20.2. Установление пробелов в позитивном праве
Потребность в новых нормах права редко очевидна сама по себе. Чаще всего требуются доказательства. Совокупность доказательственных действий и составляет содержание деятельности по установлению пробела.
Исследователем решаются, в частности, следующие вопросы:а) не является ли предполагаемая потребность в правовом регулировании мнимой, навеянной ложными оценками исходной ситуации;
б) является ли потребность в нормах права реальной, т.е. обеспеченной существующими социально-экономическими условиями жизни;
в) не имеются ли нормы, так или иначе регулирующие данные общественные отношения и, следовательно, исключающие наличие пробела;
г) не является ли «молчание права» квалифицированным, т.е. не проявил ли законодатель отрицательной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.
Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один, отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений. Таким образом, в основном юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.
Деятельность по установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем:
1. Установление пробелов (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т.п.
2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.
3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть собственно процесс установления пробелов.
4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.
5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.
В процессе установления пробелов исследуются:
а) содержание действующей системы права;
б) материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания;
в) классово-волевые отношения, связанные с изданием акта;
г) правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов;
д) правоприменительная практика;
е) правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии).
Если рассмотреть каждую из указанных областей познаний, нетрудно убедиться, что в одних сферах преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, в других - конкретно-социологического.
Формально-юридический метод означает особую совокупность способов обработки и анализа содержания действующей системы права. Его специфическим свойством является отвлечение от некоторых сущностных сторон права, связанных с материальной и классовой обусловленностью правовой системы. На первый план выделяются здесь чисто логические, языковые и иные абстрактные стороны, выражающие структурные закономерности права.
К формально-юридическим средствам относятся все способы толкования права, заключения по аналогии, от большего к меньшему и от меньшего к большему, от частного к общему, от условий к следствию и обратно, заключения по противоположности и др.*
* См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 57-97.
При их использовании следует иметь в виду следующее:
1.
Все перечисленные приемы и средства применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Необходимость издания отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами.2. Все они могут быть применены в установлении как «объективных», так и «субъективных», первоначальных и последующих пробелов. «Технические» пробелы вскрываются исключительно формально-логическими средствами.
3. Не всегда пробелы устанавливаются на основе прямо выраженного требования норм права. Часто возникает необходимость обращения к одной, нескольким нормам или ко всей совокупности норм, к мотиву их издания, а иногда к отраслевым и общим принципам права.
4. Ни один из указанных приемов не имеет самодовлеющего значения. Каждый из них используется в связи с другими и дополняется социологическими исследованиями. Существующая в пределах формально-юридического метода субординация средств имеет относительный характер.
Среди всех объектов конкретно-социологических средств установления пробелов особое значение имеет судебная и административная практика. Методы конкретно-социологического исследования известны: наблюдение, эксперимент, анкетирование, интервьюирование, опрос, статистический анализ, прогнозирование.