НОВАЯ СИСТЕМА ТОРГОВОГО ПРАВА

Наше утверждение, что основные понятия и институты западного торгового права нового времени сформировались в период конца XI и XII в., вовсе не означает игнорирование того факта, что создатели этих понятий и институтов были в долгу перед римским правом в том виде, в каком оно отразилось в заново открытых текстах Юстиниана.

тельно концептуализированы, они были классифицированы, но не соотнесены четко друг с другом и не проанализированы в категориях общих принципов. Более того, не проводилось осознанного различия между торговыми и неторговыми договорами, все договоры считались гражданскими.

Древнеримские юристы признавали, что многие договоры регулируются не гражданским правом, а обычным, включая “jus gentium”. Действительно, именно “jus gentium”, “(обычное) право народов”, применимое к негражданам, регулировало большинство торговых сделок в Римской империи, особенно перевозку товаров на дальние расстояния. В обычное торговое право Римской империи было включено морское право Родоса, как правило датируемое примерно 300 г. н.э., а также обычаи морской торговли, разработанные позже торговцами восточного Средиземноморья. Некоторые из норм обычного римского права торговли наряду с некоторыми нормами римского гражданского права сохранялись на Западе в V—XI вв. независимо от текстов Кодификации Юстиниана. Их можно найти, например, в лангобард- ском праве, а также в обычаях купцов Венеции, которая все это время оставалась процветающим торговым центром.

Несмотря на это, ни новооткрытое римское гражданское право, ни едва живое римское обычное право, включая jus gentium, не в состоянии были решить те внутренние и международные торговые проблемы, которые возникали в Западной Европе в конце XI—XII в.

Вполне возможно, что ученые-романисты в европейских университетах конца XI, XII и XIII столетий могли бы сотворить из римских текстов новый свод торгового права, точно так же как они создали из них новый свод гражданского права. Также вполне вероятно, что то же самое могли бы сделать канонисты в тех же университетах вместе с коллегами из папской и епископских канцелярий, особенно с учетом того факта, что церковные корпорации широко занимались коммерческой деятельностью. Однако характерной приметой того времени является тот факт, что первоначальная разработка торгового права была по большей части, хотя и не целиком, предоставлена самим купцам, которые организовывали международные ярмарки и рынки, создавали торговые суды и учреждали торговые представительства в новых городах, выраставших по всей Западной Европе.

Время от времени нормы торгового права, разработанные купцами, собирались и распространялись. Один из самых ранних примеров — сборник морских законов, изданный примерно во время первого крестового похода (1095) Республикой Амальфи на итальянском побережье Тирренского моря. Этот сборник стал известен как Амальфитанская таблица, и его авторитет был принят всеми городами-республиками Италии. Около 1150 г. морские портовые города побережья Атлантики и Северного моря (в том числе английские) приняли компиляцию из решений по морским делам, вынесенных судом Олерона, острова у Атлантического побережья Франции. Законы Висби, порта на острове Готланд в Балтийском море, были приняты примерно в 1350 г., они были похожи на Законы (Свитки) Олерона, а возможно, произошли от них, и приобрели широкий авторитет в соседних балтийских странах. Примерно в то же время в торговых центрах Средиземноморья было принято в качесте положительного права собрание “Consolato del Маге”. Это собрание обычаев моря, применяемых в консульском суде Барселоны, было отчасти основано на более ранних сборниках, отчасти

на статутах и компиляциях городов Италии. Все эти собрания касались исключительно морского права, включая договоры на перевозку товаров морем.

В тот же период была создана большая совокупность права, регулировавшая сухопутную торговлю. Рынки и ярмарки существовали с VII— VIII вв., но они были довольно маленькими и не имели выраженного правового характера. Однако начиная с XI—XII вв. по всей Европе в десятках больших и малых городов регулярно стали проводиться большие международные ярмарки. Получили распространение и международные рынки, особенно в портовых городах. Эти ярмарки и рынки были сложными организациями, и с ростом правовых систем, как церковных, так и светских, сложилось представление о специальном торговом праве, которое включало не только обычное право ярмарок и рынков, но и морские обычаи торговли и, наконец, торговые законы самих городов. Итальянские города возглавили дело систематического сбора и издания норм обычного права, которыми регулировалась коммерческая деятельность.

Итак, торговое право управляло особым сословием людей (купцами) в особых местах (на ярмарках, рынках, в портах); оно также регулировало торговые отношения в городах. Оно существовало отдельно от церковного права, феодального, манориального, городского и королевского, хотя имело особенно тесные связи с городским и с церковным правом.

Торговое право разделяло с другими основными правовыми системами эпохи качества объективности, универсальности, взаимности прав и обязанностей, коллективного правосудия и роста. Эти шесть свойств не только показывают его тесные связи с западной традицией права в целом, но и представляют собой указатель к его собственным специфическим чертам.

Объективность. Как и в случае феодального и манориального права, в торговом праве в период между 1000 и 1200 гг. (а главным образом в 1050—1150 гг.) права и обязанности стали существенно более объективными и менее произвольными, более точными и менее неопределенными. Наблюдалось движение от простого обычая в смысле обыкновения (модели поведения) к более тщательно определенному обычному праву (нормам поведения). Конкретность норм торгового права повышалась по мере того, как они сводились к письменной форме — частично в виде торгового законодательства, но преимущественно в виде письменных коммерческих документов, более или менее стереотипных.

Универсальность. Начиная с конца XI столетия права и обязанности по торговому праву стали значительно более единообразными и менее разнородными, более общими и менее местническими. Отчасти это было обусловлено космополитическим, транснациональным характером торговли в этот период. Крупные международные ярмарки регулярно проводились в установленных местах по всей Европе или в городах с постоянными рынками, куда стекались купцы из многих стран. Транснациональные торговые ассоциации учреждали постоянные представительства в ведущих торговых центрах Европы. Транснациональная торговля часто преобладала над местной и была важной моделью для коммерческих операций вообще.

Универсальный характер торгового права и в период его формирова

ния, и впоследствии подчеркивали все писавшие о нем авторы. В 1473 г. канцлер Англии объявил, что иски иностранных купцов, обращающихся к нему за защитой, будут решаться “в канцлерском суде по праву природы... которое некоторые называют торговым правом, которое является универсальным правом мира”11. В первой английской книге по торговому праву (1622) “Consuetudo vel Lex Mercatoria, or the Ancient Law Merchant” автор ее Джерард Малинес утверждал следующее: “Я назвал эту книгу в соответствии со старинным названием Lex Mercatoria... потому что это обычное право, одобренное авторитетом всех королевств и республик, а не право, установленное суверенитетом какого-либо государя”12. А вот что писал в середине XVIII в. Блэкстон: “Дела торговли регулируются собственным своим правом, которое называется торговым правом или Lex Mercatoria, которое согласовано и признано всеми странами, и оно, в частности, считается частью права Англии, решающей дела купцов на основе общих норм, которые применяются ко всем коммерческим вопросам в связи с внутренней торговлей, как, например, к выставлению, приему и передаче векселей”13.

В Европе XII в. транснациональный характер торгового права был важной защитой против ограничений в правах иностранцев по местному праву, да и вообще против капризов местных законов и обычаев. В Англии Вестминстерский статут 1275 г. провозглашал: “Настоящим предписывается, что в любом городе, местечке, ярмарке или рынке иностранное лицо, проживающее в нашем государстве, не должно подвергаться аресту на имущество ни по какому долгу, в отношении которого он не является ни должником, ни поручителем”. Однако не все страны отменили наложение ареста на имущество иностранца за долги его соотечественника: например, в Северной Италии длинный ряд договоров “медленно и неравномерно обеспечивал итальянцам эту защиту” . Движение к единообразию в этом и прочих отношениях было постепенным процессом. Даже обычаи международных ярмарок не всегда были одинаковы. В целом, однако, законы и обычаи разных стран и местностей, применимые к торговым сделкам, разнились лишь в деталях. Как выразился Уильям Митчелл, “каждая страна, чуть ли не каждый город, имела свою собственную разновидность торгового права, однако все это были разновидности одного и того же рода. Руководящие принципы и важнейшие правила были всюду одинаковы или имели тенденцию к одинаковости”1^.

“Торгующим чужеземцам приходилось опасаться не только дискриминационного обращения по местному праву, но и насилия в пути со стороны пиратов и разбойников, а также ненасытности местных налоговых служб. Чтобы уберечься от опасностей путешествия, морская торговля велась в основном по прибрежным маршрутам целыми конвоями, а на суше купец путешествовал вооруженным и обычно в компании других купцов, часто в караване. Однако купцы никак не могли защититься от дорожных пошлин, которые на Рейне, к примеру, были столь велики и многочисленны, что заслужили название “funosa Teutonicorum insania” (”тевтонское бешенство”)”16. Во Франции даже после реформы 1431 г. на Луаре и ее притоках осталось около 130 дорожных пошлин1 .

Тот факт, что иностранец часто был бесправен по местным законам, а также не пользовался покровительством местных властей, делал универсальность собственного права купцов насущной необходимостью.

универсальное торговое право стала охранять и набиравшая силу центральная политическая власть. Один из самых ранних примеров — положение Великой хартии вольностей 1215 г., где говорилось: “Все купцы пусть имеют свободу выезда из Англии и въезда в нее, и пусть живут в Англии и путешествуют сушей и морем с целью купли и продажи, свободные от установленных законом сборов, в соответствии со старинными и справедливыми обычаями”1®. Со временем эта защита как в Англии, так и в других странах расширилась до содействия властей в реализации решений торговых судов. Так, в 1292 г. лондонский купец по имени Лукас был обвинен в том, что он втихомолку уехал с Линнской ярмарки, не заплатив 31 фунт за товары, купленные им у одного немецкого купца, и отказался предстать перед судом ярмарки, чтобы ответить по иску в соответствии с торговым правом, “после какового поступка ни один иностранный купец не захотел ничего продавать гражданам Лондона до полной оплаты... называя их недобросовестными должниками”. Лукас бежал из Линна в Сент-Ботольф, потом в Линкольн, потом в Гулль и наконец в Лондон, преследуемый немцем. По просьбе лондонских купцов, опасавшихся за свою репутацию, Лукас был посажен в лондонский Тауэр, и затем его дело было пересмотрено королевским советом на основании принципа “habeas corpus”19.

Светские правители помогали также обеспечить универсальный характер торгового права, заключая договоры друг с другом. Начиная по меньшей мере с XII в. итальянские города вступали в двусторонние соглашения, по которым каждая из сторон обязывалась предоставлять гражданам другой стороны свободу поселяться внутри ее границ, владеть там собственностью, заниматься ремеслом и торговлей, посещать богослужения и обращаться в суды20. Эти договоры часто учреждали беспристрастные купеческие трибуналы для разбора споров между гражданами двух партнеров по договору быстро и в соответствии с торговым обычаем, а при отсутствии такового — “по доброй совести”21. Также в XII столетии договор между Генрихом II Английским и городом Кельном обещал гражданам Кельна не менее благоприятное отношение, чем то, которым пользовались английские купцы. Это, быть может, самый старый пример положения о “национальном режиме” и предшественник оговорки о режиме наибольшего благоприятствования в современных торговых соглашениях22.

Взаимность прав. Принцип взаимности прав лежал в сердце новой системы торгового права, возникшей в конце XI—XII вв. Конечно, сама по себе взаимность, в смысле “ты — мне, я — тебе”, всегда была сердцевиной любой торговли, во всех цивилизациях, поскольку всякая торговля подразумевает обмен расходами или выгодами со стороны участников сделки. Продавец расстается с товарами, покупатель — с деньгами; заимодавец дает средства, а должник обязуется вернуть взятое плюс дополнительную сумму; перевозчик берется доставить груз, а продавец или покупатель обязуются оплатить перевозку. Каждый чем-то жертвует, оба ожидают в результате получить выигрыш. Однако принцип взаимности прав, как его понимали на Западе, начиная с конца XI — начала XII столетия, включает и нечто большее, чем простой обмен: в идеале он включает элемент равенства расходов или выгод, как и равенства партнеров по сделке, иначе говоря, элемент добросовестности, честности обмена. Этот элемент, в свою очередь, имеет два ас

пекта — процедурный и материальный. В процедурном отношении в обмен следовало вступать честно, то есть без принуждения, обмана или иного злоупотребления волей или осведомленностью другой стороны. В материальном отношении даже тот обмен, в который стороны вступили добровольно и будучи осведомлены о его существе, не должен был повлечь расходы, чрезмерно непропорциональные предстоящим выгодам. Такой обмен также не должен был наносить неоправданный ущерб третьим лицам или обществу в целом.

И процедурный и материальный аспекты взаимности прав подразумеваются уже в самом термине “права”, как его понимали на Западе, начиная с конца XI в. Права обязательно мыслятся как часть единой правовой системы. Их содержание вытекает из задач этой системы. Эти задачи включали по меньшей мере некоторую защиту против отдельных форм проявления недобросовестности в торговых обменах.

Принцип процедурной взаимности был высоко развит в юриспруденции во времена Папской революции. Каноническое право, в частности, подчеркивало принцип справедливости при заключении договоров. Как клятвенное заверение давало церковным судам юрисдикцию над договорами, так и добросовестность С bona fides”) являлась необходимым условием святости договора. В каноническом праве понятия обмана, принуждения и ошибки были сформированы в стройную теорию, которая, с одной стороны, поддерживала свободу сторон делать обязывающие обещания, с другой стороны, защищала их от мошенничества. Сверх всего, господствовавший в германском народном праве племен механизм присяг был подвергнут корректировке. В противоположность и германскому праву, и старому римскому новое каноническое право, поддерживаемое новой романистской наукой права, не только признало действительными неформальные устные соглашения, но также отказалось признавать большинство самых формальных соглашений (под присягой или письменные, скрепленные печатью), если стороны вступили в них в результате обмана или даже недоразумения, в котором должник по договору не виноват. С некоторыми модификациями эти принципы переняла новая система торгового права. Они отражали принцип процедурной взаимности прав при заключении договора.

Принцип материальной взаимности прав, хотя и менее развитый, от-

'У'Х

разился в канонистских доктринах о ростовщичестве и справедливой цене . В эти доктрины было внесено много тонких оговорок, чтобы приспособить их к нуждам коммерции. Законный процент дозволялся. Законная прибыль не считалась несправедливой. Тем не менее купцы часто противились стараниям канонистов регулировать торговые отношения, и в особенности они сопротивлялись установлению церковной юрисдикции над торговыми делами. Поздний, но характерный и для периода между концом XI и началом XII столетия пример — указ дожа и Совета старейшин города Генуи от 1369 г., установивший чувствительный штраф для всякого человека, который обратится в церковный или иной суд на том основании, что заключенный им торговый договор, например страхования или обмена валюты, является ростовщическим, или противным каноническому праву, или иным образом незаконным24.

Конфликт между торговцами и церковниками по поводу применимости канонического права к коммерческим договорам не отражал никакого фун

даментального разногласия по вопросу подчинения свободы договора нравственным соображениям. Купцы не исповедовали свободу человека обогащаться любым способом. Хотя они и не считали, что коммерческая деятельность должна быть связана нравственными нормами монашеской жизни, они не отрицали, что она подвластна принципу справедливой цены, закону о ростовщичестве и прочим гарантиям против угнетательских или безнравственных договоров. Купцы не оспаривали также верховенство церкви в вопросах нравственности. Однако сши настаивали на своей относительной автономии в вопросах торгового права, и в теории, по крайней мере, церковь им не отказывала. Поэтому их формулировки могли отличаться от церковных, так же как их юрисдикция могла отличаться от церковной, и каждая из формулировок могла быть правильной, так же как каждая юрисдикция могла быть юридически обоснованной. Это была схоластическая диалектика в действии. Торговое сообщество имело свое собственное право, lex mercatoria, точно так же, как церковь имела свое собственное право, jus canonicum. Купцы, разумеется, были членами церкви и потому подлежали каноническому праву, но одновременно они были членами торгового сообщества и потому подлежали торговому праву. Когда две эти совокупности права вступали в конфликт, не всегда было ясно, какая должна взять верх. Обе могли быть правы. Только время могло сгладить этот конфликт.

Таким образом, процедурная и материальная взаимность прав, на которую ссылались одинаково и купцы и церковники, должна рассматриваться не как абстрактный принцип, а как принцип, провозглашенный и осуществляемый внутри конкретных сообществ. Купцы составляли самоуправляющееся сообщество, подразделенное на религиозные братства, гильдии и другие ассоциации. Из этого исторического факта вытекают и все характеристики новой системы торгового права: его объективность, универсальность, взаимность прав, коллективное правосудие, интеграция и рост.

Коллективное правосудие. Торговые суды. Торговые суды включали суды рынков и ярмарок, суды купеческих гильдий и городские суды. Хотя гильдейские и городские суды занимались не только торговыми делами, их коммерческая юрисдикция была достаточно обширна, чтобы рассматривать их как торговые суды.

Суды рынков и ярмарок, как и сеньориальные и манориальные суды, были непрофессиональными общинными трибуналами, судьи избирались купцами рынка или ярмарки из своей среды. Суд гильдии тоже был непрофессиональным трибуналом, который обычно состоял просто из главы гильдии или его представителя, а тот часто выбирал двух-трех членов гильдии в качестве заседателей по торговым делам. Иногда вместе с купцами-заседателями заседал и профессиональный юрист. Юридические формальности часто обеспечивали профессиональные нотариусы, выступавшие в качестве секретарей суда25. Городские торговые суды тоже часто состояли из купцов, избранных своими товарищами. Миланский закон 1154 г. узаконил избрание “консулов купцов” для участия в рассмотрении торговых дел, и эта система консульских судов распространилась во многих городах Италии. Она позволяла иностранным купцам избирать судей из своих соотечественников. Суды торговых консулов в городах-республиках Северной Италии постепенно распространили свою юрисдикцию на все торговые дела в городе. Другие города Европы при

няли итальянский институт торгового консула или же создали аналогичные институты для рассмотрения торговых дел купеческими судьями. В некоторых странах король утвердил свою власть над купеческими гильдиями и городскими рынками и ярмарками, но даже тогда торговое право по существу применяли судьи-купцы.

С течением времени в разных областях Европы развились разные другие типы торговых судов. В Англии, Уэльсе и Ирландии были созданы так называемые “courts of the staple”, расположившиеся в тех 14 городах, через которые шла процветающая торговля английскими “основными товарами” ("staples”), главным образом шерстью, кожей и свинцом. ["Staple” — рынок, где заключались сделки на оптовую продажу и на экспорт. — Примеч. пе- ревЛ Значительную часть этой торговли вели итальянские, фламандские и немецкие купцы. Англичане предложили “торговым чужеземцам” защиту в этих городах, и по Statute of the Staple 1353 г. купцы каждого из них с чадами и домочадцами подлежали “торговому праву во всех делах касательно staple, а не обычному праву земли и не обыкновению городов, местечек и прочих поселений”. Купцы, их слуги и члены семьи подлежали юрисдикции staple court, председательствовал в котором мэр города, избираемый сроком на год “сообществом купцов, как чужеземцев, так и натурализованных иностранцев”. Таким образом, иностранцы участвовали в выборах мэров английских городов. Мэру полагалось “быть сведущим в торговом праве” и судить в соответствии с ним. Судебные разбирательства с участием чужеземного купца и англичанина требовали смешанного жюри, составленного наполовину из иностранцев и наполовину из английских подданных. Апелляции можно было подавать канцлеру и в королевский совет26.

Другим типом торгового суда был местный морской суд в портовых городах, имевший юрисдикцию по торговым и морским делам, связанным с перевозкой товаров морем. Эти суды, именуемые адмиралтейскими, заседали на берегу “от прилива до прилива”.

Во всех торговых судах процедура отличалась быстротой и неформальностью. Времени отводилось мало: в ярмарочных судах решение должно было быть вынесено, когда ноги купцов еще были в пыли, в морских судах “от прилива до прилива”, а в городских и гильдейских судах “с одного дня на другой”. Часто запрещались апелляции. Не только профессиональные юристы были, как правило, исключены, но и техническая юридическая аргументация вызывала недовольство. Суд должен был “руководствоваться справедливостью... по которой каждый будет принят и расскажет о деле... и скажет что может” в свою защиту. Типичный статут купеческой гильдии устанавливал, что торговые дела “должны решаться ex aequo et bono; не следует пускаться в тонкости закона”27. Эти процедурные особенности резко отличали торговое право от формалистической процедуры городских и королевских судов, а также от письменной процедуры канонического права в ординарных случаях.

Процедура торговых судов, однако, была сродни суммарной (в отличие от ординарной) процедуре церковных судов. Суммарная процедура по особым типам дел, включая торговые, была разрешена папской буллой 1306 г. — декреталией “Saepe Contingit” (по начальным словам “Часто бывает”). Булла ссылалась на иногда практиковавшуюся папой передачу дел (церковным)

судьям с инструкцией, чтобы процедура была “простой и ясной и без формальных аргументов и торжественных правил ординарной процедуры”. В пояснение этих слов в булле говорилось, что судье в таких случаях не нужно требовать письменной жалобы, не нужно требовать обычных прений сторон, что он может рассматривать дело даже в каникулы, что он должен отклонять отлагательные исключения и что ему следует отвергать апелляции, могущие затянуть дело, а также “крики” адвокатов, обвинителей, сторон и излишних свидетелей. В таких делах, говорилось в булле, судье следует “допросить стороны либо по их требованию, либо по своей собственной инициативе, где этого требует право справедливости” . Эта декреталия потом проникла в более поздние итальянские статуты, учреждавшие торговые суды, она также оказала влияние на немецкие, французские и английские торговые и морские суды, включая английский канцлерский суд в его юрисдикции по праву справедливости.

В Англии скорость торгового правосудия подчеркивал Брактон, который писал, что имеются определенные сословия людей, “которым нужно скорое правосудие, такие как купцы, получающие справедливость в Court Pepoudrous” (суды “пыльных ног”, “piepowder”, на ярмарках и рынках)29.

Принцип скорой, неформальной и основанной на праве справедливости процедуры в торговых судах был, конечно же, откликом на нужды торговцев. Этот отклик, однако, стал возможен только благодаря коллективному, общественному характеру судебного разбирательства по торговым делам. Как и прочие черты торгового права — объективность, универсальность, взаимность прав, интеграция, рост — общинный, коллективный характер разбирательства, то есть участие купцов в разрешении торговых споров, можно рассматривать как принцип абстрактной справедливости, как правовой идеал. С этой точки зрения его можно оценивать как положительно, так и отрицательно, ибо, способствуя решению конкретных торговых дел на основе права справедливости, он также способствовал выведению торгового права из-под церковного, королевского и даже городского контроля и сохранению купеческих привилегий. Но систему коллективного правосудия по торговым делам нужно рассматривать исторически, как один из аспектов относительной автономии торгового сословия и его права в эпоху формирования западной традиции права — автономии относительно всеобъемлющего единства западного права с его взаимодействием духовных и светских властей и — внутри светской сферы — феодальной, манориальной, торговой, городской и королевской правовых систем.

Интеграция торгового права. Торговое право на Западе в конце XI, XII и начале XIII столетия обрело вид целостной системы принципов, понятий, норм и процедур. Разнообразные права и обязанности, связанные с коммерческими отношениями, стали сознательно истолковываться как составные части целой совокупности права, lex mercatoria. Многочисленные и разнообразные правовые институты, созданные в то время, такие как оборотные ценные бумаги, кредитные гарантии, совместные предприятия, вместе с более старыми правовыми институтами, подвергшимися переделке в это время, рассматривались как ясно очерченная и связная система.

Вот те отличительные черты западного торгового права, которые сформировались в эти века: резкое разграничение права движимого имущества (chattels) и права недвижимого имущества (земля и соединенная с ней движимость);

признание предпочтительности прав добросовестного покупателя движимого имущества по отношению к правам истинного собственника30; замена старого требования поставки товара как условия передачи права собственности документом символической поставки, то есть передача права собственности (и риска ее утраты шщ повреждения) путем передачи документов о перевозке или др.; создание права владения движимым имуществом, независимого от права собственности31; признание действительности устных неформальных соглашений при продаже и купле движимого имущества; ограничение претензий по гарантиям, с одной стороны, и разработка доктрины подразумеваемых гарантий удовлетворительности товара и пригодности к продаже (marchandise loyale et marchande) — с другой; введение объективной меры возмещения ущерба за непоставку товаров, основанной на разнице между договорной и рыночной ценой, в сочетании с введением фиксированной денежной пени за нарушение некоторых договоров; разработка коммерческих документов, таких как вексель и долговое обязательство, и их трансформация в так называемые абстрактные договоры, в которых данный документ не просто свидетельствует о наличии под ним договора, но сам по себе воплощает, или является договором и может служить объектом независимого иска; изобретение понятия оборотности векселей и долговых обязательств, благодаря чему их добросовестный индоссат имел право на их оплату лицом, выдавшим его, даже если последний имел определенные аргументы (например, ссылка на обман) против первоначального векселедержателя; изобретение залога движимого имущества (chattel mortgage), установление права продавца на удержание проданной вещи до уплаты долга за нее, других имущественных гарантий; разработка закона о банкротстве, учитывающего существование высокоразвитой системы коммерческого кредита; создание накладных и других транспортных документов; расширение античного института морского кредита и изобретение бодмереи, обеспеченной правом удержания груза или правом на долю в самом судне, как средства финансирования и страхования заморской торговли32; замена более индивидуалистического греко-римского понятия товарищества (societas) более коллективистским, в котором имелась совместная собственность, она находилась в распоряжении товарищества как целого, а права и обязанности одного компаньона сохранялись после смерти другого; развитие института совместного предприятия (commenda) как разновидности акционерной компании, в которой ответственность каждого ограничена размером его вклада; изобретение торговых марок и патентов; выпуск публичных займов, обеспеченных облигациями и другими ценными бумагами; развитие депозитного хранения средств в банках33.

Таким образом, многие, если не большинство, структурных элементов современной системы торгового права сложились в этот период. В них содер

жались определенные фундаментальные правовые принципы, разделяемые всеми правовыми системами того времени и приспособленные к особым нуждам торгового сообщества. Это были принцип добросовестности, про- явившийся особенно при создании новых кредитных документов, и принцип юридической личности, который в особенности проявился в создании новых форм деловых ассоциаций.

Кредитные инструменты. Так как в XII столетии оплата натурой постепенно становилась исключением, то получили распространение новые типы коммерческих договоров, включающих использование кредита В самом деле, сама оплата наличными была своего рода кредитной сделкой, потому что не было суверенного государства, чтобы гарантировать ценность денег, а в обороте находилось множество видов монет.

Главными формами кредита, который продавцы представляли покупателям, были долговые обязательства и векселя. Покупатель либо подписывал адресованный продавцу документ, обязуясь уплатить ему определенную сумму денег в определенный момент в будущем или по предъявлении документа, либо он выдавал чек (вексель) на третье лицо (”Х: уплатить У с моего счета.. ”), оплачиваемый либо в определенную дату, либо по предъявлении. Коммерческие документы использовали еще арабы в средиземноморской торговле в VIII—X вв., но их, судя по всему, не рассматривали как “абстрактные договоры”, то есть как обязательства, не зависящие от породивших их договорных отношений. Когда такие документы в конце XI—XII в. стали обычными на Западе, они не только приобрели характер независимых обязательств, как сами деньги, а приобрели также и другую черту денег, а именно оборотность. Выдавший чек (или вексель) делал документ оплачиваемым его держателю или “по его распоряжению”34. Это означало, что всякий, кому держатель передавал данный документ (индоссировав его или как-то иначе), получал безусловное право на уплату со стороны выдавшего чек лица, причем даже в том случае, если тот имел значимые аргументы против первоначального векселедержателя (обман, например). Имело значение только то, получил ли индоссат данный документ добросовестно и не зная об обмане или ином препятствии. Предполагалось, что документ будет переходить из рук в руки. Аналогичным образом вексель, подлежащий оплате векселедержателю или “подателю”, был действителен в руках любого добросовестного держателя.

Ни понятие, ни практика оборотности кредитных документов не были известны старому римскому или германскому праву, это не были развитые понятия и у мусульман и других средиземноморских торговцев в VIII—X вв. Изобретение западными купцами в конце XI—XII в. понятия оборотности было, конечно, ответом на возникновение в это время развитого товарного рынка. Однако чтобы этот ответ появился, нужно было куда больше, чем экономический стимул. Должен был быть в наличии резервуар самого кредита, ибо без кредита, то есть без уверенности в будущем составлявших рынок лиц, не могло быть ни кредитных документов, ни дополнительного кредита, воплощенного в их оборотности. Кредит, разумеется, означает веру, доверие или уверенность в ком-либо или чем-либо. Система передачи будущего обязательства должника от одного кредитора другому не смогла бы развиться и сохраняться, если бы не существовало крепкой веры, доверия и уверенности в честности и прочности того сооб

щества, к которому принадлежали все кредиторы и должники. Действительно, именно такая уверенность в будущем только и сделала возможным соизмерить ценность немедленной уплаты с ценностью уплаты потом.

Как писал Роберт С. Лопес, “снятие ограничений с кредита было великим смазочным материалом торговой революции. Это было совершенно новое явление... греко-римская экономика была хорошо обеспечена наличными деньгами всех сортов, но плохо подходила для коммерческого кредита в крупных масштабах, а.. экономика варварской эпохи страдала дефицитом и наличности, и кредита, она так и не смогла оторваться от земли. Горючим для взлета следующей эпохи послужило не массированное вливание наличных денег, а более тесное сотрудничество людей, пользующихся кредитом. Подъем произошел не в Германии, где между X и XII вв заработали новые серебряные рудники, а в Италии, где сократился разрыв между сельскими капиталистами и купцами, [и где] кредит позволил маленькому вложению наличности начать работать одновременно в нескольких местах” .

Кредит в этот период процветал в разных формах, и не только в Италии, а во всей Западной Европе. Кроме кредита продавцов покупателям через оборотные документы и другие инструменты существовал и кредит покупателей продавцам через разные виды договоров о покупке товаров, которые должны быть поставлены в будущем, куплены продавцом и перепроданы и т.п. И опять такие договоры предполагали наличие не только развитого рынка, но и уверенности в будущем того сообщества, которое составляло этот рынок, а также понятие времени как фактора, имеющего цену в коммерческих сделках.

Предоставление кредита продавцом покупателю или третьей стороной (банкиром) покупателю было больше распространено, чем предоставление кредита покупателем продавцу, и поэтому изыскивались способы защиты заимодавца от неуплаты. Наиболее важным инструментом был залог движимого имущества (chattel mortgage), по которому сторона, предоставляющая кредит, сохраняла в качесте гарантии права на товар, так что его нельзя было перепродать или иначе им распорядиться до уплаты кредитору. Если кредитор не получал обратно своих денег, он имел право завладеть товарами и перепродать их в уплату долга. Ни римское, ни германское право не имело столь утонченного инструмента гарантии, И опять, для эффективности такого залога движимого имущества принципиальным условием было наличие взаимосвязанного торгового сообщества с развитой совокупностью торгового права, ибо имелась опасность, что то же самое имущество будет обманным путем заложено не одному заимодавцу, а нескольким. Во многих европейских городах эту опасность учли, установив систему официальной регистрации залогов движимого имущества у государственных чиновников, так что потенциальные кредиторы могли обнаружить любую ранее составленную закладную^6.

Неотъемлемым компонентом развитой системы коммерческого кредита, созданной на Западе в конце XI—XII в , было право банкротства, которое, с одной стороны, учитывало гарантийные интересы, защищая кредиторов, а с другой — не было губительным для должников. Германское право особенно сурово обходилось с несостоятельным должником его кредиторы отбирали все, что он имел, и могли даже поселиться в его доме, эксплуатировать его слуг

и потреблять его урожай. Римское право Юстиниана, с другой стороны, относилось к несостоятельному должнику очень гуманно, но зато давало плохую защиту кредиторам. Западному праву, регулирующему банкротство начиная с XII в., удалось соблюсти золотую середину между этими двумя крайностями. Оно разрешало ограничение ответственности должников и в то же время отдавало предпочтение кредиторам по обеспеченному долгу. По словам Левина Голдшмидта, право банкротства этого периода “составляет оригинальный и чрезвычайно влиятельный этап развития права в Европе”^.

Типы деловых ассоциаций. Совместные предприятия. К концу XI в. в Италии, Англии и других странах Европы вошел в употребление новый вид деловой договоренности, так называемая “commenda”, по которой капитал мобилизовался на дальнюю морскую торговлю и реже — сухопутную. Самой ранней предшественницей комменды была, вероятно, мусульманская торговая практика, проникшая в Византию, в том числе и в порты Южной Италии, в VIII — X вв. В Северной Италии и за Альпами комменда, вероятно, началась в XI в. как договор займа, но скоро развилась в договор о товариществе на одно предприятие. Обычно это была поездка туда и обратно на Ближний Восток, в Африку или Испанию. Один партнер, именуемый “stans”, вкладывал капитал, но оставался дома; другой, именуемый “tractator”, совершал путешествие. За свой трудный и опасный путь tractator получал обычно четверть прибыли, а рисковавший деньгами stans — остальные три четверти. Как отмечает Лопес, “такая договоренность может показаться несправедливой, но в XII—XIII вв. жизнь стоила дешево, а капитала было мало” .

Разновидностью комменды было “societas maris” ("морское товарищество”), в котором трактатор обеспечивал треть капитала, станс — две трети, а прибыли они делили поровну.

Лопес указывает, что станс не обязательно был просто компаньоном- вкладчиком. Это мог быть “пожилой купец, который сам уже не плавал за море, но все еще активно занимался делами и иногда брал на себя продажу товаров, привезенных его партнером”. Более того, трактатор в одной комменде часто бывал стансом в другой взаимной комменде, так что речь не шла о двух антагонистических группах инвестирующих и путешествующих партнеров или об эксплуататорах и эксплуатируемых. С другой стороны, было “множество случаев, когда компаньонами-вкладчиками становились вдовы и сироты, священники и монахини, государственные чиновники и нотариусы, ремесленники и прочие люди без делового опыта”

Комменда и морское товарищество имели большое преимущество в том, что ответственность компаньонов была ограничена размерами их первоначального вклада. В этом отношении они были похожи на современную акционерную компанию. Вкладчики могли также уменьшить риск, разделив свои деньги между несколькими коммендами, вместо того чтобы помещать все средства в одну-единственную. Но комменда отличалась от современных деловых корпораций тем, что она обычно являлась краткосрочной договоренностью, которая расторгалась по окончании путешествия, ради которого учреждалась.

Долгосрочные сухопутные предприятия в конце XI, в XII и XIII столетиях часто организовывались в виде другой формы товарищества, именуемой “compagnia”. Первоначально это была ассоциация членов одной семьи,

которые все вместе трудились ради увеличения семейного богатства. Такие “компаньоны” часто начинали заниматься торговлей. Потом к ним присоединялись посторонние и получалась деловая единица, “компания”. В противоположность комменде компания обычно вела разнообразную торговую деятельность в течение многих лет. Часто она была настолько велика, прочна и гибка, что образовывала филиалы в разных городах.

Краткая срочность комменды и неограниченная ответственность компании могли подвергаться некоторой корректировке в специальных статьях, включавшихся в те договоры, которыми они оформлялись. Можно было воспользоваться и другими типами договоров для создания других типов деловых ассоциаций40. Однако комменда и компания были главными моделями.

В комменде, компании и других различных формах коммерческого партнерства, в которых участники объединяли средства и делили прибыли и убытки, находили отражение как общий принцип добросовестности, лежавший в основе всех правовых систем западной традиции права в эпоху ее формирования, так и особые формы проявления этого принципа в кредитных инструментах новой системы торгового права. Эти деловые ассоциации были основаны на уверенности каждого партнера в том, что другие сдержат свои обещания. Однако помимо этого имелся и другой основной правовой принцип, проявлявшийся в развивавшемся праве деловых ассоциаций, а именно принцип коллективной личности членов ассоциации. Будучи основано единственно на соглашении, товарищество являлось тем не менее юридической личностью, которая могла иметь собственность, вступать в договоры, быть субъектом и объектом исков. Партнеры были уполномочены действовать совместно от имени товарищества и вместе отвечали по его долгам. Кроме того, однако, каждый партнер, действуя отдельно, мог создавать обязательства для товарищества, и каждый по отдельности отвечал по его долгам. Вместе компаньоны составляли корпорацию в том же смысле, в каком были корпорациями епархия или приход, университет или гильдия, т.е. это было самоуправляющееся образование, сообщество, личность которого была равно трансцендентной и имманентной, то есть и отличной от личностей его членов, и привязанной к ним.

Форма делового товарищества XII в , наиболее походившая на современную деловую корпорацию, а именно комменда, создавалась на короткий срок и для конкретной цели Это была “светская” (secular) ассоциация в полном смысле слова: она всецело была детищем преходящего времени. Однако и комменда тоже была сообществом компаньоны не были ведь простыми агентами, потому что согласно складывавшейся системе торгового права агент в отличие от компаньона не мог создавать обязательства для неназванного принципала по займам и залогам (хотя по продажам и найму мог)41

Таким образом, вновь очевидно, что целостность новой системы торгового права, то есть структурная связность его принципов, понятий, норм и процедур, была обусловлена в первую очередь целостностью и структурной связностью торгового сообщества, правом которого оно являлось.

Рост торгового права. Интеграция торгового права, его структурное единство были тесно связаны с его органичным ростом. Торговое право рассматривалось как развивающаяся система. Развитие его было довольно быстрым, и не только в период формирования, а и потом, в XIII, XIV и XV вв. Как и в случае канонического права, феодального, манориального и других

современных правовых систем, с течением времени усиливались такие черты торгового права, как объективность, конкретность его норм, точность его понятий; его универсальность и обобщенность, его единообразие все более брали верх над местными различиями; взаимность прав приобретала все большее значение по мере расширения договорных возможностей; судебное разбирательство коммерческих споров все больше упорядочивалось; возрастала степень интеграции торгового права. Другими словами, как и в других правовых системах, сформировавших западную традицию права, характерные черты торгового права стали также тенденциями его органичного роста во времени.

Сознательное развитие системы торгового права значительно облегчалось благодаря существованию институтов, ответственных за эту задачу. Европейские правители, особенно власти крупнейших торговых городов, помогали развивать систему торгового права путем кодификации обычаев. В качестве примера можно привести “Обычаи Генуи’' 1056 г., “Constitutum Usus” Пизы 1161 г., “Книгу обычаев” Милана 1216 г. Рост торгового права облегчался также благодаря тому, что велись записи решений торговых судов, включая не только городские и морские, но и ярмарочные суды.

Кроме того, создание в конце XI—XII в. развитой системы нотариата сделало неизбежной сознательную адаптацию торгового обычая к новым условиям. Нотариусы не только регистрировали коммерческие сделки, но и составляли договоры и другие нотариальные документы. Считалось, что эти последние имеют силу договорных обязательств. Так, нотариус составлял долговое обязательство, вексель или другой платежный документ, который сразу приобретал юридическую силу. Нотариальный договор обмена и был, по-видимому, предшественником векселя, а нотариально заверенное обещание уплаты стало, вероятно, предшественником долгового обязательства. В Северной Европе, где нотариальные документы применялись не так широко, как в Южной, аналогичную силу имели записи, заверенные муниципальными или гильдейскими властями, например Лондонской ратушей.

Кроме нотариальных записей юридическую силу имели также бухгалтерские книги и судовые картулярии, даже купеческие счета допускались в качестве доказательств. Таким образом, существовала обширная система записи коммерческих операций, и хотя это, несомненно, в какой-то степени сдерживало перемены, но также и вводило их в определенное русло и придавало им преемственность.

Какие бы факторы ни способствовали росту торгового права, нет сомнения, что он имел место. Развитие морского кредита и изобретение бодмереи применялись как косвенные средства страхования заморских перевозок в XII в В XIV в появились первые документы морского страхования, а к XV

в.              страхование на море уже было процветающим бизнесом42. Еще пример: в XII—XIII вв. торговые банкиры выпускали для своих клиентов письма с заверением, что банкир заплатит по обязательствам клиента. В XIV—XV вв. такие письма превратились в торговые аккредитивы, в которых банкир заверял конкретных продавцов, что он заплатит за конкретные товары, которые желает приобрести данный покупатель43. В XII в. право вступать в коммерческие договоры было расширено и распространилось на бывших крестьян и феодальную аристократию, после этого оно было постепенно распространено и

на другие группы лиц, включая женщин и несовершеннолетних. Это были не просто перемены, это было развитие, и не автоматическое, а сознательное, это была сознательная адаптация существующих правовых институтов и представлений к новым условиям — сознательное расширение сферы их применения для удовлетворения новых потребностей44.

Итак, в системе торгового права происходил процесс дифференциации, выглядевший как развертывание прошлого в будущее, как самостоятельный рост на протяжении столетий. Создавалось впечатление по меньшей мере не только фундаментального единства той совокупности права, которую разработали купцы для регулирования своей деятельности, но и постоянных трудов последовательных поколений купцов на благо жизни и роста этого права.