3.1. Удосконалення охорони об’єктів промислової власності як гарантія забезпечення суб’єктивних прав власників об’єктів промислової власності

Охорона і захист прав на об’єкти промислової власності як складової економічного розвитку є обов’язком держави. Необхідність здійснення такої охорони та захисту зумовлена потребами як суспільних інтересів, так й інтересами власників та законних користувачів об’єктів промислової власності.

Стрімкий розвиток науки і технологій у світі призвів до того, що останніми роками в комерційному обігу країн зберігається зростання обсягів використання нетрадиційних об’єктів інтелектуальної власності у вигляді «ноу- хау». При цьому за деякими статистичними даними, патенти та ліцензії складають приблизно 20%, патент та ліцензії разом з переданням «ноу-хау» - приблизно 50%, а угоди по передання «ноу-хау» - приблизно 30% від загального комерційного обігу об’єктів інтелектуальної власності [180, с. 18 ].

Наведене свідчить, частка, яка припадає на ноу-хау є суттєвою. Взагалі термін «know-how» вперше з’явився у 1916 році в США у рішенні суду у справі «Дізенд проти Брауна». Означав він тоді дослівно «знати, як застосувати» а йшлося про те, що Браун продав Дюранду патент на використання певного винаходу, але в цьому описі свідомо пропустив інформацію, без якого реалізація цього винаходу була неможливою З того часу цей термін почав широко застосовуватися у світовій практиці [181, с. 236].

У міжнародних правових актах визначення «ноу-хау» надається в Регламенті Комісії ЄС № 772/2004 від 27 квітня 2004 року щодо застосування частини третьої статті 81 Договору про заснування ЄС до категорій угод про передачу технологій, де «ноу-хау» визначається як сукупність незапатентованої практичної інформації, що є результатом досвіду або випробувань і яка є:

1) секретною, тобто не загальновідомою або легко доступною;

2) значимою, тобто важливою та корисною для виробництва товарів за угодою;

3) визначеною, тобто описаною у достатньо повний спосіб так, що можна підтвердити, що вона відповідає критеріям секретності та значимості [182].

Міжнародна асоціація з охорони промислової власності запропонувала визначення «ноу-хау» як знання і практичний досвід технічного, комерційного управлінського та іншого характеру, які мають практичне застосування у виробництві та професійній практиці [183, с. 71-72].

В наведених міжнародних актах «ноу-хау» пов’язують із комерційною таємницею. Що стосується України, то тут перш за все слід відзначити, що термін «ноу-хау» вперше на законодавчому рівні з’явився в Законі «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 р., в ст. 1 якого зазначається, що інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об’єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути сукупність технічних, технологічних, комерційних та інших знань, оформлених у вигляді технічної документації, навиків та виробничого досвіду, необхідних для організації того чи іншого виду виробництва, але не запатентованих («ноу-хау») [184].

З прийняттям Закону України «Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів України щодо охорони інтелектуальної власності» від 28 лютого 1995 р. [185], термін(«ноу-хау» почав використовуватися в деяких нормативно-правових актах, проте вказаний термін почав використовуватися ще в Декреті Кабінету Міністрів України «Про режим іноземного інвестування» № 55-93 від 20 травня 1993 р., в якому зазначається, що іноземні інвестори мали право здійснювати інвестиції на території України, зокрема, у вигляді будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно із законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, включаючи авторські права, права на винаходи, торговельні знаки (товарні знаки і знаки обслуговування), фірмові найменування, промислові зразки, «ноу-хау» та інші [186].

Цей термін поряд з іншими об’єктами інтелектуальної діяльності, також використовується в Інструкції «Про порядок заповнення звіту про продаж за кордон ліцензій на об’єкти інтелектуальної власності за формою № 6-нт (ліцензії)» Міністерства статистики України № 168 від 06 липня 1995 р., в пункті 1.

У своїй більшості в наведених вітчизняних нормативно-правових актах термін «ноу-хау» використовується поряд з іншими об’єктами інтелектуальної власності. Як і Законі України «Про спеціальний режим інноваційної діяльності технологічних парків» від 16 липня 1999 р., де «ноу-хау» використовується поряд із винаходами, корисними моделями, промисловими зразками тощо [188]. На відміну від вищевказаних нормативних актів, пункт 5 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій» від 14 вересня 2006 р., визначає «ноу-хау» як технічну, організаційну або комерційну інформацію, що отримана завдяки досвіду та випробуванням технології та її складових, яка: не є загальновідомою чи легкодоступною на день укладення договору про трансфер технологій; є істотною, тобто важливою та корисною для виробництва продукції, технологічного процесу та/або надання послуг; є визначеною, тобто описаною достатньо вичерпно, щоб можливо було перевірити її відповідність критеріям не загальновідомості та істотності [189].

Такий підхід законодавця до визначення терміну «ноу-хау» в Законі України «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій», дало підстави О. Є. Колесову дійти висновку, що наведене означення дозволяє віднести «ноу-хау» до категорії інформації з обмеженим доступом. І, якщо бути точнішим, до конфіденційної інформації, оскільки Закон України «Про інформацію», дає таке означення «конфіденційної інформації - це відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпорядженні окремих фізичних або юридичних осіб і поширюються за їх бажанням відповідно до передбачених ними умов».

Н. О. Попова також робить висновок, що «комерційна таємниця» та «ноу- хау» є самостійні економіко-правові категорії, що не можуть підпадати під один правовий режим у зв’язку із розбіжністю низки їхніх істотних ознак та різним змістовим наповненням [192, с. 32].

Слід також зазначити, що Класифікатор галузей законодавства України «ноу-хау» пов’язує із секретами виробництва (020.080.000), тоді як комерційна таємниця, разом із комерційними найменуваннями, торговими марками і географічними зазначеннями віднесені до іншої галузі (020.070.070) [193].

В Положенні про об’єкти права інтелектуальної власності, що створені в НТУУ «Київський політехнічний інститут», що визначає дії працівників, докторантів, аспірантів та студентів цього вузу при виконанні ними своїх професійних обов’язків у рамках виконання науково-дослідної тематики згідно посадових інструкцій, в п. 1.3 цього Положення подано таке визначення цього об’єкта «ноу-хау» - це відомості технічного, економічного тощо характеру, що існують у вигляді інформації, у тому числі в режимі комерційної таємниці, навичок, досвіду, що не охороняються як об’єкти промислової власності та не розкриті з різних причин» [194].

Незважаючи на те, що на сьогодні термін «ноу-хау» вживається у різних нормативно-правових актах, загальноприйнятого визначення цього поняття, як в міжнародних, так і вітчизняних нормативних актах не існує. Це також стосується і наукових підходів до визначень цього терміну. Крім того, науковці «ноу-хау» класифікують з різними об’єктами інтелектуальної власності. Наприклад, О. М. Стороженко відносить до інституту промислової власності три групи ОПТВ: патентні права, права на нетрадиційні об’єкти, права на засоби індивідуалізації учасників цивільного обігу. Секрети виробництва (ноу-хау) вона відносить до нетрадиційних об’єктів поряд із компонуванням інтегральних мікросхем, раціоналізаторськими пропозиціями, сортами рослин, селекційними досягненнями у рослинництві. Щодо «ноу-хау» вона пише: ... «що за природою такий об’єкт неможливо виокремити і тому єдиний спосіб їх ідентифікації - це збереження конфіденційності, і ця конфіденційність одночасно є змістом правової охорони. Тому такий об’єкт як ноу-хау може належати до будь якої групи залежно від форми» [195, с. 62].

Тобто, «ноу-хау» за О. М. Стороженко, може належати до будь-якої групи об’єктів інституту промислової власності.

Слід відзначити, що Закон Республіки Білорусь «Про комерційну таємницю» ототожнює секрети виробництва із ноу-хау, включаючи вказаний об’єкт до комерційної таємниці [196]. Відповідно до цього Закону, комерційною таємницею вважаються відомості любого (технічного, виробничого, організаційного, комерційного, фінансового та іншого характеру), у тому числі секрети виробництва (ноу-хау), що відповідають вимогам цього Закону, щодо яких встановлений режим комерційної таємниці.

Крім того, вищевказаний Закон містить Главу 66, яка має назву «Право на захист секретів виробництва (ноу-хау) від незаконного використання».

Т. Бєгова розмежовує поняття «ноу-хау» і «комерційну таємницю», насамперед, за ознаками самого об’єкта, тобто за характером інформації (за змістом). Вона вважає, що поняття «комерційна таємниця» значно ширше, ніж поняття «ноу-хау», оскільки комерційна таємниця окрім відомостей, які є результатами інтелектуальної творчої діяльності, може включати відомості, які мають суто інформаційне і навіть пізнавальне значення.

- інформація має бути секретною (тобто не повинна бути загальновідомою чи загальнодоступною зацікавленим в ній колам);

- в силу своєї невідомості має комерційну цінність;

- законний власник цієї інформації повинен розуміти необхідність заходів для збереження її секретності.

Вона також вважає, що термін «ноу-хау» включено в поняття «комерційна таємниця» ЦК України, а, тому «ноу-хау» є об’єктом інтелектуальної власності [197, с. 23-26].

Ноу-хау до комерційної таємниці відносить і О. С. Кізлова, яка пише: «До числа правових можливостей власника комерційної таємниці належить віднести також його можливість розпорядження належним йому об’єктом інтелектуальної власності. Насамперед, він може в будь-який момент розкрити перед публікою ті відомості, що складали комерційну таємницю, якщо це не порушує прийнятих ним зобов’язань перед тим контрагентами. Далі власник інформації, що є конфіденційною, може передати чи іншим способом переуступити цю інформацію зацікавленій особі. Зокрема, предметом такого договору можуть бути результати виробництва, ноу-хау) і т. п. Умовами такої переуступки інформації є звичайно відмова самого правовласника від її подальшого використання, а також його зобов’язання не передавати цю інформацію іншим особам. Виробничі, комерційні і ділові секрети (комерційна таємниця) можуть бути предметом догорів відчуження і використання. На її думку, такі договори можуть називаються ліцензійними чи договорами передачі ноу-хау [39, с. 448].

Відомий фахівець у сфері охорони об’єктів промислової власності Б. Г. Прахов виокремлює такі специфічні риси «ноу-хау»:

- нематеріальна природа;

- режим конфіденційності як основа надання правової охорони;

- право на ноу-хау не має строку охорони, воно діє поки зберігається конфіденційність інформації.

На його думку «ноу-хау» не вимагає офіційного визнання його охороноздатності й державної реєстрації, оскільки у міжнародних угодах, підписаних Україною, серед об’єктів інтелектуальної власності згадується і нерозкрита інформація, включаючи й ноу-хау. У цих угодах термін «інтелектуальна власність» включає захист від несумлінної конкуренції в змісті ст. 10 bis Паризької конвенції з охорони промислової власності [198, с. 23-24].

Проте, є й інші думки щодо «ноу-хау». Зокрема, Ю. М. Кузнецов виділяє технічне ноу-хау, згідно якого - це логічний результат, що забезпечує технічне досягнення (воно може бути додатковим елементом, який істотно підсилює ефективність патентного захисту винаходів та інших науково-технічних досягнень).

Технічне досягнення він визначає як реальний пріоритет над існуючим технічним рішенням. Тоді як нетривіальне технічне рішення, як рішення, що не має аналогів.

На його думку, технічні ноу-хау можна класифікувати на:

- науково-дослідні в області НДР;

- конструкторські в області ДКР;

- технологічні й виробничі - «секрети виробництва»;

- розрахункові - в області інженерних розрахунків;

- проектні - в області проектування промислових і цивільних об’єктів та інші [199, с. 208].

Наведене є свідченням того, що «ноу-хау» підлягає не тільки правовій охороні, але й певних методів у разі його використання у будь-якій сфері суспільно-корисної діяльності.

Зміст управлінського ноу-хау полягає звичайно в більш ефективних структурах і методах управління, простих і надійних структурних зв’язках як по вертикалі, так і по горизонталі, у чіткому розподілі обов’язків та їхнього змісту, функціональній взаємодії структурних підрозділів, методах взаємодії фірм, що випускає продукцію, з постачальниками, фірмами, що реалізують продукцію та експлуатують її) кооперуються, (наприклад, фірма, що випускає продукцію, з постачальниками, фірмами, що реалізують продукцію та експлуатують її) [199, с. 208].

А. Тернер визначає «ноу-хау» як інформацію, що використовується для позначення всіх цінних пізнань і відомостей, накопичених дослідниками, експериментаторами й розроблювачами, що створили новий процес, спосіб або новий пристрій або новий матеріал. Складовими елементами «ноу-хау» він вважає:

1. «ноу-хау» являє собою певну інформацію, що може бути втілена у матеріальний об’єкт;

2. інформація не повинна бути відома третім особам;

3. власник інформації повинен вживати певних заходів, що демонструють його зацікавленість у збереженні інформації в секреті;

4. інформація повинна бути придатною для промислового або комерційного застосування [200].

У той же час існують думки, коли «ноу-хау» слід відмежувати від об’єктів промислової власності та особливостей правової охорони, яка їм надається. Зокрема, Г. О. Цифра звертає увагу, що визначення правового режиму «ноу-хау» надзвичайно складне практичне завдання. На його думку існує ряд питань необхідних для попереднього вирішення поставленої задачі.

По-перше, слід однозначно визначити поняття «ноу-хау» та розглядати його як об’єкт інтелектуальної власності, окремо від інших об’єктів промислової власності. Також не слід ототожнювати його із комерційною таємницею.

По-друге, необхідно розробити механізм технічного документування розробок «ноу-хау», при цьому, забезпечивши конфіденційність інформації, та зазначення первинного автора.

По-третє, удосконалити договірні конструкції [201, с. 147-148].

Досліджуючи правову природа секретів виробництва (ноу-хау) та виходячи з визначення співвідношення між такими об’єктами права, як інформація, результат інтелектуальної діяльності, об’єкт інтелектуальної власності, і їх розмежування шляхом зіставлення притаманних їм ознак з ознаками, властивими об’єктів, віднесеними, насамперед, практикою, в тому числі міжнародної, до ноу-хау, а також досліджуються історичні аспекти формування і розвитку інституту секретів виробництва в порівнянні з інститутом комерційної таємниці, О. О. Потрашкова приходить до висновку, що зіставлення основних властивостей інформації, що визначають специфіку предметів та об’єктів правового регулювання в інформаційній сфері, повною мірою притаманних такої її різновидності як інформація обмеженого доступу, складова комерційну таємницю, і ознак ноу-хау показує, спільне між інститутами комерційної таємниці і ноу-хау проявляється, насамперед, у нематеріальному характері результату, з’являється як у першому, так і в другому випадку у формі інформації, відносно якої застосовуються ідентичні критерії охорони прав на неї: дійсна або потенційна комерційна цінність в силу невідомості третім особам; відсутність вільного доступу на законній підставі; прийняті володарем інформації заходів до охорони її конфіденційності. Відмінності між цими інститутами зводяться до наступного:

1) різний склад інформації, що входить в їх зміст;

2) різна правова природа комерційної таємниці і ноу-хау;

3) різний склад суб’єктів права на ці об’єкти та їх правомочностей [202, с. 11-12].

У питання комерційної таємниці цікавою є думка В. А. Дозорцева, який вважає, що найбільш вдалим терміном, який за своїм змістом відповідає обсягу цього об’єкта права інтелектуальної власності, є «секрет промислу» або «таємниця промислу» [203, с. 111-115].

Таким чином, вищенаведений аналіз нормативно-правового регулювання та наукових думок щодо існуючих детермінацій та правового режиму «ноу- хау», дає підстави констатувати, що в сучасній науковій доктрині існує декілька підходів пов’язаних із регулюванням цього об’єкта.

Перший - полягає у тому, що «ноу-хау» відносять до конфеденційної інформації, що становить комерційну таємницю (Т. Бегова, О. Кізлова,

О. Колосов, С. Князєв, Б. Прахов).

Другий - «ноу-хау» і комерційна таємниця - це різні економіко-правові категорії (Н. О. Попова, Г. О. Цифра).

Третій - «ноу-хау» і секрети виробництва - тотожні поняття

(О. М. Стороженко, О. О. Потрашкова).

Четвертий - «ноу-хау» пов’язують із технічним виробництвом (Ю. М. Кузнецов).

П’ятий - «ноу-хау» пов’язують із інформацією (А. Тернер).

Шостий - полягає у тому, що «ноу-хау» відносять до об’єктів

промислової власності (О. М. Стороженко).

Сьомий - полягає у тому, що «ноу-хау» відносять до об’єктів права інтелектуальної власності, який слід розглядати окремо від об’єктів

промислової власності (Г. О. Цифра).

Проаналізувавши визначення понять «ноу-хау» та «комерційна таємниця» у національному законодавстві, Н. О. Попова робить висновок, що законодавство України про «комерційну таємницю» і «ноу-хау» має ряд недоліків та суперечностей, які закріплені у нормах різних законів та підзаконних актів. Воно потребує вдосконалення та подальшого розвитку, який має бути невіддільним від процесів гармонізації та адаптації його до міжнародно-правових та європейських стандартів [192, с. 35].

Вищевказані проблемні питання потребують більш детального дослідження цього об’єкта промислової власності. На користь такого твердження свідчить «практичне використання» терміну «ноу-хау» в нормативно-правових актах України.

Як нами уже наголошувалося цей термін використовується поряд з іншими об’єктами промислової власності у законах: «Про інвестиційну діяльність», «Про спеціальний режим інноваційної діяльності технологічних парків», «Про державне регулювання діяльності у сфері трансферу технологій» та інших правових актах. Наведений перелік не є повним. Зокрема, абзац 7 ст. 4 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», до одного із видів зовнішньоекономічної діяльності, які здійснюють в Україні суб’єкти цієї діяльності, належить підприємницька діяльність, яка пов’язана з наданням ліцензій, патентів, ноу-хау, торговельних марок та інших нематеріальних об’єктів власності з боку іноземних суб’єктів господарської діяльності [204].

Як зазначає С. Князєв, настільки широкий спектр віднесення «ноу-хау» до різних видів інформації примушує замислитись, а чи не може така інформація відноситись і до державної таємниці. Згадаємо Указ Президента України 2001 року «Про заходи щодо використання космічних технологій для інноваційного розвитку економіки держави», згідно якого: реструктуризація підприємств здійснюватиметься відповідно до принципів структурної перебудови галузі; при цьому має бути враховано стратегічне значення підприємства в забезпеченні потреб національної безпеки та оборони держави, наявність науково-технічного і виробничого потенціалів для організації технологічно замкнутих виробництв, критичних технологій, технологій подвійного призначення, ноу-хау, фінансову та виробничу стабільність, можливості комерціалізації виробництва тощо [205; 180, с. 20].

Отже, спектр «ноу-хау» пов’язаний із різними видами інформації. Проте така інформація повинна бути конфіденційною, такою, яка не має ознак державної таємниці. На думку В. Ю. Баскакова, термін «таємниця» є доволі часто вживаним. Однак не кожен із видів інформації можна віднести до категорії таємної. Наприклад, комерційна таємниця відповідно до вітчизняного законодавства за умов бажання власника цієї таємниці може бути розголошена. Тобто закон не вимагає таємності інформації в силу її існування, а обмеження доступу виникає з моменту прийняття власником рішення про це. На його думку, незалежно від назви таємниці за змістом така інформація є конфіденційною [206, с. 8].

Однак, як зазначає О. П. Світличний, комерційна таємниця не збігається з іншими видами інформації з обмеженим доступом, які не є результатом інтелектуальної діяльності і не можуть бути віднесені до об’єктів права інтелектуальної власності [207, с. 184].

Як на нашу думку, комерційна таємниця будучи міжгалузевим інститутом, слід розглядати через призму вчинення правопорушень щодо цього нетрадиційного об’єкта права інтелектуальної власності, порушення щодо якого передбачені нормами цивільного та господарського, адміністративного та кримінального права.

Зокрема, О. О. Потрашкова визначає секрет виробництва як результат інтелектуальної (творчої) діяльності, який відповідає критеріям суттєвості, невідомості третім особам, не загальнодоступності та ідентифікації в будь-якій зручній формі і представляє цінність для його власника. Вона приходить до висновку, що секрет виробництва (ноу-хау) - це специфічний об’єкт права, який має подвійну правову природу (об’єкт інтелектуальної власності та інформація, права на яку виникають з моменту встановлення щодо неї режиму комерційної таємниці). В силу своєї двоїстості ноу-хау, з одного боку, бере участь у цивільно-правових відносинах інтелектуальної власності, а з іншого - цій участі передують інформаційні відносини, пов’язані із встановленням режиму комерційної таємниці. Виходячи з цього, ознаки ноу-хау можна підрозділити на дві категорії:

- відносяться до властивостей, характером самого об’єкта, що визначаються як приналежністю ноу-хау до інформації, так і приналежністю ноу-хау до охоронюваним результатами інтелектуальної діяльності;

- визначають умови правової охорони об’єкта [202, с. 7-8].

Відповідно, при визначенні правового режиму вказаного об’єкта слід

виходити із галузі права та законодавства, у тому числі й адміністративного, норми якого передбачають відповідальність за порушення прав на комерційну таємницю, складовою якої виступає «ноу-хау».

На думку О. А. Чобот, зазначена категорія об’єктів права інтелектуальної власності отримала у нормах вітчизняного законодавства визначення «комерційна таємниця», тоді як у більшості інших держав застосовується визначення «ноу-хау» (know how) [ 208, с. 3].

Аналіз наукових підходів щодо розуміння комерційної таємниці, та її правової регламентації дає підстави констатувати, що на сьогодні, у вік сучасних технологій, вирішення проблемних питань комерційної таємниці має практичне значення, оскільки питання захисту секретної інформації в діяльності суб’єкта господарювання відповідає найважливішим потребам сучасності.

Сутність права на комерційну таємницю полягає в забезпеченні суб’єкту права інтелектуальної власності на комерційну таємницю можливості засекретити цю інформацію від сторонніх осіб і вимагати, щоб ці особи утримувалися від використання незаконних методів одержання даної інформації. Зміст права інтелектуальної власності на комерційну таємницю (майнові права) полягає у тому, що лише суб’єкт права інтелектуальної власності на комерційну таємницю (власник) комерційної таємниці має :

1) право на використання комерційної таємниці;

2) виключне право дозволяти використання комерційної таємниці;

3) виключне право перешкоджати неправомірному розголошенню, збиранню або використанню комерційної таємниці;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом [207, с. 180 -182].

Д. О. Гетманцев виділяє такі принципові ознаки комерційної таємниці: наявність «комерційної цінності»; секретність; зміст і об’єм комерційної таємниці встановлюється володільцем інформації на власний розсуд;

володільцю комерційної таємниці належать всі права щодо розпорядження нею; правовий режим комерційної таємниці визначається ГК України та ЦК України; суб’єктивне право особи на комерційну таємницю має специфічні визначені законом способи захисту [ 209, с. 14 - 15].

Спроби дати всеосяжне визначення «ноу-хау» вживали не тільки окремі дослідники, але й деякі організації. Наприклад, організація зв’язку в металевій промисловості Європи, до якої входять Великобританія, Німеччина, Франція, Італія й інші, розробили навіть проект типової угоди, в якому теж давалося не дуже чітке визначення поняття «ноу-хау» була зроблена й Міжнародною торговельною палатою. Це визначення було таким: «Сукупність відомостей, професійних знань і досвіду в процесі виготовлення й технічного здійснення виробництва будь-якого продукту може бути названа «ноу-хау». При всій обережності й стриманості авторів цього визначення воно не витримує критики.

Як слушно зазначає Б. Г. Прахов, по-перше, нічого не сказано про конфіденційність на даний момент цієї сукупності, а по-друге, про те, що ці відомості не є предметом патенту (а вони ж носять технічний характер, оскільки призначені для виробництва продукту). Обидві ці ознаки (конфіденційність і відсутність патентного захисту) є обов’язковими для «ноу- хау», оскільки захищені охоронними документами технічні рішення вже стають винаходами або корисними моделями, але ніяк не «ноу-хау» [210, с. 41- 42].

На думку Б. Г. Прахова, який надає найбільш точне визначення поняття, де «ноу-хау» являє собою конфіденційну ( у цілому або в якій-небудь її частині) на даний момент часу сукупність відомостей у вигляді незапантованих технічних рішень, знань і досвіду, необхідних для організації на найбільш високому рівні (технічному або іншому) виробництва прогресивної конкурентоспроможної продукції, або найбільш ефективного здійснення інших видів діяльності - комерційної, фінансової, адміністративної й іншої [210, с. 42].

Надане визначення «ноу-хау» включає сукупність інформації, яка може носити технічний, комерційний, фінансовий, адміністративний або інший характер, і бути конфіденційною.

Ми вважаємо, що «ноу-хау» маючи подвійну правову природу, неможливо розглядати без секретів виробництва, які у першу чергу пов’язані із господарською (підприємницькою) діяльністю суб’єктів господарювання. Визначення поняття «комерційна таємниця» міститься у частині першій ст. 505 ЦК України, відповідно до якої комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

Ст. 10 Закону «Про інформацію» та частина друга ст. 505 ЦК України в цілому відображають інформацію, яка може бути комерційною таємницею і відносять до них відомості науково-технічного, організаційного, комерційного, виробничого, статистичного та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Визначення комерційної таємниці міститься і в ст. 36 ГК України, яка визначає, що відомості, пов’язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю суб’єкту господарювання, що не є державною таємницею, розголошення яких може завдати шкоди інтересам суб'єкту господарювання, можуть бути визнані його комерційною таємницею.

Безпосередньо в ст. 162 ГК України передбачено правомочності суб’єктів господарювання щодо комерційної таємниці, відповідно до якої суб’єкт господарювання, що є володільцем технічної, організаційної або іншої комерційної інформації, має право на захист від незаконного використання цієї інформації третіми особами, за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв’язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації вживає належних заходів до охорони її конфіденційності.

Ми погоджуємося з думкою, що інститут правового режиму комерційної таємниці є господарсько-правовим, оскільки сферою використання комерційної таємниці є господарська діяльність, яка є предметом регулювання ГК України, який регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб’єктами господарювання, а також між цими суб’єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання. Також метою встановлення правового режиму комерційної таємниці є досягнення економічно вагомого результату у господарській діяльності, що відповідає сутності господарсько-правових відносин. Суб’єктом права на комерційну таємницю є суб’єкт господарювання, який безпосередньо здійснює господарську діяльність [211, с. 28].

При цьому ми повинні звернути увагу на той факт, що комерційна таємниця, також підлягає охороні нормами адміністративного та кримінального законодавства.

Науковці зазначають, що відсутність законодавчо врегулюваної процедури визнання виключних прав на «ноу-хау» ставить питання щодо ефективного режиму його захисту. Врахування домінанти виробничої та промислової спрямованості «ноу-хау» (насамперед, технічного характеру) вимагають відповідних варіантів охорони, до яких можна віднести захист від промислового, економічного шпигунства та інших подібних дій [190, с. 33].

З врахуванням світового досвіду, основними принципами захисту «ноу- хау» в Україні мають стати такі:

- «ноу-хау» має економічну цінність і належить тому, хто його створив або придбав законним шляхом;

- передача «ноу-хау» здійснюється на договірній основі або іншим

способом відповідно до національного законодавства;

- «ноу-хау» захищається від незаконного присвоєння і розголошення. При цьому власник «ноу-хау» повинен вжити всіх заходів для збереження таємниці «ноу-хау» [180, с. 21].

Крім наведеного, зазначимо, що комерційна таємниця є найбільш універсальним серед інших об’єктів права інтелектуальної власності, яку використовують суб’єкти господарської (підприємницької) діяльності.

Повертаючись до правової охорони «ноу-хау», потрібно відзначити достатню складність як самої цієї охорони, та її правового регулювання. Незважаючи на широке коло правових інститутів, що регулюють правовий режим та способи захисту комерційної таємниці, складовою якою є «ноу-хау», питання пов’язані із захистом цього об’єкта становить, як теоретичну, так і суто практичну діяльність. Відсутність спеціального нормативного акту, який врегулював би відносини, що виникають із приводу цього об’єкта права інтелектуальної власності, неповнота та невідповідність правових норм, які регулюють однакові суспільні відносини, ставить питання про потребу прийняття нормативно-правового акту.

З метою удосконалення правової охорони «ноу-хау», підтримуємо думку про необхідність прийняття спеціального нормативно-правового акту, який урегулював би факт неправомірного використання цього об’єкта.

3.2.