельзя прекратить без согласия всех. Романисты и канонисты XII—XIII вв. соединили эту норму с другими содержащимися в Дигестах нормами, требующими согласия всех лиц, которые разделяют общие права, в особенности нормами процессуального характера, когда одно из таких лиц было истцом или ответчиком. Что характерно, канонисты применили затем принцип, который они обнаружили в основе всех этих разнообразных норм, к сделкам, в которых участвует корпорация или иное сообщество, в тех случаях, когда сделка заключается для общей пользы и, следовательно (говорят они), требуется согласие всех или большинства, или

“здоровой части” (sanior pars). Широта применения этой доктрины была, однако, несколько ограничена тем, что она была выведена из процессуальных требований и постоянно связана с ними. Интересное обсуждение содержится в книге: Post G. Studies in Medieval Legal Thought. Princeton, 1964. Chap. 4 // A Romano-Canonical Maxim, Quod Omnes Tangit, in Bracton and in Early Parliaments.

6*

Структурные элементы системы канонического права

*0 каноническом брачном праве в XII—XIII вв. см: Esniein А. Le mariage en droit canonique. 2 vols. Paris, 1891; Le Bras G. La doctrine du mariage chez les theologians et les canonistes depuis Pan mille 11 Dictionnaire de theologie catholique, IX (1926), 2123—2317; Plochl W.M. Geschichte des Kirchenrechts, II. Wien, 1955, 267—298.

2Le Bras G. Canon Law 11 Eds C.G.Grump and E.F.Jacob. The Legacy of the Middle Ages. Oxford, 1926, p. 345. Этот очерк остается чрезвычайно полезным резюме основных черт канонического права, включая брачное право, в период до XVI в. каноническом праве наследования XII—XIII вв. см. Auffroy Н. Evolution du testament en France des origines au treizieme siecle. Paris, 1899; Hannan J. The Canon Law of Wills, Washington, D.C., 1934.

APollock F. and Maitland F.W. History of English Law. 2nd ed. 1898 (reprint ed., Cambridge, 1968), I, 314. Дарение “post obitum” было не только англосаксонским институтом, оно было известно норманнам и имело аналогии среди других германских народов.

5Just., Nov. 131.9 и 131.11.1. и 2ю. См.: Hannan /, p.334; Lawson F.H. The Roman Law Reader. New York, 1969, pp. 81 -*-83, 234; см. также: Consfantelos D. Byzatine Philanthropy and Social Welfare. New Brunswick, N.J., 1968.

6Pollock F. and Maitland F.W. History..., I, pp. 338—339.

7Cm.: Hannan J. The Canon Law of Wiils, pp. 274—275.

8The Treatise on the Laws and Customs of England Commonly Called Glanvill / Ed. and trans. G.D.G.Hall. London and Edinburg, 1965, p. 70.

90 каноническом праве собственности в XII—XIII вв, см.: Plochl W.M. Geschichte... p. 396; Feine H.E. Kirchliche Rechtsgeschichte, I. Weimar, 1950, 310, 327.

10Decretum, C. 3 q. 1 c. 2.

11Cm: Ruffini F. VActio Spolii. Turin, 1889, p. 327.

12Ibid, p. 244.

13Cm. Just, С. 8.4.1.

14Cm. D. 48.16.1.

15Just., I. 4.15.6.

160 каноническом праве договоров в XII—XIII вв. см.: Plochl W.M. Geschichte... p. 399; Lynch T. Contracts between Bishops and Religious Congregations: A Historical Synopsis and a Commentary. Washington, D.C., 1947; Sollner A. Die Causa im Kondiktionen-und Vertragsrecht des Mittelalters bei den Glossatoren, Kommentatoren und Kanoniken, ZSS (rom), 77 (1960), 182—269.

17D. 2.14.7.1.

lsGordley J.R. The Search for a General Theory of Contract (рукопись во владении автора), 1979, p. 48.

19Ibid.

20Sollner A. Die Causa... p. 240.

21 Just., C. 4.44.8. Полный текст на латинском языке и в английском переводе с комментарием приведен в книге: Cahn K.S. The Roman and Frankish Roots of the Just Price of Medieval Canon Law // Studies in Medieval and Renaissance History, 6, 1.

22Corpus Legum sive Brachylogus Iuris Civilis 11 Ed. by Ed. Booking. Berlin, 1829, pp. 98—99; цит. no: Cahn K.S. Roman and Frankish Roots.., p. 18, n. 15.

23B декретальном письме папы Александра III (1159—1181) постановлялось, что в деле о продаже леса канониками Бове аббатству Шали (по которому епископ Аррасский присудил, что лес был куплен менее чем за половину справедливой цены) от покупателя не требуется брать назад уплаченное и возвращать покупку (как решил епископ), а ему предоставляется возможность доплатить столько, сколько недостает до справедливой цены (Григорий IX, Декреталии 3.17.3. Цит. по: Cahn KS. Roman and Frankish Roots... p. 25, n. 40).

24Cm.: Gordley J.R. Equality in Exchange 11 California Law Review, 69, 1981, p. 1640.

25Ibid.; см. также: Gilchrist J.T. The Church and Economic Activity in the Middle Ages. New York, 1969, p. 274.

26Cm.: Noonan J. Jr. The Scholastic Analysis of Usury. Cambridge, Mass., 1957,

p. 11.

27Ibid, p. 506.

28Decretum, C. 14. Q.4 и 46., с. 9 и 10.

29Gilchrist J.T. The church and Economic Activity... p. 107.

30O каноническом процессуальном и доказательственном праве XII—XIII вв. см.: Plochl W.M. Geschichte... I, 88—90 и И, 311—338; Clune R.B. The Judicial Interrogation of ^he Parties, CLS, no. 269. Washington, D.C., 1948; Giuliani A. The Influence of Rhetoric on the Law of Evidence and Pleading // Juridical Review, 62, 1969, 231—251.

31De Vera et Falsa Poenitentia, Migne, PL 40.1129.

32Giuliani. Rhetoric.

33Cm.: Coing H. English Equity and the Denunciatio Evangelica of the Common Law // Law Quarterly Review, 71, 1955, 233.

3ACappelletti M. and Perillo JM. Civil Procedure in Italy. The Hague, 1965, pp. 35—36.

35Канонисты заявили, что бремя доказывания утверждения лежит на той стороне, которая это утверждение сделала. Возможно, это один из источников доктрины презумпции невиновности. Однако при фактической замене устной процедуры письменной судьи стали требовать от обвиняемых лиц давать объяснения в ответ на обвинения против них, что привело (по словам М.Дж.Иссейда) практически к презумпции виновности” (см. Essaid M.J. La presomption d’innocence. Rabat, 1971, p. 26. n. 15).

7,

Бекет против Генриха II

хСм.: Brooke Z.M. The English Church and The Papacy from the Conquest to the Reign of John. Cambridge, 1952. Chap. 12, “Stephen. The ’freedom of the Church’”.

2Ibid, pp. 188—190.

3Cm.: Smalley B. The Becket Conflict and the Schools, Oxford, 1973, p. 122; Duggan G. The Becket Dispute and the Criminous Clerks // Bulletin of the Institute of Hictorical Research, 35, no. 91 (May 1962), 1—28; Alexander J.W. The Becket Controversy in Recent Historiography // The Journal of British Studies. (Hartford, Conn.) 9 no. 2. (May 1970), 1—26. Александер убедительно опровергает более старую антибекетовскую позицию, которую занимали авторы в книге: Richardson H.G. and Sayles G.O. The Governance of Medieval England. Edinburgh, 1963.

AGreenaway G. ed. and trans. The Life and Death of Thomas Becket Chancellor of England and Archbishop of Canterbury Based on the Account of William Fitzstephen His Clerk with Additions from Other Contemporary Sources. London. 1961, p. 22 (Гринэуэй всей душой на стороне Генриха).

5Packard S.R. Twelfth Century Europe: An Interpretive Essay. Amherst, Mass., 1973,

6Pollock F. and Maitland F.W. The History of English Law, 2nd ed., 1898 (reprint ed. Cambridge, 1968), I, 449.

7Представленную здесь точку зрения разделяют многие авторитетные ученые, включая и тех, на которых дана ссылка в прим. 3, но она непопулярна среди английских историков политики и права, включая и тех, на которых дана ссылка в прим. 4 и 5. Хорошо известная биография Генриха II, которая без обиняков возлагает вину за конфликт на несгибаемость Бекета, сильно не договаривает истинный масштаб требований Генриха и соответственно приуменьшает уступки, сделанные Генрихом после гибели Бекета (см.: Warren W.L. Henry II. Berkeley and Los Angeles, 1973, pp. 462—464, 477—482, 538—548).

He соглашаясь с “прогенриховской” позицией, мы вовсе не хотим сказать, что готовность Бекета к компромиссу не оставляла желать много лучшего. И Бекет, и Генрих замкнулись в крайних взглядах, из которых они не смогли вырваться. Однако утверждать, как это делает Уоррен, что Бекет был запоздавшим григорианцем, который не попал в ногу со временем и был обречен на неудачу, значит игнорировать тот факт, что революция папы Григория VII была полна жизни на протяжении всего XII столетия. Не только Бекет, но и папа Александр III резко осудил Кларендонские постановления, обвинив Генриха в “узурпации... полномочий, принадлежащих Иисусу Христу” и “смешивании церкви и государства” (Ibid, pp. 524, 527).

sCm. Smalley D. The Becket Conflict... p. 124—125.

9Knowles D. Thomas Becket. London, 1970, pp. 18—84.

10Pollock F. and Maitland F.W. History..., I, 454, 455, 443, 447.

uThe Life and Death of Thomas Becket... p. 19. Специфической английской доктрине привилегии духовенства мы обязаны мученической смерти Бекета. Ее последующее развитие было, мягко выражаясь, любопытным. Обычной проверкой на духовное звание было умение читать, так что со временем все больше людей стали пользоваться иммунитетом. Чтобы прекратить злоупотребления, было принято правило, что привилегией можно воспользоваться только один раз, вне зависимости от того, был ли осужденный клирик лишен своего звания после первого проступка. Чтобы легче было соблюсти эту норму, в 1490 г. было введено клеймение осужденного клирика на большом пальце. (Говорят, эта практика послужила источником выражения “правило большого пальца” [“the rule of thumb”].)

“Реформация, — пишет Плакнетт, — на первый взгляд была удобным случаем для упразднения такого обременительного римского реликта, но на практике отношение к нему колебалось”. В 1547 г. привилегия духовенства была распространена на двоеженцев (раньше клирик низшего звания, хотя и имел право жениться, лишался духовного звания, совершив грех второй женитьбы или женитьбы на вдове и исключался из привилегии духовенства) и пэров королевства независимо от их умения читать. (Пэры также были избавлены от клеймения.) В XVII в. привилегия была распространена и на женщин. “В 1707 г. ею пользоваться мог уже кто угодно, так как была упразднена проверка умения читать, или “neck verse” (первый стих 51 псалма, который давался для проверки).

“Фактически, — пишет Плакнетт, — все это означает, что природа привилегии духовенства претерпела радикальные изменения. В 1576 г. было установлено, что осужденные духовные лица не должны больше передаваться в суд епископа, а должны быть отпущены. Так прервалась последняя связующая нить привилегии и с Церковью, и с духовенством. Одновременно закон разрешал заключение в тюрьму сроком на один год по усмотрению суда. Даже до Реформации парламент осмелился исключить нетяжкую измену из привилегии духовенства... После Реформации длинным рядом статутов то же самое было сделано в отношении убийства, пиратства, разбоя, изнасилования, кражи со взломом и множества других преступлений. Результат был весомым. Пропасть между фелонией (тяжкими преступлениями) и мелкими преступлениями была чересчур велика. При помощи привилегии духовенства парламенту удалось сделать некоторые преступления наказуемыми смертной казнью уже за совершение их впервые (они

не подлежали привилегии духовенства)» а другие — за повторное их совершение (они оставались в привилегии духовенства). Так стала возможной приблизительная классификация преступлений на более мелкие разряды, чем два средневековых. Этот процесс пошел дальше, когда была продолжена политика статута 1576 г., и лица, осужденные за поджог с привилегией духовенства, приговаривались к семилетней ссылке. Так сохранение привилегии духовенства в значительной степени способствовало смягчению суровости уголовного права и создало возможность для разработки градуированной шкалы наказаний”. Привилегия духовенства была наконец отменена в Англии в 1827 г. (Plucknett T.F.T. A Concise History of the Common Law. 5th ed. Boston, 1956» pp. 439—441).

13Maitland F.W. Roman Canon Law in the Church of England. London, 1898, pp. 56—57.

14“Хотя теория королевской прерогативы настаивала, что король всегда имеет право запретить церковным судам рассматривать дела королевской юрисдикции, тем не менее запретительный ордер как юридический инструмент всегда инициируется тяжущимся” (Flahiff G.B. The Writ of Prohibition to Court Christian in the Thirteenth Century, part II // Medieval Studies, 7, 1945, 232).

15Ibid., p. 257.

16Ibid., p. 237.

17Ibid., p. 241, n. 71.

18Ibid., pp. 243—244.

19Ibid., pp. 244—245.

8.

Концепция светского права

Латинский текст Policraticus, под редакцией С.С.Webb, был опубликован издательством “Oxford University Press” в 1909 г. Имеется английский перевод, под названием “The Statesman’s Book of John of Salisbury, Being the Fourth, Fifth, and Sixth Books, Selections from the Seventh and Eighth Books, of the Policraticus”, trans. with intro, by John Dickinson (New York, 1963). Один ведущий историк назвал Иоанна Солсберийского “самым замечательным ученым и стилистом своего времени” (Knowles D. The Evolution of Medieval Thought. New York, 1962, p. 135).

Иоанн Солсберийский родился в Англии в 1115 г. и двенадцать лет учился в Шартре у Абеляра, Жильбера де ла Порре и других великих ученых. В конце 1140-х гг. он служил при папском дворе» а потом многие годы при архиепископе Томасе Бекете. Король Генрих II отправил его в ссылку в 1164 г., но он был в Кентербери во время убийства Бекета. С 1176 г. до своей смерти в 1180 г. он был епископом Шартра. “Policraticus” посвящен Бекету.

2См.: Williams G.H. The Norman Anonymous of 1100 A.D. 11 Harvard Theological Studies, vol. 18. Cambridge, Mass., 1951.

3Ibid., p. 173.

4Dickinson, “Salisbury”, p. LXXXI.

5Ibid., p. LXXX—LXXXI. />6Ibid., p. LXXXII.

7“Политика” Аристотеля была переведена около 1260 г. “De Regimine Principum” Фомы Аквинского был написан в 1266 г.

8Metalogicon Иоанна Солсберийского, написанный в том же тду, что и Policraticus (1159), опирался на произведения Аристотеля “Analytica Priora” и “De Elenchis Sophis- ticis”, которые были переведены между 1128 и 1140 гг.

9 Carlyle R.W. and Carlyle A.J. A History of Medieval Political Thought in the West, 6 vols. London, 1903—1936, II, 2; III, 140, 142—143, 146.

10The Statesman’s Book of John of of Salisbery... p. XI.

11Ibid, p. XXII.

12Carlyle R.W. and Carlyle AJ. A History Medieval Political Thought» IV» 333.

13Ibid.

14“Св.Августин безразлично относится к государству как сообществу и территории... И все же [он] принимает отдельные элементы древнего представления о государстве» а именно» идеи закона и справедливости» порядка и мира» которые Римская республика и Римская империя попытались провести в жизнь в рамках своей ограниченной концепции истинных целей человечества... Так» земной imperium и земной regnum положительно оцениваемые Августином» являются не государствами как сообщества или территории» а формами и функциями справедливого правления в том смешанном состоянии» в котором пребывает на земле Град Божий” (Gerhard B.t Ladner G.B. Aspects of Medieval Thought on Church and State 11 Review of Politics» 9» 1947, 403—422).

^Skinner Q. The Foundations of Modern Political Thought» vol. 2. The Age of Reformation. New York» 1978» p. 353. См. прим. 17.

16Ergo est... princeps potestas publica... Webb» “Policraticus” 5.1. Cm. Post G. Studies in Medieval Legal Thought: Public Law and the State» 1100—1322. Princeton, N.J.» 1964, p. 515. n. 42. Пост твердо поддерживает взгляд, что современное понятие государства коренится в правовой мысли конца XI» XII и XIII вв.

17Выделенные курсивом слова опущены в цитате» приводимой в тексте к прим. 15. Курсив автора. Разумеется, есть большая литература о возникновении понятия государства нового времени (Skinner Q. The foundations of Modern Political Thought, И, IX—X).

“Решающий переход был сделан от идеи правителя, который “поддерживает свое положение” к представлению о том» что существует отдельный правовой и конституционный порядок» порядок Государства, поддерживать который является долгом правителя”. Однако этот сдвиг впервые произошел не в XVI в.» как утверждает Скиннер, а в конце XI и в XII в.» и он отражен в произведениях Иоанна Солсберийского.

Однако Скиннер далее принимает следующее определение государства (которое он приписывает Максу Веберу): “единственный источник права и законной силы в границах своей территории и единственный объект приверженности своих граждан”. По этому определению сомнительно» что даже сегодня Соединенные Штаты Америки можно квалифицировать как государство, так как они частично управляются международным правом (включая международное обычное право и международные договоры и соглашения), а граждане США могут иметь и другие объекты приверженности (например, религиозные).

19The Statesman’s Book of John of Salisbury... p. 335.

20Ibid., pp. 4—5

21 Ibid., p. 351.

22Ibid., p. 212.

23Ibid., p. 213.

24Ibid., p. 258.

2SIbid., p. 85.

26Ibid., pp. LXXIII—LXIV (цит. из Policraticus 3.15).

27Некоторые утверждали, что церемония посвящения, требовавшая участия ду- ховенства, является таинством, которым правитель возводится в должность, а другие говорили» что эта церемония просто подтверждает его избрание. Аналогично некоторые утверждали, что отлучение или впадение в ересь или раскол лишает приказы правителя законной силы — а другие говорили, что законность приказов зависит не от наличия или отсутствия церковного порицания правителя, а от рода и цели приказов. Так, Грациан ссылался на письмо Григория VII, в котором тот оправдывал свои действия против Генриха IV тем, что папа Захарий I принимал участие в низложении Хильдерика III» последнего меровингского короля; Захарий тогда освободил франков от присяги Хильдерику, чтобы они могли поклясться в верности его преемнику, не совершая клятвопреступления. Ученик Грациана Руфин позже обсуждал это дело с точки зрения

природы принесенной Хильдерику присяги, в частности, была ли она принесена королю как частному лицу или по должности.

28The Statesman’s Book of John of Salisbury... p. 84.

29Ibid.

30Ibid., p. 65.

31Ibid., p. 9.

32Ibid., p. 84.

33Ibid., p. XLIII.

34Ibid., p. 191.

35Ibid., p. 65.

36Ibid. Carlyle R.W. and Carlyle A.J. A History Medieval Political Thought..., I, 63—70, 125—131. В 1080-х гт. партия папы призвала против императора теорию договора: было сказано, что “его жестокая тирания над подданными” ясно показала, что “люди свободны от его господства и подчинения ему, ибо очевидно, что он первый нарушил договор, по которому он был назначен” (Манегольд Лаутенбахский, цит. по книге: Tierney В. The Crisis of Church and State, 1050—1300. Englewood Cliffs, N.J., 1964, p. 79). Манегольд берет пример из более низкой области: человек нанял кого-нибудь за хорошую плату ходить за свиньями и потом обнаружил, что он не заботится о них, а крадет, убивает и уничтожает. Разве не удержат с такого человека плату и не изгонят позорно с работы ходить за свиньями?” Далее в том же документе Манегольд утверждает: “Так как никто не может сам сделаться императором или королем, люди возвышают какого- нибудь человека над собой, чтобы он правил и управлял ими благодаря своим справедливым полномочиям, давал каждому что причитается, защищал добрых, наказывал злых и всем давал справедливость. Если же, однако, он нарушит этот договор, по которому он был избран... разум справедливо полагает, чтобы он освободил свой народ от долга повиновения ему, ибо он сам первый разорвал узы взаимной верности, которыми был связан с людьми, а те с ним” (с. 80). Иоанн Солсберийский, хотя и был сторонником Папской революции и врагом королевской тирании, не принял этот “левый” аргумент.

Аристотель. Политика. 1.1, цит. по: The Basic Works of Aristotle, ed. Richard McKeon. New York, 1941, p. 1127.

39Ladner G.B. Aspects of Medieval Thought... pp. 411—416.

40Cm.: Gilmore M.P. Argument from Roman Law in Political Thought, 1200—1600. Cambridge, Mass., 1941, pp. 15—36.

^D. 2.1.1 and 1.16.7.2; см.: Perrin J.W. Azo, Roman Law, and Sovereign European States 11 Studia Gratiana, 15, 1972, 92—94, 97—101.

42Perrin J.W. “Azo”, p. 93.

43Ibid., p. 95.

44Ibid., p. 93.

45Cm.: Strayer J.R. On the Medieval Origins of the Modern State. Princeton, N.J., p. 21.

46Cm.: Kantorowicz E.H. The King’s Two Bodies: A Study in Medieval Political Theory. Princeton, N.J., 1957, pp. 143—192.

47Kern F. Kingship and Law. in the Middle Ages / Trans. S.B.Chrimos. Oxford, 1939, pp. 83—84.

48Cm.: Giesey R.E. The Oath of the Aragonese and the Legendary Laws of Sobrarbe. Princeton, N.J., 1968.

49Magna Carta, 17 John (1215), chaps. 12, 17, 38, 39, 40, 41, 42, 45.

503олотая Булла 1222 г., главы 1, 2, 3, 9, 14, 16, 23, 28. Полный текст см. в книге: Marczali Н. Enchiridion Fontium Historiae Hungarorum. Budapest, 1902, pp. 134—143; cm.: Knatclibull-Hugessen C.M. The Political Evolution of the Hungarian Nation, I. London, 1908, 19—30.

51См. определение лорда Дайси с уточнениями Роберто Ангера, в книге: Unger R.M. Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory. New York, 1976,

pp. 273—274. Ангер называет верховенство права “правовым порядком”, который он противопоставляет “обычному праву", с одной стороны, и “бюрократическому праву” — с другой. Это ведет его к ошибочному взгляду, что “правовой порядок возник с либеральным европейским обществом нового времени”, то есть не ранее XVII в. (с. 54). />9.

Феодальное право

1Марк Блок разделяет феодализм на “первый феодальный период” с VIII по середину XI в. и “второй феодальный период” с середины XI по XV в. Он пишет: “...Было два последовательных “феодальных” периода с весьма различными ведущими тональностями” (Блок М. Феодальное общество // Блок М. Апология истории / Пер.

Е.М.Лысбнко. М., 1973. С. 116. Аналогичным образом Жорж Дюби считает XI в. решающим периодом в возникновении западного феодализма и называет годы с 1070 по 1180 “веком великого прогресса”, в течение которого феодализм как система установился по всей Европе (Duby G. and Mandrou R. A History of French Civilization / Trans. J.B.Atkinson. New York, 1958, p. 59; см. также: Duby G. The Early Growth of the European Economy. London, 1974; ср.: Hilton R.H. Bond Men Made Free: Medieval Peasant Movements and the English Rising of 1381. London, 1973, pp. 14—16; The History of Feudalism / Ed. by D.Herlihy. New York, 1970, p. 3.

2Cm.: Richard J. The Latin Kingdom of Jerusalem. New York, 1979, p. 67. Здесь Иерусалимское королевство описывается как “утопия, о которой может только мечтать чистейший теоретик феодального права”.

ъБлок М. Феодальное общество. С. 118—119.

4Отличный анализ этих вторжений можно найти у Блока, с. 3—56 по англ. переводу.

*Duby G. and Mandrou R. A History of French Civilization, p. 43.

6Cm.: Herlihy. The History of Feudalism, pp. XIV—XV; Duby G. and Mandrou R. History of French Civilization, p. 47: “К началу XI в. люди были вынуждены приобрести ясное понятие об обязанностях, [налагаемых присягой на верность (homage)]”; см. также: Блок М. Цит. соч. С. 219—224 англ. перевода.

7Развитие в Англии анализируется в статье: Thorne S. English Feudalism: Estates in Land // Cambridge Law Journal 17, 1959, 193—209.

8Развитие наследуемости ленов в разных областях Европы анализируется в книге: Ganshof F.L Feudalism. New York, 1964, pp. 133—136.

9Блок М. Феодальное общество. Цит. по с. 195 англ. перевода.

10Ibid., р. 197.

11Ganshof F.L. Feudalism., p. 78. Автор утверждает, что этот поцелуй “был просто способом подтвердить обязательства, принимаемые на себя каждой из сторон, и точно так подтверждались другие договоры”. Слово “просто” обманчиво. Весь ритуал, которым скреплялся такой договор, удачно символизировал принимаемые сторонами обязательства. По выражению оксфордского философа Джона Остина, все слова и действия были “исполнительными высказываниями”. Они вызывали к жизни то, что символизировали.

12Heer F. The Medieval World: Europe, 1100—1350. New York, 1961, p. 37.

13MGH, Legum IV, I, pp. 90—91. Этот и более поздние феодальные статуты были собраны примерно в 1100 г. в “Consuetudines Feudorum” (позже именуемом “Libri Feudorum”). Нет сомнения, что статут Конрада был известен тем, кто составлял Великую хартию вольностей (см.: Ulbnann W. Law and Politics in the Middle Ages. London, 1975, pp. 216, 219).

14Pollock F. and Maitland F.W. History of English Law, 2nd ed., 1898 (reprint ed. Cambridge, 1968, I, 589).

15De Beaumanoir P. Coutumes de Beauvaisis / Ed. by A.Salmon, 2 vols. Paris, 1970, secs. 294—301.

16Блок М. Феодальное общество. Цит. по с. 227 англ. перевода: “Договор вассалитета связывал двух людей, по определению стоявших на разных ступенях общества”.

17Heer F. Medieval World... p. 40.

1sCm.: Herlihy. The History of Feudalism, p. 98.

19Ibid., p. XV. О “Libri Feudorum” см.: Zoepfl Я. Deutsche Rechtsgeschichte. Stuttgart, 1858. S. 120—126; Ullmann W. Law and Politics in the Middle Ages. London, 1975, p. 217.

20Другие ранние источники феодального права: “Statute” графа Вильгельма II для графства Форкалькье в Провансе (1162 г.); “Assie au Comte Geoffrey” для Бретани (1185 г.) и “Charte feodale” для Эно (1200 г.). Ссылки можно найти в книге: Ganshof F.L Feudalism, p. 68.

21 Блок М. Феодальное общество. Цит. по с. 181 —189 англ. перевода.

22Beaumanoir P. Coutumes de Beauvaisis, sec. 146.

23См.: Maitland F.W. The Mystery of Seisin // Law Quarterly Review, 2, October 1886, 481—496.

10,

Манориальное право

1См.: Hilton R.H. Bond Men Made Free: Medieval Peasant Movements and the English Rising of 1381. London, 1973, p. 61.

2Термин “manerium” был завезен в Англию норманнами в 1066 г., но сам этот институт существовал задолго до этого. Однако у скандинавских народов манориальная система так и не сложилась, те скандинавы (норманны), которые осели в западных районах империи франков, восприняли ее в начале X в. от франков.

3De Beaumanoir P. Coutumes de Beauvaisis / Ed. by A. Salmon, II. Paris, 1970, secs. 1451—53; Hubrecht G. Commentaire historique el juridique / Ibid., III. Paris, 1974, pp. 184—186-

4По феодальному и манориальному праву серв не мог принять сан без разрешения своего господина, а по каноническому праву человек не мог принять сан, пока не освободится. Тем не менее, если серв выражал желание вступить в духовное сословие или хотел послать своих детей учиться на духовное звание, помещик, судя по всему, испытывал значительное давление в пользу дачи такого разрешения или освобождения. Это ясно хотя бы из того факта, что многие клирики были бывшими сервами.

5См. прим. 4. Снова требовалось разрешение господина, но отказать в нем значило навлечь на себя вечное проклятие.

6Канонические юристы единодушно решили, что рабство противно естественному праву, хотя все были также согласны, что оно законно по действующему праву. “Церковь дала свой весомый авторитет тем положениям римского права, которые ограничивали произвол хозяина и защищали раба, и подкрепила эти законы угрозой своего собственного наказания, а в отношении женитьбы раба она пошла даже дальше [чем римское право Юстиниана]” (Carlyle R.W. and Carlyle A.J. A History of Medieval Political Thought in the West, II. London, 1909, 129).

Таким образом, брак между свободным и рабом по каноническому праву был действителен. Грациан приводит высказывание Св.Григория Великого, в котором он называет “целью Вочеловечения разрыв цепей рабства, которыми скованы люди, и возвращение их к первобытной свободе, и убеждает, что добрым поступком является вернуть людям, которых природа сотворила свободными и которых право народов подчинило ярму рабства, ту свободу, в которой они родились” (Ibid, р. 135; см. также: Блок М. Феодальное общество, с. 259 по англ. переводу).

Hilton R.M. Bond Men... p. 65.

8Anderson P. Passages from Antiquity to Feudalism. London, 1974, pp. 149, 185.

9Hilton R.H. Bond Men... pp. 69—70.

10Achille Luchaire, цит no: Dobb M. Studies in the Development of Capitalism. London, 1946, p. 46.

11Ibid. Upson E. Economic History of England, 7th ed., I. London, 1937, 92—94.

13Anderson P. Passages... pp. 152—153.

14Beaumanoir P. Countumes de Beauvaisis, sec. 1043.

15Ibid., sec. 295.

16Cm.: Dawson J.P. A history of Lay Judges, Cambridge, Mass., 1960, p. 194. Hilton R.H. A Medieval Society. London, 1966, pp. 150—151.

18См.: Ault W.O. Open-Field Farming in Medieval England: A Study of Village By-Laws. London, 1972, pp. 145—174. В англ. переводе даны протоколы манориальных судов.

19Ibid., р. 151. Это дело возникло в 1290 г., но легко могло возникнуть и на 150 лет раньше.

20Ibid., р. 157.

21Ibid., pp. 81—144, где воспроизведены такие распоряжения.

22Anderson P. Passages... р. 148.

23В 1702 г. лорд Холт заявил, что негра нельзя продать по английскому закону, и что “едва негр попадает в Англию, он становится свободным; в Англии можно быть вилланом, но не рабом”. Smith v. Brown and Cooper, 2 Salk. 666 (1702).

24De Beaumanoir P. Coutumes de Beauvaisis. Sec. 15.

25Encyclopaedia Britannica, 1969 ed., s.v. “serfdom and villeinage”, 246—247 (Rodney H.Hilton).

11.

Торговое право

1См.: Lopez R.S. The Commercial Revolution of the Middle Ages, 930—1350, Englewood Cliffs, N.J., 1971; Medieval Trade in the Mediterranean World: Illustrative Documents with Introductions and Notes / Eds. R.S.Lopez and I.W.Raymond. New York, n.d.; De Roover R. Business, Banking, and Economic Thought in Late Medieval and Early Modern Europe. Chicago, 1974.

2См.: Pounds N.J.G. An Historical Geography of Europe, 450 B.C. — A.D. 1330. Cambridge, 1973.

3Cm.: Lopez R.S. Commercial Revolution. Chap. 3.

4Pirenne H. Economic and Social History of Medieval Europe. New York, 1937., pp.

48—49.

5Ibid., p. 14. Пиренн цитирует no: Goldschmidt L. Universalgeschichte des Han- delsrechts, I. Stuttgart, 1891, p. 139: “Homo mercator vix aut numquam potest Deo pla- cere”. Пиренн не упоминает, что первым это сказал Св. Иоанн Хризостом (349—407), и что цитата продолжается так: “Потому ни один христианин не должен быть купцом, а если он желает им быть, его следует изгнать из Божьей Церкви”. Это отражает дух монашества до XI в., но едва ли — дух крестоносной римской церкви Григория VII и его преемников.

6Pirenne Н. Economic and Social... p. 28. Пиренн приводит эпизод из жизни Св. Геральда Орильякского (ум. 909), не указывая на изменение ситуации двумя столетиями позже. Он пишет: “С начала до конца церковь не переставала считать торговые прибыли угрозой спасению. Аскетический идеал, превосходно подходивший к сельскохозяйственной цивилизации, делал ее вечно подозрительной по отношению к социальным переменам, которые она не могла предотвратить и которым необходимость даже заставила ее подчиниться, но с которыми она так и не примирилась открыто.

Запрещение ею процента тяжелым грузом легло на экономическую жизнь последующих столетий. Она не давала купцам богатеть с чистой совестью и не позволяла примирить деловую практику с предписаниями религии. Чтобы убедиться в этом, достаточно прочитать многочисленные завещания купцов и дельцов, в которых они велят возместить ущерб обманутым беднякам и отказывают духовенству часть своего богатства, которое, как они чувствовали в глубине души, нажито неправедным путем** (с. 28—29). Однако это мнение основано на неверной психологической теории и на чрезмерно упрощенном взгляде на позицию церкви.

7Макс Вебер впервые выдвинул свой тезис о связи становления капитализма и Реформации в статье “Протестантская этика и дух капитализма** (Die protestantische Ethik und der Geist des Kapitatismus // Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. Vols. 21 (1904—1905). Затем тезис Вебера получил развитие в книге: Troeltsch Е. Die sozialen Lehren der christtichen Kirchen und Gruppen. Tubingen, 1912 — и подвергся резкой критике в книге: Sombart W. Der Bourgeois. Munchen, 1913. В книге: Tawney R.H. Religion and the Rise of Capitalism. New York, 1926 — автор следовал Веберу, датируя подъем капитализма эпохой Реформации, придавая в то же время большее значение параллельным социальным и экономическим процессам. Другие ученые, однако, подчеркивают, что капитализм старше Реформации (см.: Robertson Н.М. Aspects of the Rise of Economic Individualism. Cambridge, 1933; Fanfani A. Catholicism, Protestantism, and Capitalism. New York, 1935). Одна из недавних статей в защиту тезиса Вебера: Sprinzak Е. Weber’s Thesis as an Historical Explanation // History and Theory, 11, 1972, 294. Извлечения из многих приведенных выше материалов можно найти в книге: Green R.W. Protestantism and Capitalism: The Weber Thesis and Its Critics. Boston, 1959.

8См. также Евангелие от Марка 10, 23—25 (“Как трудно имеющим богатство войти в Царствие Божие!”). Везде делается акцент не на пороке обладания богатством, а на пороке любви к нему.

См. гл. 5.

10См.: Pirenne Н. Medieval Cities: Their Origins and the Revival of Trade / Trans. D. Halsey. Princeton, N.J., 1925, pp. 157, 158. Цит. no: Burdick F.M. Contributions of the Law Merchant to the Common Law 11 Select Essays in Anglo-American Legal History, III. Boston, 1909, 50.

l2Malynes G. Consuetudo vel Lex Mercatoria, or the Ancient Law Merchant. London, 1622. Из предисловия “К любезному читателю”.

хгВ1асЫопе IV. Commentaries on the Laws of England I. Portland, 1807, 273.

14Mitchell W. An Essay on the Early History of the Law Merchant. Cambridge, 1904, p. 7.

15Ibid, p. 9.

16Cm.: Goldschmidt L. Universalgeschichte des Handelsrechts. Stuttgart, 1891, 119.

17Ibid.

18Magna Carta, 17 John (1215), chap. 41. Глава продолжается так: “...Кроме военного времени, те купцы, которые из воюющей с Нами страны. Если такие найдутся в Наших владениях в начале войны, они будут задержаны, без ущерба их личности или товарам, пока не будет известно Нам или Нашему Юстициарию, как обращаются с Нашими купцами в воюющей с нами стране, и если Наши купцы там в безопасности, тогда их купцы будут в безопасности у Нас**.

19Select Cases concerning the Law Merchant, III / Ed. by H.Hubert (London, 1932), 175. Goldschmidt L. Universalgeschichte... pp. 180—182.

21Cm.: Mitchell W. An Essay... pp. 14—16. Митчелл пишет: “В Марселе, где существование судей по торговым делам,ведет начало с XII в., в их обязанность входило разрешать дела и споры “упрощенно, не входя в тонкости права**. Германская Ганза, английское и французское Адмиралтейства — все они осуществляли суммарное правосудие. В отношении находящегося проездом чужеземца или иностранного купца, общим правилом было особенно скорое правосудие**.

22Этот документ воспроизводится в книге: Sartorius Freyherrn von Waltershausen F. Urkundliche Geschichte des Ursprunges der deutschen Hanse / Ed. by J.M.Lappenberg, Hamburg, 1830, 3. Он имеет форму приказа Генриха своим юстициариям, шерифам и “всем своим слугам и верным людям” во Франции и Англии “оберегать, поддерживать и защищать граждан, купцов и людей Кельна и всю их собственность [res] и имущество... как мое собственное [sicut meas proprias] ”. Второй документ, напечатанный на с. 4 того же тома, подтверждает приказание оберегать, поддерживать и защищать “людей и граждан Кельна, как моих людей и друзей, и всю их собственность, товары и имущество” и добавляет, что “вы не должны требовать от них подчинения каким-либо новым обычаям и порядкам, которые... они не привыкли исполнять”. Эти два закона были изданы в Вудстоке и Нортхемптоне, но не датированы. (Генрих II правил с 1154 по 1189 г.) Надо думать, что город Кельн в ответ распространил у себя такую же защиту на английских купцов.

23См. главу 6.

24Это постановление приводится в книге Medieval Trade... pp. 276—277. Как следует из него, дож и олдермены считали, что “если векселя и другие торговые договоры, в письменной форме или без оной, не могли бы быть реализованы в силу такого рода препятствий, это привело бы к большим потерям для купцов и граждан Генуи, которые обычно такие контракты заключают, и что тогда невозможно было бы вести никакую торговлю и невозможно посылать в путь суда”.

25Goldschmidt L. Universalgeschichte. pp. 170—171.

26Statute of the Staple, 27 Edward III (1353).

27Mitchell W. An Essay... pp. 14—17, 20.

28Декреталия папы Климента V “Saepe Contingit” (1306) // Corpus Juris Canonici, Decretalium Collectiones. Leipzig, 1881., p. 1200.

29“Item propter personas qui celeren habere debent iustici iusticiam, sicut sunt mer- catores quibus exhibetur iustitia pepoudros”. Bracton, De Legibus et Consuetudinibus Angliae, fol. 333 // Thorne S. Bracton on the Laws and Customs of England, IV. Cambridge, Mass., 63.

30B немецком и французском праве право добросовестного покупателя товаров против истинного собственника выражено в максимах “Hand wahre Hand” и “Meubles n’ont point de suite”. В английском праве эта доктрина ограничивается сделками на “открытом рынке” (market overt).

31Goldschmidt L. Universalgeschichte... p. 133. Автор называет это условие “die Materialisierung des Besitzrechts”. Оно относилось как к земле, так и к движимому имуществу.

32Морской кредит (foenus nauticum) был необеспеченным займом, который давался купцу, перевозившему товары за море, и возвращаемый при условии, что судно вернулось благополучно. Проценты по нему были очень высоки; в XI—XII вв. обычно 50%. Западные юристы изобрели его разновидность, respondentia, когда требовалась уплата процентов и суммы капитала, если груз достигал места назначения, независимо от судьбы судна. Бодмейерный кредит, хотя и возвращался только при условии возвращения судна, был менее дорогим, поскольку его обеспечивали путем передачи кредитору залогового права продавца на груз и доли продавца в стоимости самого судна. Морской кредит критиковался как ростовщический и в конце концов папа Григорий IX в 1236 г. осудил его (см.: De Roover R. The Organisation of Trade // Cambridge Economic History of Europe / Ed. by M.M.Postan, E.E.Rich, and Edward Miller, III (Cambridge, 1963), 54.

33Почти весь список можно найти в книге: Goldschmidt L. Universalgeschichte. S. 133, и др.

34“Vel ei cui ordinaverit” // Ibid., p. 135, n. 145. Гольдшмидт ссылается на мнение Генриха Бруннера, что “распорядительные” документы стали в различных стандартных формах использоваться в Италии с VI в., но Гольдшмидт утверждает, что в форме, соответствующей современному употреблению (“такому-то по векселю” или “по векселю

такому-то или по его распоряжению”), они впервые появились в Италии в XII столетии, а в Германии в XIII. Документы на предъявителя использовались, по Гольдшмидту, в Италии уже в IX в., во Фландрии и Франции только с конца XIII, а в Германии с начала XIV в.

3SLopez J.G. Commercial Revolution., p. 72.

36Goldschmidt L Universalgeschichte., p. 306.

37Ibid-gt; p, 176.

38Lopez /.G. Commercial Revolution, p. 73.

39 De Roover R. The Organisation of Trade. P. 50.

40Ibid.

41Cm.: Bewes W.A. The Romance of the Law Merchant. London, 1923, pp. 20, 21.

42 De Roover F.E. Early Examples of Marine Insurance // Journal of Economic History, 5, 1945, 172, 183, 198.

43Были изобретены новые кредитные документы, которые не встречаются ни в греко-римском мире, ни у германских народов, хотя можно найти некоторые параллели у арабов. Лопес рассматривает развитие и расширение кредита как в основе своей продукт того же духа сотрудничества, который привел к созданию в этот период городских коммун (см. Lopez J.G. Commercial Revolution, pp. 71—73).

44Goldschmidt L Universalgeschichte., p. 36. Гольдшмидт утверждает, что в отношении видов правовых сделок, как и самого права, действует “двойной закон развития”, а именно “закон развертывания (дифференциации)” и “закон упрощения”. Под вторым законом он, по-видимому, понимает концептуальное упрощение или растущую степень обобщения. Этот закон представляется сомнительным, особенно в применении к коммерческим отношениям, которые, очевидно* становятся не только все более сложными (что, возможно, является проявлением их “дифференциации”), но также все менее поддающимися концептуальной интеграции.

12.

Городское право

lPirenne Я. Medieval Cities: Their Origins and the Revival of Trade / Trans. F. D. Halsey. Princeton, N.J., 1925, p. 56.

2Cm.: Mumford L The City in History: Its Origins, Its Transformations, and Its Prospects. New York, 1961, p. 253.

3Lopez R.S. The Trade of Medieval Europe: The South // Cambridge Economic History of Europe / Eds. by M.M.Postan, E.E.Rich, and Edward Miller, II. Cambridge, 1963, 297—298; см. также: Lopez R.S- The Birth of Europe. New York, 1967, pp. 260—262.

4“Omnes burgenses et tota communa liberorum hominum habeant wambais et capellet ferri et lanceam”. Assize of Arms, art. 3, в книге: Stubbs W. ed., “Select Charters and Other Illustrations of English Constitutional History”, 9th ed. rev. (Oxford, 1951), p. 153. Стаббс дает такой комментарий: “Употребление слов communa liberorum hominum в статье .. дает в некотором роде ключ к пониманию политической направленности всего закона”.

5См.: Rodinson М. Marxisme et Monde Muselman. Cambridge, Mass., 1972, p. 106. Иной взгляд выражает Лапидус в книге: Lapidus I.M. Muslim Cities in the Late Middle Ages. Cambridge, Mass., 1967.

6Cm.: Pounds N.J.G. An Historical Geography of Europe, 450 B.C. — 1330 A.D, Camridge, 1973; Russell J.C. Late Ancient and Medieval Population, Transactions of the American Philosophical Society, vol. 48, pt. 3. Philadelphia, 1958, pp. 60—62; Lopez P.S. The Birth of Europe. P. 258—270; Lopez P.S. Trade о f Medieval E urope, pp. 293—304.

7Lopez P.S. The Trade of Medieval Europe... p. 303.

8Mumford L City in History... p. 260.

9См.: Reineke W. Geschichte der Stadt Cambrai bis zur Erteiling der Lex Godefridi (1227). Marburg, 1876.              /

10Cm.: Vermeesch A. Essai sur les origines et la signification de la commune dans le nord de la France (onzieme et douzieme siecles), Heule, Beige, 1966.

11Cm.: Labande L.H. Histoire de Beauvais et des ses institutions communales jusqu’au commencement du quinzieme siecle. Paris, 1892, pp. 62, 64; Stephenson C. Borough and Town: A Study of Urban Origins in England. Cambridge, Mass., 1933, p. 37. Дата хартии Людовика VI неизвестна, возможно, 1122 г. Неизвестен и точный год создания коммуны, хотя иногда приводится 1099 г.

12Ланселен де Бюлль, один из крупнейших землевладельцев, присвоил значительную часть епископского домена. Ему даже удалось добиться избрания своего сына Фулька епископом в 1089 г. (см.: Labande LH. Histoire de Beauvais... Chap. 4).

13Ibid. 4Stephenson G. Borough and Town... p. 38; см. также: Petits-Dutailles C. Les Communes francais, Paris, 1947.

15Stephenson S. Borough and Town... pp. 29, 30; см. также: Hilton R.H. Bond men Made Free. London, 1973. P. 81; Prou M. Les coutumes de Lorris et leur propagation aux douzieme et trezieme siecles. Lorris, 1884.

l6Aine D. Histoire de Montauban. Montauban, 1855; Stephemon C. Borough and Town... p. 32.

Stephenson C. Borough and Town... pp. 30, 31.

18Ibid., p. 34.

19Ibid., p. 35.

20Стивенсон рассказывает, что Сент-Омеру пришлось пожертвовать своим правом в следующем году, но что затем граждане получили право самим собирать налоги для уплаты фиксированной ренты. Ibid. Р. 24.

22Приведенная в этом разделе информация почерпнута из следующих книг: Strait P. Cologne in the Twelfth Century. Gainesville, Fla., 1974; Koebner R. Die Anfange des Gemeinwesens der Stadt Koln. Berlin, 1922; Buyken T. and Conrad H. Die Amtleu- tebucher der Kolnischen Sondergemeinden, Weimar, 1936; Hegel C. Die Chroniken der deu- tschen Stadte vom 14. bis ins 16. Jahrhundert, vol. 12. Koln, 1875, (reprint ed., Gottingen, 1968); Ruitmeyer E. Stadtherr und Stadtburgerschaft in der rheinischen Bischofsstadten: Ihr kampf um die Hoheitsrechte im Hochmittelalter. Stuttgart, 1928; Stelzniann A. Illustrierte Geschichte der Stadt Koln, 3rd ed., Koln, 1962; Ennen E. Die europaische Stadt des Mit- telalters, 2nd ed. Gottingen, 1975; см. также: Lau F. Entwicklung der Kommunalen Verfassung und Verwaltung der Stadt Koln bis zum Jahre 1396. Bonn, 1898.

23Stephenson C. Borough and Town... pp. 33—35; см. также: Beyerle F. Unter- suchungen zur Geschichte des alteren Stadtrechts von Freiburg im Breisgau. Heidelberg, 1910, p. 75.

2AClarke M.K The Medieval City State: An Essay on Tyranny and Federation in the Late Middle Ages. London, 1926, pp. 15—16.

25Полный список материнских и дочерних городов приведен в книге: Reichard

Н.              Die deutschen Stadtrechte des Mittelalters. Berlin, 1930, pp. 76—79.

26Это тем более важно, что Магдебург был почти дотла уничтожен пожаром в 1631 г., его архивы полностью погибли в огне, так что практически вся доступная нам информация о Магдебургском праве взята из архивов других городов, воспринявших это право (см:. Piltz G. Magdeburg: Stadt am Strom. Dresden, 1954, pp. 52—54; Wolter F.A. Geschichte der Stadt Magdeburg von ihrem Ursprung bis aud die Gegenwart, 3rd ed. Magdeburg, 1901, p. 162.

27Эти девять статей первого магдебургского права на латинском языке приведены в книге: Laband P. Magdeburger Rechtsquellen zum akademischen Gebrauch. Konigsberg, 1869, pp. 1—3.

28Право Бреслау и Герлица 1261 и 1304 гг., на старонемецком языке, приводится там же. С. 14—31, а также в книге: Gaupp Е.Т. Das alte Magdeburgische und Hallische Recht: Ein Beitrag zur deutschen Rechtsgeschuchte. Breslau, 1826, pp. 229—323.

29Laband P. Das Magdeburg-Breslauer systematische Schoeffenrecht aus der Mitte des XIV. Jahrhundert. Berlin, 1863.

30Stephenson C. Borough and Town, p. 120.

31Ibid., pp. 152, 153, 165, 166.

32Ibid., p. 143.

33Ibid., p. 180; см. также; Brooke C.N.L. London, 800—1216: The Shaping of a City. London, 1975; Bateson M. A London Municipal Collection of the Reign of John // English Historical Review, 17, (1902), 480—511, 707—730.

34Хартия Генриха I гражданам Лондона (см.: Stubbs W. Select Charters, pp. 107—108).

35B 1086 г. в Йорке, согласно “Книге Страшного суда”, был орган горожан (burgesses) и над ним четверо judices, возможно, это пережиток эпохи до норманнского завоевания. В 1170-е гг. была неудачная попытка создать в Йорке коммуну. В 1203 г. Йорк получил от короля хартию, и с тех пор считал себя коммуной, как и Винчестер, купеческая гильдия которого получила в свое время вольности от Генриха II и, возможно, от Генриха I. Новые хартии, дарованные Винчестеру королями Ричардом [I] и Иоанном [Безземельным], обеспечили его гражданам иммунитет от судебного преследования за стенами города и автономное городское управление (см.: Werham P. York. London, 1971, pp. 62—83; Kitchin G.WHistoric Towns: Winchester. London, 1891, p. 163; Woodward B.B. History of Winchester. Winchester, [c. 1900]); Jolliffe J.E.A. The Constitutional History of Medieval England. London, 1937, pp. 321—326).

Следует также упомянуть Пять портов (Cinque Ports), объединение, первоначально состоявшее из пяти городов (Гастингс, Ромни, Хайт, Дувр и Сэндвич), хотя в разное время в него входили более 30 городов. Эти города предоставляли короне для обороны ежегодную службу в виде боевых судов, в обмен на городские привилегии. Истоки этой договоренности восходят к первым годам XII в., она была официально определена при Генрихе II. В 1205 г. эти города впервые получили собственные хартии. В 1260 г. им была дарована коллективная хартия. Однако, судя по всему, не было никакого письменного документа о федерации и никакого формального устава. Среди обильных привилегий, которыми пользовались эти города, были общий суд, свобода от пошлин и других повинностей, свобода от юрисдикции за пределами городов, ежегодные ярмарки (см.: Murray К.М.Е. Constitutional History of the Cinque Ports. Manchester, 1935, pp. 1—27).

36Полный текст Ипсвичской хартии приведен в книге: Gross С. The Gild Merchant: A Contribution to British Municipal History, 2 vols. Oxford, 1890. II, 115—116. Фраза, которая употреблялась для обозначения пожизненного пребывания провостов в должности, что они будут служить “при хорошем поведении” (quamdiu se bene gesserint), употреблялась и в XVII в. после Английской революции для обозначения пожизненной должности судей и воплотилась в Законе о престолонаследии 1701 г.

37Следующее описание взято из Книги Страшного суда Ипсвича. Цит. по: Gross С. The Gild Merchant..., И, 115—123; см. также: ibid., I, 23—26; Stephenson С. Borough and Town... pp. 174—178.

38Книга Страшного суда Ипсвича. Цит по: Gross С. The Gild Merchant.., II, 122—123.

39См.: Jewell Н.М. English Local Admirtistration in the Middle Ages. New York, 1972, p. 53. Автор справедливо подчеркивает также важное значение исключения горожан из участия в судах графств и сотен, что предполагало право иметь суд равной компетенции в пределах города. Это право города иметь свой суд (вместе с правом “брать на откуп” ежегодный налог в пользу короны) было навечно дано Лондону в 1131 г. Однако корона всегда сохраняла юрисдикцию королевских судов (Суда общегражданских исков и Суда королевской скамьи) в отношении тяжких преступлений и споров по фригольду. Когда эти суды делали свои регулярные объезды территории, им кое-где приходилось пересекать границы города для того, чтобы осуществлять судопроизводство,

однако обычно 12 присяжных из города должны были присутствовать на выездной сессии (еуге) наряду с присяжными от сотен.

40См.: Natale A. Milano              medievale, da Attila ai Torriani.              Milano,              1964;              Gli              Atti              del

Comune di Milano fino alPanno              MCCXVI / Ed. by C. Manaresl.              Milano,              1919.

41Цит. no: Rosenstock-Huessу E. Out of Revolution: The Autobiography of Western Man. New York, 1938, p. 571.

42Эти и другие данные о городском самоуправлении данного периода можно найти в Encyclopaedia Britannica, 1969 ed., s.v. “commune (medieval”) (D.P.Waley).

43Ibid., p. 199.

44Rosenstock-Huessy E. Out of Revolution, p. 573.

4SCalasso F. Medio Evo del Diritto, I, Milano, 1954, 422.

46Ibid.

47Cm.: Constitute Legis et usus Pisanae Civitatis // Siatuta inediti della Citta di Pisa, П / Ed. by F. Bonaini, Firenze, 1870, 643—1026. (Constitutum Legis располагается на с. 647—809; Constitutum usus на с. 810—1026.)

48Heer F. The Medieval              World. New York, 1962, p. 74.

49См.: Valsecchi F. Le              Corporazioni nel’organismo politico del medio evo.              Milano, pp. 21—23.

50Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Gottingen, 1967, p. 51.

51Statute of the Staple, 27 Edward III. (1353).

S2Mundy J.H. and Riesenberg P. The Medieval Town. New York, 1958, Document No. 43, pp. 163—164.

^[1]См.: Cox H. The Secular City. New York, 1965.

S*CM: Вебер Л/. Город. Цит. по англ. переводу книги: The City / Ed. and trans. Don Martindale and Neuwirth G. New York, 1958. В своем предисловии (pp. 21, 34—40, 43—45) Мартиндейл противопоставляет английские и американские исследования в области социологии города, отмечая, что американские социологи склонны анализировать современный город с геофизической и экологической точек зрения и в основном уделяют внимание разрушительному воздействию городской социальной структуры на семейные связи, местные ассоциации, культуру, кастовые и статусные группы, и замещению этих связей порядком, опирающимся на профессиональные группы. В Европе, напротив, одни социологи, вроде Зиммеля и Дюркгейма, подчеркивали социально-психологические черты города (высокую оценку их качеств пунктуальности, предсказуемости и вычислимости, точности, его “пресыщенность”, поверхностность, неуважение к нормам), тогда как другие, следуя за Фюстелем де Куланжем и Вебером, применяли исторический и сравнительный подход. Мартиндейл показывает, каким образом знание исторического развития системы с подестой могло бы уберечь американцев в начале XX в. от ошибок в понимании роли мэра и городского совета и управляющего в американских городах. Weber М. The City, pp. 54—55.

5бСм.: Munro W.B. The Government of American Cities. New York, 1926.

57 Weber M. The City, p. 91.

s8Ibid., pp. 92, 93.

59Ibid., p. 94.

60Ibid., p. 96.

61Ibid., p. 97.

lr3.

Королевское право: />Сицилия, Англия, Нормандия, Франция

времени, где бы мы его сегодня ни находили, основано на модели* возникшей в Европе в период 1100—1600 г”.

AMitteis Я. The State, pp. 307—308.

5The Liber Augustalis or Constitutions of Melfi Promulgated by the Emperor Frederick for the Kingdom of Sicily in 1231 / Ed. and trans. J.M.Powell. Syracuse, N.Y., 197. P. XXXVIII.

6Cm.: Prescott О. Lords of Italy: Portraits from the Middle Ages. New York, 1972, p. 3.

7Цит. no: Douglas D.C. The Norman Achievement, 1050—1100. Berkeley and Los Angeles, 1969, p. 105.

sIbid., p. 143.

9Mitteis Я. The State, p. 172.

10Рожер II наследовал отцовский титул графа Сицилийского. После приобретения Рожером Калабрии и Апулии, папа Гонорий дал ему титул герцога Апулийского. Когда Гонорий умер в 1130 г., были избраны два конкурирующих папы. Рожер, очень хотевший стать королем, поддерживал слабейшего из двух, Анаклета, который немедля и помазал его как короля Сицилии, Апулии и Калабрии. В 1139 г., когда Анаклет уже умер, преемник Гонория папа Иннокентий II добавил к королевским полномочиям Рожера и свое помазание. Вся эта история очень хорошо рассказана в книге: Prescott О. Lords of Italy, p. 83.

Х1См.: Creel H.G. The Origins of Statecraft in China, vol. 1, The Western Chou Empire. Chicago and London, 1970, p. 12. Автор ссылается на книгу одного мусульманского географа, написанную при дворе Рожера II в 1154 г., которая “посвящает куда больше места управлению Китая, чем любого другого государства”.

12См.: Chalandon F. Histoire de la Domination Normande en Italie et en Sicile. New York, 1960; Douglas D.S. Norman Achievement...; Cahen C. Le regime feodal de Tltalie normande, Paris, 1940.

13Cm.: Haskins C.H. England and Sicily in the Twelfth Century. Pt. 3 // English Historical Review, 26, October 1911, 641, 655, 663—664.

uMitteis H. Der Staat der Hohen Mittealters. Weimar, 1953, p. 238. Плохой перевод в: Mitteis Я. The State, p. 226.

15Это был сборник сотен правовых норм германского образца, сохранивших некоторые следы римского влияния, но без той систематизации и интеграции, которые характерны для западной традиции права начиная с XII столетия (см.: Liber legis Lan- gobardorum Papiensis Dictus, MGH, Legum III. P. 290).

16Hofmann M. Die Stellung des Konigs von Sizilien nach den Assisen von Ariano (1140). Munster, 1915, pp. 39, 155, 174.

17Текст Ассизов Ариано приводится в книге: Brandileone F. II diritto romano nelle leggi normane e sveve del regno di Sicilia. Torino, 1884.

18Hoftnann M. Die Stellung... p. 65.

19lbid., p. 72.

20Цит. no: Van Cleve 7\C. The Emperor Frederick II of Hohenstaufen: Immutator Mundi. Oxford, 1972, p. 241.

21Cm.: Haskins C.H. England and Sicily... pp. 642—643.

22Ibid., pp. 644—645.

23Ibid., pp. 647—648.

24Cm.: Hofinann M. Die Stellung... p. 85.

25Prescott O. Lords of Italy., p. 164. Прескотт добавляет, что Фридрих также запретил строить новые частные замки и что сам он за свое долгое правление построил 60 замков в стратегических местах. Рассказ Прескотта о деяниях Рожера II, Фридриха II и других правителей Южной Италии с конца XI по начало XIV в., без сомнения, один из самых ярких, а быть может и лучший из всех кратких описаний этого предмета.

26PowelL The Liber Augustalis... Конкретные ссылки на эту работу даны в тексте.

27Цит. по: Prescott О. Lords of I tally» p. 166.

28PowelL Liber Augustalis, p.XX.

29Ibid., p.XXI.

30Цит. no: Prescott O. Lords of Italy., p. 167.

31Douglas D.S. Norman Achievement, pp. 105—106.

32Ibid., pp. 144.

33Указ Вильгельма приводится в книге: Stubbs W. Select Charters and Other Illustrations of English Constitutional History from the Earliest Times to the Reign of Edward I. Oxford, 1913, pp. 95—99.

34Ibid, pp. 99—100.

35Cm.: Brooke Z.N. The English Church and the Papacy. Cambridge, 1931, pp. 154—155.

36Ibid., pp. 155, 166—167, 187—189, 198—199, 211—212.

37Cm.: Warren W.L. Henry II, (Berkeley and Los Angeles, 1973); Kelly A. Eleanor of Aquitaine and the Four Kings. Cambridge, Mass., 1950; Boussard J. Le Gouvemement d’Henri II Plantagenet, (Paris, 1956).

38Map W. De Nugis Curialium / Ed. by M.R.James. Oxford, 1914, p. 261.

39Ibid., p. 277.

A0Stenton D.M. English Justice, 1066—1215, Philadelphia, 1964, p. 53.

41Прочие феодальные повинности (в дополнение к рыцарской службе) были такие: 1) взнос наследника за разрешение возобновить узы отношений с сеньором, разорванные смертью предшественника данного наследника; 2) первая сейзина — право господина владеть землей, пока не будет заплачен вышеупомянутый взнос; 3) опекунство — право сеньора управлять наследственным имуществом и присваивать доходы, если наследник несовершеннолетний или незамужняя женщина; 4) брак — право сеньора выбирать наследнице мужа при условии ее согласия; 5) “escheat” (выморочность) — право сеньора на возврат земли себе, если ее держатель больше не в состоянии нести службы, так как он объявлен вне закона или заключен в тюрьму за фелонию, или потому, что наследников не осталось; 6) пеня за отчуждение — плата сеньору за продажу или дарение земли одним держателем другому; 7) “aids” (пособия) — платежи для помощи господину в выполнении разных обязательств. В 1215 г. Великая хартия вольностей уменьшила число таких “пособий” до трех: выкуп сеньора из плена, посвящение в рыцари его старшего сына, брак его старшей дочери.

42См.: Haskins С.Н. Norman Institutions. Cambridge, Mass., 1918, p. 155.

43Haskitts C.H. England and Sicily... pp. 651—655.

44Cm.: Ibid., pt. 1, July 1911, pp. 438—443; ср.: Dialogus de Scaccario (The Course of the Exchequer / Ed. and trans. C.Johnson. New York, 1950, pp. 35—36).

45Полностью этот отрывок приводится в книге: Pluckiiett T.F.T. A Concise History of the Common Law, 5th ed. Boston, 1956, p. 148.

46Фраза принадлежит Мейтленду (см.: Maitlatui F.W. The Constitutional History of England. Cambridge, 1965, pp. 106—107).

^Strayer J.R. On the Medieval Origins, p. 34.

iglbid.

Van Caenegem R.C. Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill. London, 1959, p. 200.

50Ibid., p. 199.

51Ibid., p. 444.

52The Treatise on the Laws and Customs of the Realm of England Commonly Called Glanvill / Ed. and trans. G.D.G.Hall. London, 1965, p. 167.

53Кларендонский ассиз обсуждается, а важные части его переведены (см.: Pluck- nett T.F.T. A Concise History... pp. 112—113).

54Course in Development of Legal Institutions. Harvard Law School, 1968.

55Об отмене судебных испытаний и введении суда присяжных по уголовным делам см.: Plucknett T.F.T. A Concise History... p. 118—126. Плакнетт показывает сопротивление отмене испытаний в Англии, колебания по поводу введения про

цедуры опроса присяжных и отказ от возможности допроса сторон и присяжных судом.

56См.: Maitland F.W. The Forms of Action at Common Law. Cambridge, 1965.

57См. главу 6, примечания 10 и 11.

58Pollock F. and Maitland F.W. History of English              Law, 2nd              ed.              (1898;              reprint              ed.

Cambridge, 1968), I, 146.

*gDes Longrais J. Henry II and His Justiciars: Had They a Political Plan in Their Reforms about Seisin? Limoges, 1962. Аналогичную меру пытался провести пятнадцатью годами раньше только что избранный германский король Фридрих Барбаросса. В своем “статуте мира” 1152 г. Фридрих постановил, что “спор о владении между двумя вассалами одного сеньора должен рассматриваться королевским судьей, так что феодальному суду оставался вопрос собственности, который часто и не поднимался. Мы знаем из современных документов, что вопрос владения решался процедурой опроса. В точности как Генрих II Английский, Фридрих стремился создать королевскую процедуру решения споров о владении и этим ограничить юрисдикцию феодалов” (Mitteis Н. Der Staat des hohen Mittelalters. P. 254). Фридриху, однако, не удалось создать систему судопроизводства» способную реализовать его честолюбивые замыслы, и в конечном счете он решил поощрять развитие княжеской юрисдикции в рамках отдельных земель, составлявших германскую империю (см. гл. 14).

6°The Treatise... Called Glanvill, p. 1.

61Jolliffe J.E.A. The Constitutional History              of              Medieval              England.              London,              1961,

p. 206.

62Cm.: Haskins C.H. Norman Institutions. Cambridge, Mass., 1918, p. 58; см. также: Petit-Dutaillis C. The Feudal Monarchy in France and England from the Tenth to the Thirteenth Century / Trans. E.D. Hunt. London, 1936, p. 162.

63Haskins C.H. Norman Institutions, p. 192.

64Ibid., p. 192—193.

65Cm.: Tardiff E.-J. Coutumiers de Normandie. 2 vols. Rouen, 1881—1903.

66Cm.: Jallut M. Phillippe Auguste, fondateur de Punite francaise. Paris, 1963; Luchaire A. Philippe Auguste, Paris, 1884.

67Chronique rimee de Philippe Mouskes / Publ. Baron de Reiffenberg, II. Brussels, 1838, 427 ss. 23735—23738.

б8Нижеследующее описание находит подтверждение в фактическом материале, хотя не всегда в выводах, содержащихся в книгах: Olivier-Martin F.J.M. Histoire du droit francais des origines a la revolution, 2nd ed. Paris, 1951; Chenon E. Histoire generale du droit francais public et prive des origines a 1815, I. Paris, 1926; Mitteis H. Der Staat des hohen Mittelalters; Buisson L. Konig Ludwig IX, der Heilige und das Recht. Freiburg, 1954; Petit-Dutaillis C. Feudal Monarchy...

69Olivier-Martin F.H.M. Histoire... p. 225.

70Аквинский Фома. Summa Theologica. Pt. II—I, qu. 90—97.

71Dawson J.P. The Oracles of the Law. Ann Arbor, Mich., 1968, p. 276.

72Ibid., p. 268. Olivier-Martin F.J.M. Histoire... p. 114. См.: примечание 87.

1ADe Beautnanoir F. Coutumes de Beauvaisis, ed. A. Salmon. 2 vols. Paris, 1970. Sec. 683.

15Maine H.S. Ancient Law, 1861; 3rd Amer. ed. New York, 1888, p. 24.

76“K 1296 г., примерно через 35—40 лет после того, как он начал складываться как отдельная ветвь королевской курии, Curia Regis — королевский ордонанс установил число постоянных членов [парламента Парижа] в количестве 51 судьи. Через 23 года, в 1319 г., официальное число было 67... в 1345 г. [число его членов]... стабилизировалось на уровне около 80 человек... контраст с Англией особенно поражает... между 1300 и 1500 гг. число постоянных судей Судов королевской скамьи и общегражданских исков составляло обычно не 80, а восемь-девять” (Dawson J.P. The Oracles, p. 274).

77См.: De Beaumanoir P. Coutumes..., I, sec. 1: uCi commence li livre des coustumes et des usages de Beauvaisins”.

78“...Chascuns barons est souverains en sa baronie... li rois est souverains par dessus tous et a de son droit la general garde de tout son roiaume, par quoi il puet fere teus establissements comme il И plest pour le commun pourfit, et ce qu’il establist doit estre tenu” (De Beaumanoir P. Coutumes... II, sec. 1043).

79Отношение Бомануара к роли прокуроров и адвокатов в судах бальи суммировано в статье: Hubrecht G. Commentaire historique et juridique // Beaumanoir P. Coutumes de Beauvaisis. III. Paris, 1974, chaps. 4, 5. Dawson J.P. The Oracles, pp. 282—285 Обсуждает роль прокуроров и адвокатов в Парижском парламенте.

80De Beaumanoir P. Coutumes... И, secs. 1122—1223.

81Ibid. I. Secs. 954—988.

82Ibid. II. Sec. 999. Выражение Бомануара “Convenance vaint loi” — перевод латинского выражения “conventio vincit legem”, которое в это время часто употреблялось по всей Европе и встречается у Глэнвилла веком ранее. Смысл его заключался в том, что воля сторон выше тех (неимперативных) положений закона, которые определяют договорные обязательства, “если не договорено иначе”. Противоположное толкование дается в статье о Бомануаре, в остальном полезной, в книге: Tigar М.Е. and Levy Af.R. Law and the Rise of Capitalism. New York, 1977, p. 145.

83De Beaunianoir P. Coutumes... II. Sec. 1000.

84Ibid. II, secs. 823—936. Доусон подчеркивает местный характер французского обычного уголовного права, права гражданских обязательств (договора и деликта), уголовной и гражданской процедуры, утверждая, что буквально все французское королевское обычное право состояло из земельного права, прав собственности супругов, права наследования, дарений и завещаний. Однако уголовное право в изложении Бомануара едва ли производит впечатление специфически бовезийского. Например, положения об измене, фальшивомонетничестве и ереси обсуждаются в том же самом контексте, что и нормы, касающиеся убийства, поджога, грабежа и других преступлений. Договорное право в изложении Бомануара тоже едва ли можно рассматривать как местный обычай Бове. Скорее похоже, что это обычное (в смысле не законодательное) право, применимое в подходящих случаях во всех судах Франции, включая и королевские. Анализ Доусона хорошо подходит к более позднему времени, когда впервые появилась потребность привести в гармонию и унифицировать разнообразные обычаи разных частей Франции (см.: Dawson J.P. The Codification of the French Customs 11 Michigan Law Review, 38, 1940, 765).

85Olivier-Martin F.J.M. Histoire... p. 233.

86Брактон записал около двух тысяч дел из судебных протоколов, они собраны в Брактоновой “Записной книжке”, отредактированной Мейтлендом. Аналогичной книжки Бомануара не обнаружено, однако он ссылается в своем трактате, хотя не конкретно, на тысячи дел. Использование им прецедентного права (по-французски “jurisprudence”) описывалось следующим образом: “Иногда он начинает с изложения нормы обычного права и ссылается на судебное решение для иллюстрации. Иногда он поступает наоборот: начинает с судебного решения, свидетелем которого он был, а потом указывает принцип, применением которого является это решение... Для свидетельства того, что какой-нибудь обычай поставлен под сомнение, [Бомануар] неизменно ссылается только на одно судебное решение, несомненно потому, что одного прецедента достаточно, ибо он имеет решающее значение” (Hubrecht С. Commentaire... р. 4).

87Beaumanoir P. Coutumes... Sec. 31. Истолкование этого фрагмента в том смысле, что речь идет о “похожих” делах, а не только о “том же самом” деле, поддерживает Юбрехт (Commentaires, р. 19). Он добавляет: “Таким образом, прецедентное право [jurisprudence] применяется в условиях, аналогичных английскому праву, и судья может принять решение непосредственно, без обращения к [suitors]”. Другой фрагмент в трактате Бомануара на первый взгляд противоречит мнению, что автор и анализируемое им право высоко ценили последовательность судебных решений. Рассматриваемый фрагмент

(sec. 1880) говорит о том, что судья должен дать себе отвод, если он участвовал в таком же деле, дабы избежать подозрения в том, что ему может захотеться подтвердить предыдущее решение, даже если оно ошибочно. Однако при ближайшем рассмотрении выясняется, что речь идет о деле, в котором судья участвовал как сторона, а не о деле, в котором он был судьей. Эта интерпретация подкрепляется тем фактом, что в следующем разделе (sec. 1881) от судьи требуется самоотвод, если он выступал в аналогичном деле свидетелем (см. также: Hubrecht G. Commentaire... p. 4).

88“франция и Англия вошли в позднее Средневековье с общим фондом правовых и политических институтов. Значительная часть территории нынешней Франции была объединена с Англией под властью одного суверена; политические институты формировались в основе одними и теми же формами феодальной организации; частное право состояло большей частью из несформулированных народных обычаев, весьма похожих даже в деталях. Но уже в XIII столетии стала заметна тенденция к дивергенции — и в праве, и в управлении” (Dawson J.P. The Codification... p. 765). Профессор Доусон пишет с позиций XVI—XIX вв. Если бы о том же самом надо было написать с позиций XI—XII вв., последнее предложение могло бы выглядеть так: “Еще в XIII столетии черты сходства преобладали над различиями”.

14.

Королевское право:

Германия, Испания, Фландрия, Венгрия, Дания

1Mitteis Я. Der Staat des hohen Mittelalters. Weimar, 1953, p. 155. Другой перевод можно найти в книге: Mitteis Я. The State in the Middle Ages / Trans. H.F.Orton. Amsterdam, 1975, p. 149.

2Mitteis H. Der Staat... p. 201.

3Ibid., p. 256ff.

4Ibid.

5Cm.: Munz P. Frederick Barbarossa: A Study in Medieval Politics. London, 1969, pp. 250—251. Несколько иную версию дает Карл Эрдман (Erdmaan С. Der Prozess Heinrichs des Lowen // Kaisertum und Herzogsgewalt im Zeitalter Kaiser Friedrichs I / Ed. by T.Mayer. Leipzig, 1944, p. 348—353).

6Mitteis H. The State... p. 335.

7Ibid., pp. 225—233, 310. См. также: Brackmann A. Die Wandlung der Staat- sanschauungen im Zeitalter Kaiser Friedrichs I / Historische Zeitschrift, 145, 1932.

8B 1111 г. папа Пасхалий И в своей “Привилегии” перечислил как регалии императорские права, связанные с городами, герцогствами, маркграфствами, графствами, чеканкой монеты, пошлинами, рынками, императорским и церковным патронажем, сотенными судами и некоторые другие (Conrad Н. Deutsche Rechtsgeschichte. 2nd ed. Karlsruhe, 1962, I, 369—376).

gAppelt H. Friedrich Barbarossa und das romische Recht // Romische historische Mitteilungen, 5 (1961 — 1962), 18—34; Koeppler H. Friedrich barbarossa and the Schhols of Bologna 11 English Historical Review, 54, 1939, pp. 577—607.

10Munz P. Frederic Barbarossa, pp. 122—124.

пСм.: Schmidt G. Das Wurzburgische Herzogtum und die Grafen und Herren von Ostfranken vom 11. bis zum 17. Jahrhundert // Quellen und Studien zur Verfassungsgeschichte des deutschen Reiches im mittelalter und Neuzeit, vol. 2. Weimar, 1913, pp. 1—52. Шмидт утверждает, что власть в складывающихся территориальных государствах Германии определялась не голой властью собственности на крупные земельные участки в герцогстве, а способностью обеспечить соблюдение права. Об Австрии см.: Appelt Я. Privilegium Minus: Das staufische Kaisertum und die Babenberger in Osterreich. Vienna, 1973; см. также: Stengel E.E. Land- und lehnrechtliche Grundlagen des Reichfurstenstandes 11 Abhandlungen und Untersuchungen zur mittelalterischen Geschichte. Koln, 1960.

12См.: Ulhnann W. The Pontificate of Adrian IV // Cambridge Historical Journal, 1955, 243.

X3Munz P. Frederic Barbarossa... p. 31.

14Ibid., p. 372.

15Gernhuber /. Die Landfriedensbewegung in Deutschland bis zum Mainzer Reich- landfrieden von 1235 // Bonner Rechtwissenschaftliche Abhandlungen, 44. Bonn, 1952. 72—102.

16Ibid., p. 74.

17Quellen zur deutscher Verfassungs-, Wirtschafts-, und Sozialgeschichte bis 1250 // Ausgewahtte Quellen zur deutschen Geschichte des Mittelalter. Vol. 32 / Ed. and trans. L.Weinrich, Darmstadt, 1977, pp. 166—167. Сохранилось только краткое изложение статута мира 1103 г.

*8Ibid., р. 214. Выделено мною.

19Ibid. Р. 216.

20Mitteis Я. The State, p. 243.

21Quellen... pp. 246—259.

22фридрих издал этот статут по просьбе четырех докторов, в награду за их услуги на съезде. Это единственный пример специального добавления, сделанного германским императором к Кодификации Юстиниана.

23В 1186 г. Фридрих издал свой Указ о мире против поджигателей, состоявший из 23 статей, причем некоторые из них довольно длинные. Это был разработанный документ, которым Фридрих пытался взять под императорский контроль поджог — серьезную угрозу королевскому миру.

24Движение “земельного мира” (Landfriede) не прекратилось совсем между 1186 и 1235 гг., но особенного прогресса тоже не было. Самый важный из указов о земельном мире, изданный Генрихом VII, так называемое Перемирие Генриха 1224 г., был отступлением к более ранней правовой форме, в нем не упоминался “jus” и “lex” и многие из положений лишь обновляли традиционные ограничения на кровную месть. Два других главных закона этого периода: Договор с князьями церкви 1220 г. и Статут в пользу князей 1232 г., не претендовали на роль “Landfrieden”, а были просто уступкой Фридриха светским и церковным князьям.

25Quellen... pp. 462—483.

26The Liber Augustalis or Constitutions of Melfi Promulgated by the Emperor Frederick for the Kingdom of Sicily in 1231 / Ed. and trans. J.M.Powell. Syracuse, N.Y., 1971, I, 8, Mainzer Landfriede 5.

27Cm.: Angermeier H. Konigtum und Landfriede im deutschen Spatmittelalter. Munchen, pp. 27—29.

Реформы Фридриха II означали, что решения судов будут собираться и храниться в надежном месте, “чтобы можно было создать правовую основу для самых разнообразных отношений общественной жизни, норму провозглашения права” (Scfiolz R. Beitrage zur Geschichte der Hoheitsrechte des deutschen Konigs zur Zeit der ersten Staufer, 1138—1197. Vol. 24, 1896, pp. 26). Sachsetispiegel V. Landrecht in hochdeutscher Ubertragung / Ed. by K.A.Eckhardt, Hannover, 1967, пролог и III, 78, no. 2. На современном немецком издания Lehnrecht нет, хотя существует новое издание на старонемецком языке.

30“Папа не может предать анафеме императора, кроме как за ересь, оставление жены и разрушение дома Господнего” (Landrecht... 1.1; 3.57.1).

3 “Анафема ранит душу, но не лишает жизни и не уменьшает права человека по Landrecht или Lehnrecht, если вслед за ней король не объявит этого человека вне закона” (Landrecht... 3.63.2).

32“Судья может рассматривать любой иск в пределах юрисдикции суда, где бы он ни был, за исключением случаев, когда иск касается его собственной земли или обвинения свободного человека в преступлении. Тогда судья не может вершить правосудие иначе, как в правомочном народном собрании и по королевскому указу” (Landrecht... 1.59.1).

33Landrecht... 3.57.2. Саксонское зерцало устанавливало, что виночерпий имеет право на седьмой голос, но так как держатель этой должности, король Богемии, не был немцем, он не имел избирательного голоса. Однако в 1290 г, император Рудольф, опираясь на авторитет Саксонского зерцала, предоставил Богемии голос, и таким образом выборщиков стало семь, это число сохранялось до середины XVII в.

34Landrecht... 2.66.1.

35См.: Laufs A. Rechtsentwicklung in Deutschland. Berlin, 1978, p. 21—22. Автор ссылается на Landrecht..., 2.13.1, в отношении различных наказаний для воров. См. также: Kallen G. Friedrich Barbarossa’s Verfassungsreform und das Landrecht des Sachsen- spiegels. ZSS (germ), 71 (1938), 560; Von Voltellini Я Ein Beitrag zur Quellenkunde des Sachsenspiegels Landrecht, ZSS (germ), 71 (1938), 548

36Laufs A. Rechtsentwicklung... Ссылка на: Landrecht... 2.69.

37Его влияние на городское право можно видеть в особенности на примере развития магдебургского права, герлицкого кодекса начала XIV в. и земельного права Бреслау 1356 г., оно сопровождало немцев в ходе их движения на восток, хотя его следы можно наблюдать и в Нидерландах. Саксонское зерцало неоднократно глоссировали, в частности, бранденбургский рыцарь и юрист Йоханн фон Бух (он учился в Болонье) после 1325 г. и Николас Вурм (он также обучался в Болонье) около 1400 г. (см.: Conrad Я. Deutsche Rechtsgeschichte. 7th ed. Berlin, 1932, p. 722—725).

38Fehr Я. Die Staatsauffassung Eikes von Repgau. ZSS (germ), 50 (1916), 159.

39Швабское зерцало, написанное в 1274—1275 гг., было самым влиятельным сводом законов в Южной Германии. Оно черпало из баварского народного права, императорского права, мирных статутов, римского права, канонического права. Оно занимало пропапскую позицию в сравнении с проимператорским Саксонским зерцалом. Немецкое зерцало, тоже написанное в 1274—1275 гг., в значительной мере опиралось на Саксонское зерцало, но больше использовало римское и каноническое право. Оно не имело большого влияния. Франкское зерцало, написанное в Гессене между 1328 и 1338 гг., занимало сильную проимператорскую позицию. В XIV в. появилось также некоторое количество менее значительных произведений (см.: Conrad Я. Deutshe Rechtsgeschichte. P. 479).

40Medieval Germany, 911 — 1250: Essays by German Historians / Trans. G.Bar- raclough, I. Oxford, 1938. 104.

41Ibid., p. 76.

A2Mitteis Я Der Staat... p. 330.

43MGH, Legum IV, I., p. 222.

44Medieval Germany... I, 105.

45Confoederatio cum princibus ecclesiasticus и Statutuum in favorem principum // Quellen., pp. 382, 434.

46Hildebrand R. Der sachsische ’Staat" Heinrichs des Lowen // Historische Studien. Berlin, no. 302 (1973)., pp. 371—392.

47Jordan K. Heinrich der Lowe: Eine Biographie, Munchen, 1979, p. 148.

48Spindler M. Die Anfange der bayerischen Landesfurstentums // Schriftenreihe zur bayerischen Landesgeschichte. Vol. 26. Munchen, 1937. В целом см.: Wohlhaupter E. Hoch- und Niedergericht in der Mittelalterischen Gerichtsverfassung Bayerns. Vol. 12, pt. 2 / Ed. by Konrad Beyerle, Deutschrechtiche Beitrage. Heidelberg, 1929; Schnelbogl W. Die innere Entwicklung der bayerischen Landfrieden des 13. jahrhunderts. Vol. 13, pt. 2 / Ed. by K.Beyerle. Deutschrechtliche Beitrage. Heidelberg, 1932.

49Spindler M. Die Anfange... p. 116.

50Ibid., p. 120.

51Ibid., p. 166—167.

52Ibid., p. 176—184.

53Ibid., p. 167.

54Рекесвинт также упразднил всякое использование римского права, кроме как для изучения. Это запрещение касалось и MLex Romana Visigothorum”, или “Breviarium

Aland” [“Вестготская правда” — Прим. перев.] — до-Юстиниановского компендиума (изданного Аларихом в 506 г.), который стал ведущим в своем роде текстом.

55См.: Wolhaupter Е. Studien zur Rechtsgeschichte des Gottes- und Landfriedens in Spanien. Vol. 14 / Ed. by Konrad Beyerle Deutschrechtliche Beitrage. Heidelberg, 1933. Perez J.B. Manual de Historia del Derecho. Madrid, 1960, pp. 101 —128; Von Kleffens E.N. Hispanic Law until the End of the Middle Ages. Edinburgh, 1968, pp. 238—268.

Старейший университет Испании, Паленсия, был основан в 1208—1214 гг. В 1239 г. он переместился и слился с университетом в Саламанке, основанным на десяток лет раньше. Саламанка стала крупным центром изучения римского и канонического права.

58Perez P. Manual... pp. 110—123; Von Kleffens E.N. Hispanic Law... pp. 147—236.

59Warnkonig L.A. Flandrische Staats- und Rechtsgeschichte bis zum Jahr 1305, I. Tubingen, 1835, 127; см. также: Pirenne H. Geschichte Belgiens, I. Gotha, 1899; Monier R. Les Institutions centrales du Comte de Flandre de la fin du neuvieme siecle a 1384. Paris, 1949.

60Warnkonig. Flandrische Rechtsgeschichte, p. 149.

61Ibid., p. 160—162.

620 Венгрии см.: Gogyay Th. von. Grundzuge der Geschichte Ungarns, I. Pest, 1851. 66—125; Kosary D. A History of Hungary. Philadelphia. 1906, pp. 50—61; A History of Hungary / Ed. E.Pamlenyi. Budapest, 1973, pp. 29—61.

63Cm.: Derry T.K A History of Scandinavia. Minneapolis, Minn., 1975; Daiistrup J. A Histonr of Denmark. New York, 1947.

°4“Das jutsche Low, aus dem Danischen ubersetzt von Blasius Eckenberger / Ed. N.Falck. Altona, 1819.

6SDanstrup J. A History of Denmark, pp. 28—31. Части преамбулы прямо взяты из канонического права.

66Derry Т.К. A History of Scandinavia, p. 66. Аристотель. Никомахова этика, 5.10.1137Ы1—28 / Ed. by R.McKeon. The Basic Works of Aristotle. New York, 1941, p. 1020.

Заключение

*См.: Tucker R.C. The Marxian Revolutionary Idea // Revolution / Ed. by C.Friedrich. Nomos, no. 8 (1966), p. 217—246, особ., p. 219.

2Ibid., pp. 223—224.

ЪНШ С. A Comment // Hilton R. The Transition from Feudalism to Capitalism. London, 1976., p. 121.

4Ibid.

5Письмо Конраду Шмидту, 27 октября 1890 г. // Карл Маркс и Фридрих Энгельс. Избранное, III, 1966, сс. 492—493.

6Anderson P. Passages form Antiquity to Feudalism. London, 1974, p. 153.

1 Hilton R. The Transition... p. 9—30 (цитата p. 18).

8Rostow W.W. The Stages of Economic Growth. Cambridge, Mass., 1960, p. 4—7.

9The History of Feudalism / Ed.by D.Herlihy. New York, 1970, pp. 3, 34.

10Anderson P. Lineages of the Absolutist State. London, 1974, pp. 403. Восточно- германский марксист Рудольф Баро также рассматривает западный феодализм как уникальную экономическую модель, заключавшую в себе “имманентную тенденцию к трансформации” в капитализм. Баро пишет: “Феодализм-капитализм — это, по сути, единое явление”. The Alternative in Eastern Europe, trans. David Fernabch. London, 1978, p. 66.

xlMax Weber on Law in Economy and Society / Ed. by M.Rheinstein. Cambridge, Mass., 1966, p. 297.

12Proceedings of the First Conference of German Sociologists. 1910, Цит. no: Weber M. Economy and Society / Ed. Guenther Roth and Claus Wittich. New York, 1968, I, LXIV.

Weber M. Gesammelte Aufsatzen zur Religions-soziologie. Tubingen, 1920, p. 1.

14Этот вывод можно подтвердить многими цитатами из сочинений Вебера, хотя можно найти и другие цитаты, чтобы внести в него поправки или даже опровергнуть его. Фактически исторические сочинения Вебера представляют собой довольно путаную и непоследовательную картину, хотя его теоретический анализ — прямая противоположность.

15Мах Weberon Law in Economy... p. 304.

16lbid., p. 305.

17Cm.: Donald R. Kelley. The Metaphysics of Law: An Essay on the Very Young Marx 11 American Historical Review. 83 (April 1978) 350—367.

18Rheinstein M. Max Weber... p. 63—64,

19Ibid., p. 303.

20 Weber Л/. Economy and Society, pp. 226—227, 1070.

21Ibid., p. 242.

22Ibid., p. 244.

23Ibid., p. 246.

24Ibid., p. 76.

25Ibid., p. 86.

26Max Weber... pp. 304—305.

27Ibid.

28Kent V. Flannery, The Cultural Evolution of Civilizations // Annual Review of Ecology and Systematics, 3 (1972), 399, 407.

29Cm.: Goodell G. From Status to Contract: The Significance of Agrarian Relations of Production in the West, Japan, and in ’Asiatic’ Persia // European Journal of Sociology, 1980, 285—325, особ. 288—291.

30Rodney H. Hilton, Bond Men Made Free: Medieval Peasant Movements and the English Rising of 1381. London, 1973, pp. 70—71, 74—75. Goodell. From Status to Contract, p. 298.

32Paz O. Reflections: Mexico and the United States // The New Yorker, 17 сентября 1979 г., pp. 138, 153.