Параграф 1. Право на товарный знак и знак обслуживания

1. Нормативное определение товарного знака (знака обслуживания) закреплено в ст. 1 Закона РФ «О товарных знаках...».Товарный знак (знак обслуживания) - это «обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц».

Действующее российское законодательство оперирует применительно к рассматриваемому средству индивидуализации двумя категориями: «товарный знак» и «знак обслуживания».

Впервые термин «знак обслуживания» в российском законодательстве появился с принятием постановления Совета Министров СССР от 15.05.62 г. «О товарных знаках», которым была введена правовая охрана знаков обслуживания, приравненных к товарным знакам88. Необходимость введения данного объекта была налицо, поскольку отсутствовало фактически средство индивидуализации однородных услуг, оказываемых различными юридическими лицами. При этом под услугами подразумеваются действия, результаты которых неотделимы от самой деятельности и потребляются в процессе этой деятельности.

Экономические потребности системы хозяйства обусловили расширение сферы применения знаков, в частности, использование обозначений для индивидуализации деятельности организаций, не связанной с производством или коммерческой реализацией товаров. Юридические лица, занятые оказанием всякого рода услуг в самых различных областях человеческой деятельности, стали все шире прибегать к знакам для отличия произведенных ими операций, в данном случае услуг.

Собственно товарный знак — это обозначение (знак), способное отличать товары одних производителей от однородных товаров других. Знак обслуживания следует рассматривать как обозначение, необходимое для отличия однородных услуг. Таким образом, различие между товарными знаками и знаками обслуживания необходимо проводить только по объекту маркировки, поскольку действующее российское законодательство не содержит ни одного различия в правовом режиме данных средств индивидуализации. Правовое равенство товарного знака и знака обслуживания также просматривается и в положениях Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (ст.ст. 1, б-sexies), Мадридского соглашения о международной регистрации знаков (ст. 3).

На практике выбор между товарным знаком и знаком обслуживания зависит от того, какой конкретный товар или услуга будут им маркироваться. Поэтому формальным критерием для отнесения обозначения к товарным знакам или знакам обслуживания служит выбор соответствующего класса (индекса) в Международной классификации товаров и услуг для регистрации знака. В связи с этим можно смело ставить знак равенства между данными средствами индивидуализации результатов деятельности юридического лица, и далее в работе эту категорию средств индивидуализации будем именовать как товарный знак.

В юридической науке неоднократно осуществлялись попытки выделения основных признаков (свойств) товарного знака, но, несмотря на это единой точки зрения относительно того, какими признаками должно обладать обозначение, заявленное в качестве товарного знака, до сих пор не существует.

Товарным знаком является, прежде всего, условный знак, символ, обозначение. Этими терминами обычно обозначается материальный чувственно воспринимаемый предмет, событие или действие, выступающее в познании в качестве указания, обозначения или представителя другого предмета, события, субъективного образования89.

Чрезвычайно существенна связь знака с процессом передачи информации, т. е. сведений, совокупности каких-либо данных, знаний. Отсюда вытекает важнейшее свойство знака, которое заключается в том, что будучи некоторым материальным объектом, знак служит для обозначения чего-либо. Понимание знака невозможно без выяснения его значения, т. е. той объективной функции, которую он выполняет в деятельности людей, в процессе их общения. Товарный знак имеет прежде всего предметное значение, поскольку он обозначает предмет, которым является товар (работа, услуга) определенного производителя. Товарный знак призван служить для передачи информации (сведений, данных) о товаре (услуге) и его производителе.

Без особого преувеличения можно утверждать, что большинство потребителей еще до знакомства с техническими, стоимостными и иными параметрами товара (услуги) обращают внимание на его изготовителя. Поэтому в настоящее время разобраться в многообразии товаропроизводителей помимо наименования организации помогает особая маркировка товаров (услуг) при помощи товарного знака.

В качестве товарных знаков могут использоваться языковые и неязыковые обозначения и символы. Действующее законодательство закрепляет положение, согласно которому товарным знаком могут выступать словесные, объемные, изобразительные и иные обозначения и их комбинации в любом цвете или цветовом сочетании (ст. 5 Закона РФ «О товарных знаках...»). Теоретически можно выделить гораздо большее количество разновидностей товарных знаков90. Высказываются вполне обоснованные суждения, что товарными знаками могут быть также признаны мелодия или запах91. Представляется, что данное положение на практике применимо только по отношению к знакам обслуживания, призванным индивидуализировать конкретные услуги.

Простое помещение на товаре, его упаковке полных сведений, касающихся изготовителя продукции, указывающих на время, способ и место изготовления, вид, качество, свойства товара нельзя признавать товарным знаком, хотя это не исключает возможность использования указанных сведений в качестве элемента знака.

Нанесение на товары, упаковку легко распознаваемого и запоминающегося обозначения, способного оказывать мгновенное психологическое воздействие на потребителей, позволяет производителю эффективно выделять свой товар (услугу) из массы однородных товаров (услуг), противопоставлять его товарам (услугам) конкурентов. В связи с этим товарный знак должен обладать оригинальностью, т. е. иметь отличительный характер, быть легким в восприятии и запоминании. Оригинальность применительно к товарным знакам может рассматриваться как синоним выразительности. Оригинальность (выразительность) является следующим обязательным признаком товарного знака.

Сущность данного признака товарного знака заключается в том, что обозначение, символ должен быть запоминающимся, создающим у потребителя устойчивые положительные связи между качеством продукции и знаком. В этом проявляется индивидуализирующая функция товарного знака. Так, А. И. Адуев, Е. М. Белогорская указывают, что товарный знак должен быть оригинальным обозначением, которое обладает отличительным характером, т. е. элементы которого придают ему запоминающуюся характеристику и индивидуализируют изделие92. А. П. Сергеев определяет товарный знак как легко воспринимаемое и запоминающееся условное обозначение93. А. А. Шестимиров выделяет следующие рекламно-психологические требования, которым должно отвечать обозначение, заявленное как товарный знак: выразительность, лаконичность, эстетичность, стабильность (долговечность), ассоциативность94.

Последнее положение вряд ли приемлемо в полном объеме, поскольку в качестве признаков товарного знака следует рассматривать критерии его охраноспособности, т. е. такие характеристики, которые являются необходимыми и достаточными для выполнения индивидуализирующей функции товарного знака с одной стороны, и для обеспечения правовой охраны исключительного права обладателя товарного знака с другой.

Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 года, закрепляя признак оригинальности (выразительности) товарного знака, * содержит положение, что «товарные знаки могут быть отклонены при

регистрации или признаны недействительными, если знаки лишены каких-либо отличительных признаков или составлены исключительно из знаков или указаний, могущих служить в торговле для обозначения вида, качества, количества, назначения, стоимости, места происхождения продуктов или времени их изготовления, либо ставших общепринятыми в обиходном языке или в добросовестных и устоявшихся торговых обычаях страны, где испрашивается охрана» (ст. 6-quinquits).

Оригинальность (выразительность) как необходимый признак товарного знака законодательно закреплен в ст. 6 Закона РФ «О товарных знаках...». Несоответствие обозначения данному требованию является абсолютным основанием отказа в регистрации товарного знака, поскольку в этом случае знак не способен выполнять индивидуализирующую функцию. Так, оригинальным (выразительным) не может быть признано обозначение, не обладающее различительной способностью (п. 1 ст. 6 Закона РФ «О товарных знаках...»). Под различительной способностью традиционно понимается способность вызывать у потребителя ассоциативные образы, необходимые и достаточные для индивидуализации товара (услуги), т.

В силу отсутствия оригинальности обозначения, заявляемого в качестве товарного знака, не регистрируются знаки, вошедшие во всеобщее ^ употребление как обозначения товаров определенного рода. Таким

обозначением являются знак, используемый для определенного товара,

'См., напр.: Корчагин А. Д. Как защитить интеллектуальную собственность в России. М., 1995. С. 140; Калягин В. О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). М., 2000. С. 352. который вследствие его длительного и широкого применения для одного и того же товара или товара того же вида различными производителями стал видовым понятием. Правовая охрана не распространяется на необходимые и родовые обозначения.

Необходимыми считаются выражения, слова и изображения, используемые для определения самого товара (например, слово «магнитофон», используемое для обозначения определенного вида технических устройств). Родовые наименования употребляются для обозначения целой группы товаров. Многие из них по своему происхождению первоначально выполняли функции товарных знаков96. Иногда они еще именуются как свободные знаки97. Такие знаки являются всеобщим достоянием и могут использоваться любыми заинтересованными лицами. Попытки же отдельных юридических и физических лиц закрепить за собой монополию на их использование поддержки со стороны регистрационного органа не находят. Так, в свое время Таллиннский таксомоторный парк представил для регистрации в качестве знака обслуживания шахматную линию, обычно применяемую для обозначения услуг такси. В регистрации такого обозначения было отказано, так как этот знак уже давно вошел во всеобщее употребление для обозначения такого рода услуг5.

Другим примером несоответствия обозначения, указанным выше требованиям, является спор, возникший между французской компанией «UPSA Laboratoires» и немецким концерном «Вауег» по поводу товарного знака «аспирин». Конфликт из-за данного обозначения возник еще в 1994 г., когда «UPSA Laboratoires» обратилась в апелляционную палату Роспатента с просьбой аннулировать регистрацию товарного знака «аспирин», который был зарегистрирован в 1992 году немецким концерном «Вауег». Апелляционная палата Роспатента удовлетворила данное требование. Концерн «Вауег» оспорил указанное решение в арбитражном суде г. Москвы с ссылкой на положение Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., согласно которому общеизвестные товарные знаки должны иметь правовую охрану, а товарный знак «аспирин», по мнению представителей «Вауег», известен как название препарата их фирмы, так как ацетилсалициловую кислоту синтезировали сотрудники «Вауег» в 1897 г. Решением суда в иске было отказано, поскольку до подачи заявки на регистрацию товарного знака немецким концерном в 1991 г., слово «аспирин» вошло в России во всеобщее употребление и многие отечественные фармацевтические предприятия к тому времени уже производили аналогичный препарат под данным названием1.

В силу отсутствия оригинальности не могут регистрироваться в качестве товарных знаков обозначения, являющиеся общепринятыми символами или терминами ( п. 1 ст. 6 Закона РФ «О товарных знаках...»). Такими обозначениями необходимо признавать обозначения, символизирующие отрасль производства или область деятельности, к которым относятся указанные в заявке товары (услуги), например, игла для швейной промышленности, чаша со змеей для медицины и т.п. Представляется, что также можно вести речь и об условных обозначениях, применяемых в науке, технике, лексических единицах, характерных для специальных сфер науки и техники (например, «ампер», «катет»).

Не способны выполнять индивидуализирующую функцию как товарные знаки обозначения, характеризующие товары, в том числе указывающие на вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность товара, а также на время, место, способ производства или сбыта. В силу п. 1 ст. 6 Закона РФ «О товарных знаках...», такие обозначения не могут регистрироваться как товарные знаки, так как составляют объективную характеристику товара (услуги) и не могут каким-либо образом индивидуализировать продукцию. Данные обозначения не являются объектом исключительного права конкретного субъекта, ими могут пользоваться все субъекты предпринимательской деятельности, выпускающие однородную продукцию. Так, было отказано в регистрации товарного знака «DRY Natural», поскольку обозначение не обладает отличительными признаками и носит описательный характер, так как переводится не иначе как «сухой и натуральный»1.

Особо следует отметить использование в качестве товарного знака географического обозначения. Товарные знаки, состоящие частично или полностью из такого рода обозначений, бесспорно не подлежат регистрации, если они воспринимаются потребителем только лишь как указание на место происхождения товара (услуг). Однако, как считает А. С. Горленко, «они могут быть зарегистрированы, если по своему характеру они воспринимаются как «фантазийные» по отношению к товару (услуге), не вызывая ассоциаций с местом их изготовления или когда они являются малоизвестными широкому кругу лиц»2.

Оригинальными, кроме указанных выше обозначений, не могут быть признаны условные знаки и символы, представляющие собой государственные гербы, флаги и эмблемы; названия государств, эмблемы, сокращенные или полные наименования международных межправительственных организаций; официальные контрольные, гарантийные и пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия или сходные с ними до степени смешения (п. 2 ст. 6 Закона РФ «О товарных знаках...»). Закрепление в законе данного положения связано с тем, что такие обозначения носят официальный характер и так или иначе будут связываться потребителями прежде всего с носителями этих символов. Вследствие этого такие обозначения не способны выполнять индивидуализирующую функцию, напротив, они способны ввести в заблуждение потребителей относительно происхождения товара (услуги). Представляется, что отказ в регистрации знака как товарного должен иметь место и в том случае, когда заявленное обозначение не является тождественным, но сходно с символами, носящими официальный характер, т.е. когда создается явление подобия, возникающее в результате совпадения восприятия мотивов, создающих обозначение. В то же время не следует отрицать возможность включения таких символов в товарный знак в качестве структурного элемента, а именно как неохраняемый элемент, поскольку в данном случае основную функциональную нагрузку «несет» иная часть обозначения, для которой должна быть свойственна оригинальность, выразительность. Но при этом, безусловно, требуется для регистрации такого обозначения как товарного знака согласие законного обладателя официального символа, наименования. Думается, что в таких случаях следует руководствоваться теми же положения, что и в случаях включения таких наименований в состав наименования юридического лица.

Как ранее уже упоминалось, обозначения, которые объективно не способны выполнять индивидуализирующую функцию, не могут регистрироваться как товарный знак, но это обстоятельство не исключает возможность их включения в структуру товарного знака в качестве неохраняемого элемента при том условии, что они не занимают доминирующего положения. В этом случае по своей структуре товарный знак является сложным, т.е. состоит из охраняемого и неохраняемого элемента.

? Оригинальность (выразительность) обозначения, заявляемого в качестве

товарного знака непосредственно связана с третьим признаком (критерием) товарного знака - новизной. Выделить данный признак позволяет анализ положений ст. 7 Закона РФ «О товарных знаках...», где он выражен в «негативной» форме в качестве иных оснований отказа в регистрации товарного знака.

В самом общем виде сущность требования новизны выражается в том, что обозначение, заявленное в качестве товарного знака не должно быть тождественным или сходным с ранее зарегистрированными или заявленными обозначениями в качестве товарных знаков. При этом «новизна товарного

Ф

знака» трактуется несколько иначе, чем аналогичный признак в авторском праве. Так, обязательным признаком произведения является его творческий характер, произведение всегда выступает конечным результатом процесса творчества, под которым обычно подразумевают деятельность человека, порождающую нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью98. Только творческая деятельность может привести к творческому результату2. Показателем творческого характера произведения является его новизна. В авторском праве она, прежде всего, отождествляется с оригинальностью произведения, которая может выражаться в новом содержании, новой форме произведения, новой идее, новой научной концепции и т.п. В данном случае новизна как самостоятельный признак произведения не рассматривается, поскольку он поглощается признаком творчества. В отношении же товарных знаков выделение новизны как самостоятельного признака (критерия охраноспособности) необходимо, так как в этой сфере объективно возможно совпадение результатов деятельности по разработке заявленных обозначений.

Признак новизны товарного знака непосредственно связан с такими понятиями как «тождество», «сходство до степени смешения». Традиционно в литературе «тождество» используется как категория, выражающая равенство, одинаковость предмета, явления с самим собой или равенство между собой во всех составляющих нескольких предметов, явлений. Как полагают А. П. Сергеев, А. А. Шестимиров тождественными выступают обозначения, совпадающие одно с другим во всех элементах (деталях)99. Установление тождества часто не вызывает затруднений, сложнее решается вопрос о сходстве обозначений, а также той степени сходства, которая является препятствием для регистрации заявленного обозначения как товарного знака.

Представляется, что сходство обозначений имеет место, когда в ходе восприятия обозначений (знаков, символов) возникает подобие из-за совпадения мотивов, создающих обозначение. Сходство обозначений определяется общностью их элементов, составляющих рассматриваемые знаки. Думается, что на степень сходства влияет соотношение совпадающих и несовпадающих элементов, а также их значение в композиции обозначения. Факт совпадения отдельных элементов обозначений сам по себе не должен служить основанием для отказа в регистрации товарного знака. Обоснованно отмечает А. П. Сергеев1, что поскольку товарный знак ориентирован на потенциального покупателя товара (услуги), оценка сходства обозначений должна производиться не с профессиональных позиций, например, с позиции дизайнера, художника, графика и т.д., которые способны отметить мельчайшие различия, а с позиции простого потребителя продукции, который не имеет специальных знаний и навыков в этой области. Попытаемся выделить ряд критериев, в соответствии с которыми следует устанавливать сходство обозначений.

Представляется, что основным критерием сходства изобразительных, объемных и комбинированных обозначений должно быть общее зрительное впечатление, производимое ими на потребителя. Для словесных обозначений таким критерием должно быть фонетическое сходство. Но все же общим, единым критерием сходства обозначений, заявляемых в качестве товарных знаков, выступает реальная возможность смешения их потребителями в хозяйственном обороте. Так, при определении сходства необходимо учитывать, что потребитель, как правило, не имеет возможности сравнить два знака, а руководствуется общими впечатлениями о знаке, увиденном им ранее. Таким образом, прежде всего необходимо в решении вопроса сходства обозначений пользоваться в качестве критерия общим зрительным впечатлением.

Кроме того, действующее гражданское законодательство в качестве основания отказа в регистрации обозначения как товарного знака предполагает установление тождественности или сходства до степени смешения с различными объектами интеллектуальной собственности. И в первую очередь с обозначениями, уже прошедшими регистрацию в качестве товарных знаков либо заявленными на такую регистрацию. Речь идет о том, что обозначения, выступающие в качестве товарного знака не должны быть тождественными или сходными до степени смешения с обозначениями, используемыми для маркировки однородных (аналогичных) товаров (услуг). При этом заяв/Енное обозначение сравнивается только с теми товарными знаками, которые уже зарегистрированы или заявлены на регистрацию в Российской Федерации либо охраняются в силу международных договоров (соглашений). Поэтому условно можно говорить только об относительной новизне знака, но ни в коем случае не об абсолютной, поскольку регистрация того или иного обозначения в качестве товарного знака не препятствует признанию данного или сходного обозначения товарным знаком в Российской Федерации, если иное не предусмотрено международными соглашениями, в которых участвует Российская Федерация. Так, С. П. Гришаев1 указывает, что в отношении товарных знаков имеется ввиду новизна применения, а не новизна создания. Из сказанного выше следует, что новизна знака устанавливается в зависимости от сферы применения обозначения, т.е. носит ограниченный характер. В соответствии с международными соглашениями и российским законодательством обозначение, заявляемое в качестве товарного знака должно отличаться по отношению не ко всем знакам, а лишь к тем, которые предназначены для таких же или однородных товаров (услуг). Таковыми являются товары (услуги), которые относятся к тому же роду, виду, и которые при маркировке сходными товарными знаками могут вызвать у потребителя представление о принадлежности их одному изготовителю. Отсюда следует, что тождественный или сходный знак может быть зарегистрирован для неоднородных товаров (услуг). Так, обозначение, зарегистрированное в качестве товарного знака в отношении одной группы товаров одной организацией, может быть использовано другим юридическим лицом в отношении иной группы товаров (услуг). При этом следует обратить внимание, что при решении вопроса о тождестве (сходстве) необходимо учитывать, что товары, однородные тем, для которых заявлен товарный знак, могут относиться к различным классам. Поэтому в случае обнаружения тождественного или сходного товарного знака придется обратиться непосредственно к перечню товаров независимо от классов, к которым относится товарный знак. Так; например, сумки из ткани - это 24 класс, а сумки из кожи — 18 класс; зажигалки — 34 класс, зажигалки электрические — 9. Думается, что при решении рассматриваемого вопроса целесообразно руководствоваться такими критериями, как: вид товара; назначение товара; условия сбыта товара.

Новизна товарного знака ограничивается не только перечнем товаров (услуг), но и территориальными границами, поскольку в отношении товарных знаков применяется новизна локальная, а не мировая как, например, в отношении изобретений. Территориальная известность товарного знака определяется, как правило, в рамках страны регистрации. Международные соглашения и действующее российское законодательство допускают возможность использования обозначения в качестве товарного знака, зарегистрированного в другом государстве, если в Российской Федерации данному обозначению не предоставлена правовая охрана в качестве товарного знака без регистрации в силу международных договоров, заключенных с участием Российской Федерации.

Кроме того, об абсолютной новизне товарного знака нельзя вести речь и в силу третьего обстоятельства, которым выступает установленный действующим законодательством РФ десятилетний срок действия государственной регистрации товарного знака. Законодательство регулирует правоотношения не в связи с «новизной» создания, а лишь с «новизной» применения объекта. Поэтому после прекращения охраны знак снова может быть зарегистрирован, в том числе и на имя другого заявителя, т.е вновь стать объектом охраны, за исключением случаев, предусмотренных законодательством. Установление ограниченного срока действия государственной регистрации товарного знака вряд ли можно считать оправданным, каких-либо объективных предпосылок и причин к этому не усматривается, наоборот, действующее законодательство заставляет владельца товарного знака каждый раз в течение последнего года действия регистрации обращаться в регистрирующий орган с ходатайством о продлении действия регистрации.

В вопросе о новизне товарного знака акцент ставится, прежде всего, на тождество и сходство с уже ранее зарегистрированными знаками в Российской Федерации, хотя в отдельных случаях правовая охрана в силу международных соглашений предоставляется и без такой регистрации, о чем уже упоминалось ранее. В частности, заявляемый на регистрацию знак не должен быть тождественным или сходным до степени смешения с товарными знаками других лиц, признанными в установленном порядке общеизвестными в Российской Федерации товарными знаками в отношении однородных товаров (абзац 3 п. 1 ст. 7 Закона РФ «О товарных знаках...»). Такие товарные знаки еще именуются как «знаменитые», «всемирно известные». Так, С. П. Гришаев отмечает существование «общеизвестных и мировых знаков, т.е. обозначений, которые приобрели прочную репутацию на национальном или местном рынке страны регистрации»1. Степень известности того или иного товарного знака может варьироваться, что во многом проясняет существование нескольких терминов, которыми по существу именуются знаки, объединяемые в одну группу. Далее эту категорию будем именовать как общеизвестные товарные знаки. Вновь регистрируемый знак не должен быть тождественным или сходным до степени смешения с общеизвестными товарными знаками, охраняемыми в силу международных соглашений. Так, ст. б-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года устанавливает, что «страны Союза обязуются или по инициативе администрации, если это допускается законодательством данной страны, или по ходатайству заинтересованного лица отклонять или признавать недействительной регистрацию и запрещать применение товарного знака, представляющего собой воспроизведение, имитацию или перевод другого знака, способные вызвать смешение со знаком, который по определению компетентного органа страны регистрации или страны применения уже является в этой стране общеизвестным в качестве знака лица, пользующегося преимуществами данной Конвенции, и используется для идентичных или подобных продуктов». Российское законодательство до 2000 года не оперировало категорией «общеизвестный товарный знак», а возникающие отношения регулировались лишь на основании общего законодательного подхода для традиционных товарных знаков или в силу международных договоров, что создавало определенные трудности. Однако, по данному вопросу в настоящее время внесены необходимые изменения в действующее законодательство. Так, в марте 2000 года Роспатентом РФ был издан приказ от 17.03.00 г. № 38 «Об утверждении правил признания товарного знака общеизвестным в Российской Федерации»100, а в ноябре 2002 года принят Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О товарных знаках...» от 13.11.02 г.101

В соответствии со ст. 191 Закона РФ «О товарных знаках...» по заявлению юридического или физического лица общеизвестным товарным знаком в Российской Федерации может быть признан товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании его регистрации, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации без регистрации в соответствии с международным договором Российской Федерации, а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, если такие товарные знаки или обозначение в результате их интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату в российской Федерации широко известны среди соответствующих потребителей в отношении товаров этого лица.

Товарный знак или обозначение не могут быть признаны общеизвестным, если они стали широко известны после даты приоритета тождественного или сходного до степени смешения товарного знака иного лица, который предназначен для использования в отношении однородных товаров.

Правовая охрана общеизвестному товарному знаку предоставляется на основании решения Палаты по патентным спорам по заявлению юридического или физического лица и действует бессрочно (ст. 192 Закона РФ «О товарных знаках...»).

При этом важное значение для определения степени общеизвестности товарного знака (знака обслуживания) имеет набор инструментов (критериев) при помощи которых производится такая оценка.

Так, Е. А. Зайцева, определяя общеизвестный товарный знак как товарный знак, обладающий высокой различительной способностью, охраняемый в отношении однородных товаров и услуг без государственной регистрации в стране испрашивания охраны, а также охраняемый в отношении неоднородных товаров и услуг при наличии такой регистрации, на основании факта признания компетентным государственным органом известности этого товарного знака в соответствующих кругах общества, включая известность, достигнутую в результате рекламы, предлагает использовать в качестве унифицированного перечня критериев следующие факторы: 1) степень узнаваемости знака потребителями; 2) интенсивность и длительность использования знака; 3) интенсивность и продолжительность рекламных мероприятий; 4) географическая область применения знака; 5) степень изначальной и приобретенной различительной способности знака; 6) степень исключительности знака, характер и длительность использования тождественного либо сходного знака третьими лицами; 7) специфика и назначение товаров и их каналы распространения; 8) степень известности знака как символ качества товаров; 9) коммерческая ценность знака102.

Действующее законодательство РФ в качестве критериев предусматривает следующие сведения (п. 2.2 вышеназванного Приказа): 1) об интенсивности использовании товарного знака на территории РФ, как-то, дата начала использования товарного знака, перечень населенных пунктов, где производилась реализация товаров, в отношении которых осуществлялось использование товарного знака; объем реализации этих товаров; способы использования товарного знака; среднегодовое количество потребителей товара; положение изготовителя на рынке в определенном секторе экономики и т.п.; 2) о странах, в которых товарный знак приобрел широкую известность; 3) о произведенных затратах на рекламу товарного знака (например, годовые финансовые отчеты); 4) о стоимости (ценности) товарного знака в соответствии с данными, содержащимися в годовых финансовых отчетах; 5) о результатах опроса потребителей товаров по вопросу общеизвестности товарного знака, проведенного специализированной независимой организацией с учетом рекомендаций, устанавливаемых Роспатентом РФ.

Подытоживая все сказанное в отношении признака новизны товарного знака, можно утверждать, что данный признак (критерий) подразумевает собой отсутствие тождества или сходства до степени смешения вновь регистрируемого обозначения с зарегистрированными в Российской Федерации или охраняемыми без регистрации в силу международных соглашений Российской Федерации товарными знаками.

Заявленное на регистрацию в качестве товарного знака обозначение должно не только не нарушать права и охраняемые интересы владельцев товарных знаков, но и исключительные права владельцев иных объектов интеллектуальной собственности. Такой вывод напрашивается после необходимого анализа действующего законодательства и международных соглашений в сфере охраны интеллектуальной собственности.

Так, обозначение, заявляемое в качестве товарного знака не должно быть тождественным или сходным с наименованиями мест происхождения товаров, зарегистрированными в установленном порядке (п. 2 ст. 7 Закона РФ «О товарных знаках...»). Указанное положение вполне оправданно, так как наименования мест происхождения товаров выполняют также индивидуализирующую функцию, т.е. служат наравне с товарными знаками средством индивидуализации товаров (услуг). Игнорирование данного тезиса может привести к тому, что товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения с наименованием места происхождения товара, способен ввести в заблуждение потребителей относительно изготовителя товара. Представляется, что единственным исключением из данного правила может быть включение в товарный знак в качестве неохраняемого элемента наименования географического объекта при том условии, что товарный знак регистрируется на имя лица, которому принадлежит право пользования таким наименованием.

Помимо этого товарный знак не должен быть тождественным или сходным с сертификационными знаками, зарегистрированными в соответствии с Законом РФ «О сертификации продукции и услуг» от 10.06.93 г.103, которые представляют собой обозначения, установленные в системе сертификации, подтверждающие соответствие маркированной ими продукции установленным требованиям. Право на маркирование продукции и услуг сертификационными знаками предоставляется лишь после прохождения сертификации соответствующей продукции и услуг, которая представляет собой проверку по подтверждению соответствия продукции установленным требованиям, и подтверждается лицензией. Порядок использования сертификационных знаков регламентирован «Правилами применения знака соответствия при обязательной сертификации продукции», утвержденными постановлением

л

Госстандарта РФ от 25.07.96 г. № 14 . Целями сертификации продукции и услуг являются подтверждение показателей качества продукции, заявленных изготовителем; содействие потребителям в компетентном выборе продукции; защита потребителя от недобросовестности изготовителя и т.д.

Таким образом, сертификационный знак (знак соответствия) выступает формой доведения до потребителя и других заинтересованных лиц информации о проведенной сертификации маркируемой им продукции, тем самыми выполняя гарантийную функцию. Как и товарные знаки, сертификационный знак может проставляться на самом изделии, его упаковке. Применением таких знаков может считаться использование его в рекламе продукции, печатных изданиях, бланках, вывесках и т.п. В этом проявляется сходство сертификационных знаков с товарными. Тождество (сходство) товарных знаков с сертификационными недопустимо, поскольку существует реальная возможность введения в заблуждение потребителей относительно проведения сертификации в отношении конкретной продукции, маркируемой таким товарным знаком.

Нарушение прав и законных интересов третьих лиц возможно и в том случае, когда товарный знак представляет собой полное или частичное воспроизведение наименования юридического лица, а именно фирменного наименования. Так, действующее законодательство закрепляет, что «не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные охраняемому в Российской Федерации фирменному наименования (его части) в отношении однородных товаров^ права на которые в Российской Федерации возникли у иных лиц ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. Исходя из данной нормы, можно сделать вывод, что регистрация в качестве товарного знака обозначения, тождественного или сходного до степени смешения с фирменным наименованием не допустима, если присутствуют два момента: 1) фирменное наименование является охраняемым в Российской Федерации; 2) присутствует однородность маркируемых товарным знаком товаров (услуг) и продукции владельца фирменного наименования. Законодатель применяет термин «охраняемое фирменное наименование», но при этом отсутствует его легальное толкование, что порождает трудности в практической применимости указанной выше нормы. Представляется, что факт государственной регистрации фирменного наименования, предусмотренной Гражданским Кодексом РФ, но пока законодательно не закрепленной, не может быть единственным основанием для возникновения прав на фирменное наименование.

Как ранее уже отмечалось, в настоящее время в Российской Федерации реально отсутствует специальный механизм государственной регистрации фирменных наименований, на который указывает статья 54 ГК РФ. В связи с этим, можно сделать вывод о том, что на данный момент регистрация фирменного наименования фактически осуществляется одновременно с государственной регистрацией самого юридического лица путем внесения данных о фирменном наименовании в единый государственный реестр юридических лиц.

Следующим аспектом данной проблемы является привязка к группе однородных товаров (услуг). Так, если сфера владельца фирмы и продукции (услуг), маркируемых товарным знаком, различны, то по действующему законодательству использование обозначения, полностью или частично воспроизводящего фирму, в качестве товарного знака допустимо. С таким положением вряд ли можно согласиться по следующим причинам.

Во-первых, данное обстоятельство не может в полной мере гарантировать, что смешения товаропроизводителей в глазах потребителя не произойдет. Целесообразнее было бы установить запрет на использование полностью или частично известных фирменных наименований в качестве товарного знака, за исключением такого использования владельцем фирмы.

Во-вторых, как показывает анализ многих учредительных документов различных организаций, сфера их деятельности заявляется очень широко, практически любая указанная в заявке на регистрацию товарного знака продукция (услуга) попадает под определение «однородного товара».

Указанные затруднения во многом объясняются тем, что в настоящее время отсутствует специальная норма, регламентирующая соотношение товарного знака и фирмы. Из поля зрения законодателя вообще «выпала» проблема соотношения товарного знака и наименования некоммерческой организации. Трудности также порождены и тем обстоятельством, что в России до сих пор не ведется единый реестр фирменных наименований. При использовании товарного знака в некоторых случаях могут быть нарушены права патентообладателя на промышленный образец, которым признается художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид. Несмотря на то, что промышленный образец и товарный знак * выступают разными объектами интеллектуальной собственности и выполняют

различные функции, между ними существует некоторое сходство. Так, форма изделия в равной степени может быть признана как промышленным образцэм, так и как объемным товарным знаком. Выбор формы охраны зависит непосредственно от заявителя. Российское законодательство запрещает регистрацию обозначения в качестве товарного знака, если оно воспроизводит промышленные образцы, права на которые принадлежат другим лицам (абзац 2 п. 3 ст. 7 Закона РФ «О товарных знаках...»). Одновременно заявитель вправе зарегистрировать свой творческий результат и как промышленный образец, и как товарный знак, но при этом выбор той или иной формы охраны порождает различные правовые последствия, поскольку заявитель приобретает не совпадающие по срокам действия и объему права и обязанности. + В некоторых случаях использование обозначений как товарных знаков

может затрагивать права и законные интересы авторов произведений науки, литературы и искусства. Такое может произойти, когда товарный знак полностью или частично воспроизводит названия указанных выше объектов авторского права, а также персонажи или цитаты из них без согласия автора или его правопреемников. Данное обстоятельство может как положительно, так и негативно «сыграть» по отношению к интересам обладателя авторского права. Так, с одной стороны, продажа товаров (услуг) высокого качества с использованием такого товарного знака может вызывать положительные ассоциации у потребителей по отношению к автору произведения, название или персонаж которого использован в качестве товарного знака. С другой стороны, введение в оборот продукции, маркированной таким образом, может нанести моральный и имущественный вред правам и интересам обладателя авторских прав вследствие продажи товаров (услуг) низкого качества либо несоответствия смыслового сходства между видом товара (услуги) и названием произведения, его персонажем.

Такие последствия имеют место, когда речь идет об охраняемых известных произведениях науки, литературы и искусства. Что касается признака охраняемых произведений, то в данном случае не возникает каких- либо трудностей. Сложнее решается вопрос о признании того или иного произведения известным, поскольку степень известности может варьироваться. Так, одно произведение может быть известным большинству населения конкретного региона (края, области), другое же является общеизвестным на уровне всего государства. Действующее законодательство в настоящее время защищает интересы авторов произведений науки, литературы и искусства, известных большинству населения Российской Федерации, а вопрос отнесения конкретного произведения к числу известных фактически решается федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Такое положение, несмотря на всю его парадоксальность, существует, отрицать этого нельзя. Так, несмотря на то, что федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности функционально не предназначен для решения этих вопросов, но он вынужден их решать, поскольку такая необходимость возникает. При таком подходе остаются незащищенными права и законные интересы остальных авторов, чьи произведения таковыми не признаны, в связи с чем обоснованно было бы установить запрет на использование в качестве товарных знаков обозначений, воспроизводящих полностью или частично названия любых объектов авторского права, а также персонажи или цитаты из них без согласия автора или его правопреемников.

Другой проблемой, возникающей при регистрации товарных знаков, выступает использование в качестве таковых фамилий, имен, псевдонимов, портретов и факсимиле физических лиц. Закон РФ «О товарных знаках...» в настоящее время позволяет свободно использовать такие объекты в качестве товарного знака, за исключением использования указанных нематериальных благ, принадлежащих «известным лицам» (абзац 4 п. 3 ст. 7 Закона РФ «О товарных знаках...»). Законодатель, принимая данную норма, полагал, что такое использование может негативно сказаться на правах, законных интересах и достоинстве данного гражданина, способно оказать существенное влияние на его репутацию. В связи с этим требуется согласие таких лиц, его наследников, компетентного орган или высшего законодательного органа государства, если такие обозначения являются достоянием истории и культуры России. Что касается согласия самого такого гражданина или его наследников, то в этом случае каких-либо сложностей не возникает. Не ясно, какой государственный орган вправе решать вопрос об отнесении указанных объектов к достоянию истории и культуры РФ, а также давать согласие на использование указанного объекта в качестве товарного знака или его элемента.

Следующая проблема кроется в возникающем противоречии, которое выражается следующим образом. Законодательство императивно устанавливает обязанность лица, подающего заявку на регистрацию товарного знака с использованием указанных выше нематериальных благ, получить согласие только в отношении фамилий, имен, псевдонимов, портретов и факсимиле «известных» физических лиц. А как быть с остальными гражданами? Необходимо ли согласие «рядового» гражданина на использование его фамилии, портрета в качестве элементов товарного знака? Анализ положений Закона РФ «О товарных знаках...» показывает, что такого согласия не требуется. В таком случае возникает противоречие с положениями ст.ст. 19, 150 ГК РФ, ст. 514 ГК РСФСР 1964 г., закрепляющими личное неимущественное право гражданина на собственное изображение. Как справедливо отмечает JL О. Красавчикова, необходимо защитить гражданина не просто от демонстрации его облика в произведении «изобразительного искусства», но и тогда, когда помимо своей воли гражданин оказывается запечатленным на фотографиях, кино- и телевизионных передачах и фильмах и т. п.104

Представляется необходимым закрепление в Законе «О товарных знаках...» нормы, предполагающей получение в обязательном порядке согласия гражданина либо наследников на использование фамилии, имени, псевдонима, портретов и факсимиле физического лица в качестве товарного знака, а игнорирование данного требования должно рассматриваться как основание для отказа в регистрации товарного знака.

Следующее требование, предъявляемое к обозначению, заявленному как товарный знак, выражается в том, что таковым не могут быть признаны, во- первых, обозначения, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, и, во- вторых, обозначения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Указанное требование имеет под собой следующее основание. Во- первых, такого рода обозначения не могут объективно выполнять индивидуализирующую функцию товарного знака. Во-вторых, обозначения, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя, отрицательно воздействуют на интересы потребителей, поскольку порождают неопределенность в отношении приобретаемого товара (услуги), его качестве, свойствах и производителе. В сознании потребителя формируется несоответствующее реальной действительности представление о характеристиках продукции, что нарушает права потребителя и противоречит ст. 11 Закона «О защите прав потребителя».

Обозначения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали, как-то: слова и изображения непристойного содержания, призывы антигуманного характера, оскорбляющие человеческое достоинство, чувства верующих, воинственные или рассисткие призывы и лозунги, рисунки порнографического характера и т.д., не могут рассматриваться как товарные знака в силу того, что они противоречат существующей в обществе морали, интересам обеспечения общественного порядка, на их воспроизведение в любой форме установлен запрет.

Таким образом, товарный знак (знак обслуживания) представляет собой средство индивидуализации результатов деятельности предпринимателей (юридических, физических лиц), определяемое как оригинальное условное обозначение (знак, символ), способное отличать однородную продукцию одних предпринимателей от однородной продукции других субъектов предпринимательской деятельности, не нарушая при этом прав и законных интересов третьих лиц, не противоречащее общественным интересам, принципам гуманности и морали

2. Множество производителей, большое количество, производимых ими товаров и оказываемых услуг, порождают как следствие разнообразие существующих ныне товарных знаков, которые могут быть классифицированы по различным основаниям. Деление товарных знаков на виды само по себе не является самоцелью. Классификация призвана, прежде всего, выделить те или иные особенности правового режима отдельных видов товарных знаков.

Собственно деление товарных знаков уже изначально закреплено в российском законодательстве. Так, в Законе РФ «О товарных знаках...» ряд норм закрепляет возможность классификации знаков (ст.ст. 1, 5). В первую очередь законодатель разграничивает собственно товарный знак и знак обслуживания, о чем уже указывалось ранее. Кроме того, в зависимости от обозначения, регистрируемого в качестве товарного знака, все товарные знаки могут быть разделены на словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или их комбинации.

Особо выделяется такая разновидность как коллективный знак (гл. 3 Закона РФ «О товарных знаках...). В основу выделения коллективных товарных знаков положен критерий множественности субъектов, обладающих правом на пользование таким знаком. Вообще, на основе данного критерия все товарные знаки можно разделить на индивидуальные и коллективные. Индивидуальный товарный знак - это обозначение, зарегистрированное на имя отдельного юридического или физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью105.

Коллективным товарным знаком признается товарный знак объединения лиц, предназначенный для обозначения товаров, производимых и (или) реализуемых, входящими в данное объединение лицами и обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками (п. 1 ст. 20 Закона РФ «О товарных знаках...»).

Правовое регулирование правового режима коллективных товарных знаков впервые было введено постановлением ЦИК и СНК от 07.03.36 г. «О производственных марках и товарных знаках»106, которое закрепляло следующее положение: «Тресты, объединения, а также торговые организации могут иметь товарный знак, общий для всех входящих в их состав предприятий. Помещение на изделиях указанного товарного знака не освобождает предприятия, выпускающие эти изделия, от помещения на них своей производственной марки».

Новые формы экономического и научно-технического сотрудничества организаций в условиях рыночных отношений, в частности кооперации и специализации производства создали объективные условия для расширения круга субъектов прав на товарный знак, в числе которых могут быть различные хозяйственные объединения. Так возникла необходимость законодательной регламентации коллективного владения товарными знаками, целью которого является единообразная маркировка товаров, совместно разрабатываемых, изготовляемых или реализуемых несколькими юридическими лицами.

Коллективный товарный знак, соответствуя всем требованиям, предъявляемым к данному средству индивидуализации продукции, тем не менее, обладает некоторыми отличительными особенностями. Прежде всего, это специфика субъекта права на коллективный товарный знак, которым могут выступать лишь объединения юридических лиц (ассоциации и союзы). Говоря об объединении предприятий, необходимо иметь в виду статью 121 ГК РФ, которая под объединением юридических лиц понимает некоммерческую организацию, образованную несколькими юридическими лицами для ведения деятельности в их интересах. Очевидно, что субъектом права на коллективный знак не может быть физическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью.

Коллективный товарный знак может принадлежать только объединению юридических лиц. При этом знак является объектом исключительного права объединения как такового, а не права, совместно принадлежащего объединенным в его составе юридическим лицам. Поэтому нельзя согласиться с мнением А. А. Шестимирова107, который рассматривает коллективный товарный знак в аспекте коллективного совладения им организациями, входящими в состав объединения, на имя которого зарегистрирован коллективный знак. Вести речь о коллективном владении или совладении товарным знаком юридически некорректно, поскольку единственный владелец исключительного права на коллективный товарный знак - объединение (союз, ассоциация). Пользователями знака выступают юридические лица, входящие в состав данного объединения. Владение и пользование совершенно разные правомочия, хотя и взаимосвязанные друг с другом. Действующее российское законодательство не допускает возможность совладения коллективным товарным знаком несколькими юридическими лицами.

Однако, положения ст. 7-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. закрепляет правило, согласно которому «страны Союза обязуются принимать заявки и охранять коллективные знаки, принадлежащие коллективам, существование которых не противоречит закону страны происхождения, даже если эти коллективы не являются владельцами промышленного или торгового предприятия...». В охране таких знаков не может быть отказано коллективу, существование которого не противоречит закону страны происхождения, на том основании, что этот коллектив основан не в соответствии с законодательством страны, где испрашивается охрана». По этому основанию возможна регистрация на имя иностранных заявителей товарных знаков, которыми одновременно владеет несколько лиц.

Субъектом пользования коллективным товарным знаком могут быть только входящие в объединение юридические лица, за которыми законом признается возможность обладания индивидуальным товарным знаком. Входя в состав такого объединения, они одновременно становятся равноправными пользователями коллективного товарного знака.

Следующей особенностью коллективного товарного знака выступает возможность юридических лиц — участников объединения использования такого знака либо в качестве единственного средства для обозначения собственной продукции, либо в совокупности с принадлежащими им иными товарными знаками.

Обязательным условием регистрации обозначения в качестве коллективного знака является выпуск участниками объединения товаров (оказание услуг), обладающих едиными качественными или иными общими характеристиками. Указанное требование императивно установлено действующим законодательством (п. 1 ст. 20 Закона РФ «О товарных знаках...»), его несоблюдение может служить одним из оснований досрочного прекращения действия регистрации коллективного товарного знака.

Другая отличительная черта коллективного товарного знака проявляется в том, что права на коллективный знак не могут быть переданы по лицензионному или концессионному договору другим юридическим лицам, что само по себе существенно ограничивает правомочия владельца такого товарного знака в отличие от правообладателей иных товарных знаков.

Действующее гражданское законодательство устанавливает дополнительное условие регистрации коллективного товарного знака в виде наличия так называемого «устава коллективного знака», который должен содержать помимо наименования объединения, уполномоченного зарегистрировать знак на свое имя, перечень юридических лиц, наделенных правом пользования таким обозначением; цель его регистрации; перечень и единые качественные и иные общие характеристики товаров (услуг), которые будут маркироваться коллективным знаком; условия его использования; порядок контроля за его использованием; ответственность за нарушение устава коллективного знака. Кроме того, в уставе должны быть отражены особенности функционирования конкретного объединения.

Не следует считать разновидностью коллективных товарных знаков наименования или эмблемы внешнеторговых объединений, например «Разноэкспорт», которые, хотя и имеют право помещать на товарах, изготовленных по их заказам, вместо товарного знака организации- изготовителя (или наряду с ним) свой товарный знак, но являются лишь посредниками. Их наименования и эмблемы в большинстве случаев могут быть отнесены только к знакам обслуживания.

Представляется, что применение коллективного знака требует одинаково высокого качества обозначаемой им продукции. Как отмечал Ю. И. Свядосц, только при выполнении данного условия коллективный знак может быть средством отличия продукции, выпускаемой и реализуемой предприятиями, входящими в состав объединения, от однородной продукции других производителей. В случае выпуска продукции низкого качества потребитель установит разницу в достоинствах товаров (услуг) и коллективный знак потеряет ценность и положительную репутацию108.

3. Под правовым режимом товарного знака в самом общем виде подразумевается урегулированный действующим гражданским законодательством порядок возникновения права на товарный знак, его использования и охраны.

Правовой режим товарного знака складывается из ряда моментов, которые подробно регулируют группы отношений, складывающихся по поводу определения субъектов права на товарный знак, оформления данного субъективного права, его характеристики

Во-первых, это определение круга субъектов права на товарный знак. Вполне обоснованным является положение, нашедшее закрепление в действующем законодательстве, что круг потенциальных обладателей права на товарный знак должен быть гораздо уже категории «субъект права», поскольку далеко не все субъекты права (физические, юридические лица, государство, муниципальные образования) могут быть владельцами товарного знака. Так, обязательным условием для регистрации на свое имя товарного знака выступает занятие предпринимательской деятельностью в установленном законом порядке. В последнее время круг лиц, имеющих потенциальную возможность быть правообладателем товарного знака, значительно расширен. До принятия в 1992 года Закона РФ «О товарных знаках...» субъектами права на товарный знак, т.е. владельцами могли быть только юридические лица, а если точнее говорить, то ими признавались государственные предприятия, организации, являющиеся юридическими лицами и осуществляющие производственную или торговую деятельность либо оказывающие подобные услуги. Что касается физических лиц, то действующее в то время законодательство устанавливало прямой запрет на осуществление гражданами предпринимательской деятельности, и поэтому вопрос о том, мог ли гражданин быть владельцем товарного знака даже не обсуждался. Единственное исключение существовало в отношении иностранных граждан, которые признавались таковыми в силу присоединения СССР к Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. и могли регистрировать товарные знаки на свое имя. Принятие в 1986 г. Закона СССР «Об индивидуальной трудовой деятельности»109 внесло некоторые коррективы в сложившуюся ситуацию, поскольку данный нормативный акт разрешал физическим лицам занятие индивидуальной трудовой деятельностью в сфере кустарно-ремесленных промыслов, бытового обслуживания населения и в социально-культурной сфере. В связи с этим в 1987 г. были внесены изменения в «Положение о товарных знаках» от 1974 г.1, в соответствии с которыми была предоставлена возможность иметь товарный знак или знак обслуживания физическим лицам, занимающимся индивидуальной трудовой деятельностью (п. 41). Позднее, Закон РФ «О товарных знаках...» окончательно закрепил за физическими лицами возможность быть обладателем товарного знака.

Следовательно, всех субъектов права на товарный знак можно разделить на две большие группы: 1) юридические лица; 2) физические лица. Поскольку данная работа посвящена вопросам индивидуализации юридических лиц и результатов их деятельности, то все внимание сосредоточим на первой группе субъектов.

Все ли юридические лица могут иметь товарный знак, обладать исключительным правом на данное средство индивидуализации продукции ? Действующее законодательство не содержит прямого исчерпывающего ответа. Признание такого правомочия за юридическим лицом, занимающимся промышленной или коммерческой деятельностью, т.е. любой предпринимательской деятельностью, является характерным для законодательства большинства стран, в частности, ФРГ, Японии, Италии, Швейцарии и др.110 Данное положение в полной мере присутствует и в российском законодательстве. Поэтому в первую очередь таким правом обладают юридические лица, которые занимаются предпринимательской деятельностью и в качестве основной своей цели ставят извлечение прибыли, т.е. коммерческие организации. Естественно, что такие юридические лица, производящие товары, оказывающие услуги, могут приобретать право на товарный знак, чтобы индивидуализировать результаты своей деятельности, поскольку непосредственно нуждаются в этом в силу существующей конкуренции на рынке. Как быть с другой немалочисленной группой юридических лиц - некоммерческими организациями? Могут ли данные организации обладать товарными знаками и использовать их в своей деятельности? Действующее законодательство не запрещает им заниматься предпринимательской % деятельностью, следовательно, они также вправе иметь собственные

обозначения, позволяющие им надлежащим образом выделить свою продукцию (товары, работы, услуги) среди массы однородных товаров других производителей. Поэтому следует согласиться с позицией А. П. Сергеева, обосновывающего тезис о том, что учреждениями, которым в соответствии с их учредительными документами предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность, может быть зарегистрирован на свое имя товарный знак1.

Говоря о юридических лицах, следует заметить, что никаких ограничений в этом правомочии в зависимости от формы собственности не существует. Относительно иностранных организаций действует аналогичное правило.

Юридические лица являются единственным субъектом права на коллективный знак. Как уже отмечалось ранее, далеко не каждая организация Ф вправе зарегистрировать на свое имя коллективный товарный знак,

единственным владельцем такого знака может выступать союз, хозяйственная ассоциация или иное добровольное объединение юридических лиц. Несмотря на это, юридические лица — члены такого объединения обладают правом 1 использовать коллективный товарный знак при маркировке производимых

товаров (оказываемых услуг), вести речь о коллективном совладении или владении невозможно, поскольку объединение выступает самостоятельным юридическим лицом и единственным владельцем коллективного знака. Исключение составляют случаи регистрации такого знака на имя иностранного юридического лица, законодательство страны происхождения которого * допускает такую возможность.

Как ранее было замечено, необходимым требованием, предъявляемым к потенциальным обладателям товарного знака, является занятие предпринимательской деятельностью. Введение такого условия оправдано, поскольку направлено на предотвращение случаев регистрации товарных знаков субъектами, не производящими товары и не оказывающими услуг. Отказ от этого положения может явиться препятствием для использования сходных обозначений в хозяйственной деятельности, усложнению экспертизы по заявкам в связи с перегрузкой фонда зарегистрированных знаков, условием для возникновения так называемой группы «мертвых» товарных знаков.

Товарный знак используется для индивидуализации результатов самых различных видов предпринимательской деятельности, в том числе и тех, для осуществления которых необходимо наличие лицензии. Право юридического лица осуществлять такую деятельность возникает с момента получения лицензии (п. 3 ст. 49 ГК РФ). Вполне резонно возникает вопрос о том, необходимо ли наличие разрешения на осуществление такого вида деятельности для регистрации товарного знака, которым впоследствии будут маркироваться результаты такой деятельности. Представляется, что такое условие не должно являться обязательным. Так отмечает Борщ-Компанеец Н., что «при регистрации товарного знака необходимо учитывать всю деятельность предприятия в комплексе, учитывая как основные, так и второстепенные направления, в том числе и перспективные»111.

Ведя речь о субъектах права на товарный знак, необходимо разграничивать самих обладателей исключительного права на товарный знак и лиц, имеющих право использовать товарный знак в ходе предпринимательской деятельности. Действующее российское законодательство, как и законодательство иностранных государств, предоставляет возможность обладателю исключительного права на товарный знак передавать права на использование указанного средства индивидуализации другим субъектам предпринимательской деятельности на основе лицензионного договора (ст. 26

Закона РФ «О товарных знаках...»), за исключением прав на коллективный товарный знак.

Важным составляющим правового режима товарного знака выступает урегулированный нормами права порядок возникновения исключительного права на товарный знак.

В мировой практике сложилось два основных подхода к возжкновению исключительного права на товарный знак. Первый подход заключается в возникновении такого права у лица с момента применения знака, т.е. с момента введения его в хозяйственный оборот. С другой стороны такое право может возникать только с момента регистрации товарного знака в соответствующем компетентном государственном органе. В связи с этим исключительное право на товарный знак в ряде государств возникает в силу факта применения знака в хозяйственной деятельности, во второй группе — в силу государственной регистрации знака. Наличие таких подходов не исключает существования порядка, совмещающего в себе элементы названных подходов. Так, в зависимости от того, какой способ оформления исключительного права на товарный знак принят за основу, С. П. Гришаев все государства условно делит на три группы: страны действия системы фактического применения товарного знака, страны с системой регистрации знака, страны со смешанной системой. Система фактического применения товарного знака получила закрепление в законодательстве США, Великобритании, Канады. В основе данной системы лежит так называемый принцип «первого использования». Суть его заключается в следующем. Право на товарный знак возникает у юридического лица с момента введения товарного знака в гражданский оборот. При этом таковым признается любое действие, как-то использование обозначения на товаре или его упаковке, в рекламе, печатных изданиях, бланках, вывесках, ярмарках и т.п. Приоритет отдается лицу, первому использовавшему товарный знак одним из указанных способов. Приоритет определяется по дате начала использования обозначения в гражданском обороте. Это положение отнюдь не исключает возможность регистрации товарного знака, однако такая процедура не является обязательной, а носит факультативный характер. Она имеет лишь декларативное значение и в основном выполняет функцию доказательства исключительного права на товарный знак. В случае возникновения спора о принадлежности права на товарный знак исключительное право признается за лицом, первым применившим знак в свой предпринимательской деятельности, а не за лицом, его зарегистрировавшим. Несомненным преимуществом данной системы выступает отсутствие обязательной процедуры экспертизы обозначения, дополнительных материальных затрат. Но это же обстоятельство порождает и определенные трудности, которые возникают при защите прав обладателя товарного знака, когда сталкиваются интересы нескольких субъектов, использующих тождественные или сходные обозначения, поскольку зачастую сложно установить первого пользователя средства индивидуализации. Следующий недостаток указанной системы заключается в том, что международную регистрацию могут пройти только товарные знака, прошедшие регистрацию в стране происхождения. Кроме того, предоставление конвенционного и выставочного приоритета также обусловлено обязательной предшествующей регистрацией товарного знака в одной из стран — участниц Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.

Система регистрации товарного знака (Франция, Италия, Германия, Испания и др.) основывается на положении, согласно которому исключительное право на товарный знак возникает только с момента регистрации в соответствующем органе. Исключительное право признается за первым лицом, осуществившим такую регистрацию. Исключением из данного правила являются фактические пользователи товарных знаков, получивших широкую известность у потребителей, до момента их регистрации другими лицами. Такое право фактических пользователей напоминает право преждепользования, известное патентному праву1. Регистрация товарного знака в данной системе является обязательным условием для возникновения исключительного права на обозначение. Преимуществом системы регистрации является возможность более эффективной защиты исключительных прав владельцев товарных знаков, поскольку процедура доказывания данного права упрощается с введением обязательной регистрации знаков как условия возникновения исключительного права.

В странах со смешанной системой, таких как Швеция, Норвегия, исключительное право на товарный знак может возникнуть как на основе регистрации обозначения, так и в силу его фактического использования. В этой системе «переплетаются» между собой элементы двух предыдущих систем.

Представляется, что предпочтение должно быть отдано именно регистрационной системе возникновения исключительного права на товарный знак в силу следующих обстоятельств: 1)

Регистрация является актом, фиксирующим объект охраны и перечень товаров (услуг), для обозначения которых предназначен товарный знак. При возникновении гражданско-правового спора положение обладателя знака, получившего регистрацию, является более прочным и выгодным в суде; 2)

В случае регистрации товарного знака потребители информируются путем публикации в официальном издании регистрирующего органа об установлении исключительного права конкретного юридического лица в отношении товарного знака. Указанное обстоятельство имеет значение для предупреждения возможных нарушений, служит дополнительной гарантией защиты прав обладателя товарного знака и интересов потребителей, а также помогает разработчикам знаков; 3)

Регистрация товарного знака в стране происхождения является обязательным условием, закрепленным Мадридским соглашением о международной регистрации знаков 1891 г., для подачи заявки на прохождение такой регистрации; 4)

Регистрационная система позволяет обладателю товарного знака воспользоваться правом конвенционного приоритета, предусмотренного ст. 4

Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., так как необходимым условием для этого является подача заявки на регистрацию товарного знака;

5) Регистрация обозначения в качестве товарного знака или, по крайнем мере, подача заявки на такую регистрацию в стране происхождения выступает обязательным требованием законодательства ряда иностранных государств для регистрации товарного знака на их территории. Так, ст. б-quinquies Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. закрепляет, что «страны могут до окончательного оформления регистрации потребовать представления свидетельства о регистрации в стране происхождения...Страной происхождения считается страна, где заявитель имеет действительное и промышленное или торговое предприятие, а если у него нет такого предприятия в пределах Союза - страна, где он имеет место жительство, а если у него нет места жительства в пределах Союза - страна его гражданства, в случае если он является гражданином страны Союза».

В настоящее время, можно констатировать, что в Российской Федерации законодательное закрепление получила регистрационная система. Так, п. 1 ст. 2 Закона РФ «О товарных знаках...» закрепляет, что «правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной или в силу международных договоров Российской Федерации». Об этом же сказано в п. 1 приложения к информационному письму Президиума высшего Арбитражного суда РФ № 19 от 29.07.97 г., где отмечается, что «правовая охрана товарного знака обеспечивается на основании государственной регистрации в патентном ведомстве Российской Федерации».

Возникает вопрос: а можно ли рассматривать в качестве товарного знака обозначение, не прошедшее государственную регистрацию в установленном порядке? Как отмечают А. П. Сергеев, А. И. Адуев, Е. М. Белогорская112, государственная регистрация выступает необходимым условием для признания обозначения товарным знаком. Однако, такой вывод не вытекает из смысла положений ст. 1 Закона РФ «О товарных знаках...». Признание обозначения товарным знаком не связывается с прохождением государственной регистрации, по крайней мере, иной однозначный вывод нельзя сделать, буквально толкуя данную норму. В связи с этим представляется, что такое обозначение может и должно признаваться товарным знаком, но только в том случае, когда оно отвечает всем обязательным признакам товарного знака, а, как следствие, выполнять индивидуализирующую функцию. Однако, исключительного права обладателя такого обозначения не возникнет, поскольку для этого необходимо прохождение государственной регистрации, предусмотренной действующим законодательством. Регистрационные действия следует рассматривать только лишь как основание возникновения исключительного права на товарный знак у лица, подавшего заявку на такую регистрацию. Так, отмечает И. П. Янушкевич «регистрация означает государственное признание заявителя единственным правомочным владельцем товарного знака (конститутивная регистрация)»113. Незарегистрированный товарный знак не должен обеспечиваться правовой охраной со стороны государства.

Чем обусловлен выбор регистрационной системы для Российской Федерации? Во-первых, о ее преимуществах уже отмечалось ранее в работе. Во-вторых, товарный знак наряду с другими объектами промышленной собственности, а также объектами авторского права и смежных прав, представляет собой нематериальный объект. Подходы к правовому регулированию возникающих отношений по использованию и охране этих объектов имеют сходные черты. Прежде всего, это установленный законом способ обособления объекта и закрепления исключительного права. Так, это может быть простое закрепление признаков охраняемого объекта либо установление государственной регистрационной процедуры.

Далее, законодательство закрепляет исключительное право правообладателя на использование такого нематериального объекта, что означает его единоличное право использовать принадлежащий ему объект. При этом все третьи лица не вправе осуществлять такие действия без согласия правообладателя, иначе их действия могут быть признаны неправомерными. Требуемое разрешение оформляется, как правило, путем заключения лицензионного договора, предусматривающего выдачу лицензии на возмездных условиях. Правообладатель также вправе и вообще уступить свое право на использование объекта, передать его другому лицу.

Исключительное право имеет территориальный характер, т.е. оно действует в переделах того государства, где первоначально возникло. Для того чтобы данное субъективное право действовало на территории других государств, требуется, как правило, специальное международное соглашение. Кроме того. Исключительное право имеет обычно срочный характер, по истечении установленного законом срока его действие прекращается.

Специфичны и способы защиты исключительного права. Физическое воздействие непосредственно на нематериальный объект невозможно. Нельзя изъять объект в натуре, такая возможность существует только в отношении вещей. Можно оказать влияние лишь на действия, которые должен или не должен совершить нарушитель.

С самого начала в отношении объектов интеллектуальной собственности сформировались две основные системы охраны, характеризуемые прежде всего через разный порядок возникновения правовой охраны — фактологическая и регистрационная. Первая применяется к объектам, для которых наиболее существенна форма результата творческой деятельности, и представлена она авторским правом, а вторая — к объектам, определяемым существом такого результата, и представлена патентным правом и институтом индивидуализации участников гражданского оборота и результатов их деятельности. Для этих систем характерны не только разница в основаниях возникновения права, но и в содержании правомочий, закрепляемых за правообладателем, во всем правовом режиме.

В авторском праве, где право возникает независимо от опубликования произведения - от его доступности неопределенному кругу лиц, когда основанием возникновения права является факт создания произведения, специально нуждается в фиксации право на опубликование (обнародование) произведения. Ведя речь о товарном знаке, когда основанием возникновения является регистрация, это проблема не возникает. Потенциальный правообладатель должен подать заявку. Значит, возникает вопрос только о праве подачи заявки, которое совпадает с правом на получение охраны и существенно отличается от субъективного права на опубликование.

Для средств индивидуализации юридических лиц и результатов их деятельности применяется, безусловно, регистрационная схема, несмотря на то, что для них первостепенное значение имеет форма.

Так, В. А. Дозорцев отмечает, что решающую роль в применении именно такой системы охраны сыграли два обстоятельства. Во-первых, такие объекты могут не быть результатом творческой деятельности, такой критерий не входит в число обязательных признаков объекта. Во-вторых, из-за отсутствия творческого характера возможно воспроизведение данного объекта независимо от воли первого правообладателя. Для четкого обособления нужна регистрационная процедура114. С данной точкой зрения необходимо согласиться, поскольку действительно российское законодательство не требует, чтобы товарный знак был обязательно именно результатом творческой деятельности, в отличие от произведений науки, литературы и искусства, хотя его присутствие, безусловно, необходимо приветствовать при разработке того или иного обозначения.

Применение регистрационной системы в отношении товарных знаков, однако, не всегда предусматривает возникновение права на такое обозначение у лица, первого подавшего заявку на его регистрацию. Это имеет место, когда речь идет о конвенционном или выставочном приоритете товарного знака, т.е. первенстве возникновения права на товарный знак.

При регистрационной системе для получения охраны необходимо особо *

оформить товарный знак в каждой стране, где лицо желает получить правовую охрану в соответствии с национальным законодательством. Такая охрана действует только в территориальных пределах государства, где она специально предоставлена. Основной смысл существующих на сегодняшний день международных конвенций не в отказе от национальной регистрационной системы и от принципа территориального предоставления и действия охраны, а в облегчении получения защиты в другом государстве, под юрисдикцией которого заявитель, в данном случае юридическое лицо, не находится.

Из принципа территориального действия регистрации вытекает правило о конвенционном приоритете, закрепленное в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. «Любое лицо, надлежащим образом подавшее заявку на патент на товарный знак в одной из стран Союза пользуется для подачи заявки в других странах правом приоритета... Основанием для возникновения прав приоритета признается всякая подача заявки, имеющая силу правильно оформленной национальной подачи заявки в соответствии с национальным законодательством каждой страны Союза» (ст. 4). Иными словами, за лицами, надлежащим образом подавшими в одной из стран — участниц конвенции заявку на товарный знак, закрепляется во всех странах- участницах конвенции приоритет по дате первоначальной заявки.

Смысл этой категории заключается в следующем. Если заявка уже подана в одном государстве, есть угроза утраты новизны во всех остальных странах. Для того чтобы избежать этой опасности, Парижская конвенция по охране *

промышленной собственности 1883 г. предусматривает льготу - конвенционный приоритет. Если заявка первоначально подана в другой стране, то во всех странах - участницах конвенции приоритет по дате первоначальной заявки, хотя в другие страны она, естественно, подана позднее. Но этой привилегией можно воспользоваться только при определенном условии, в течение определенного срока - если заявка в России (или другой стране — участнице конвенции, где заявитель желает воспользоваться привилегией) подана в течение 6 месяцев со дня подачи заявки.

В соответствии с законом приоритет товарного знака может быть установлен не только по дате первой заявки в государстве — участницы Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., но и по дате начала открытого показа обозначенных экспонатов на официально признанной международной выставке, организованной на территории одного из вышеуказанных государств. В этом случае имеет место выставочный приоритет, условия применения которого аналогичны конвенционному приоритету.

Положения Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. о конвенционном и выставочном приоритете в полной мере восприняты российским законодательством в Законе РФ «О товарных знаках...» (ст. 9). Возложенная на федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности регистрация товарных знаков предполагает проведение экспертизы обозначения, заявляемого в качестве товарного знака, на соответствие критериям охраноспособности. С. А. Горленко, В. И. Еременко115, в зависимости от уровня и характера проверки, существующие в различных государствах системы экспертизы товарных знаков подразделяют на два вида:» явочная и проверочная. Явочная предполагает лишь проверку формальных признаков заявки. Такая экспертиза близка по своему содержанию к формальной экспертизе, предусмотренной действующим российским законодательством (п. 4 ст. 33 Закона РФ «О товарных знаках...»). Проверочная (материальная) экспертиза включает в себя проведение не только предварительной экспертизы, но и исследования заявленного на регистрацию обозначения, т.е. проверка знака по существу.

Порядок государственной регистрации и проводимой в ее ходе экспертизы обозначения, существующие в настоящее время в Российской Федерации, основаны на положениях Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.

Предусмотренная в ходе регистрации товарного знака экспертиза отличается следующим: 1) состоит из двух этапов (формальная и экспертиза заявленного обозначения); 2) характеризуется «полнотой», поскольку включает проверку новизны заявленного обозначения; 3) носит одноступенчатый характер, т.е. осуществляется в виде единого, непрерывного процесса, завершающегося вынесением решения. В ходе формальной экспертизы происходит проверка наличия необходимых документов, а также их соответствия установленным требованиям. Второй этап — экспертиза заявленного обозначения подразумевает проверку знака на соответствие критериям охраноспособности, которые уже были предметом рассмотрения в работе. Так, исследуются материальные признаки, такие как особенности самих обозначений, наличие у них требуемых качеств, необходимых для признания заявленного обозначения товарным знаком. Однако, в ходе такой проверки не дается заключение на соответствие обозначения требованиям, закрепленным в п. 2 ст. 7 Закона РФ «О товарных знаках...», который устанавливает ограничения на использование в качестве товарных знаков других объектов интеллектуальной собственности, а также объектов личных неимущественных прав. Проведение такой проверки объективно невозможно. Тогда, как в этом случае предотвратить возможные в будущем нарушения прав третьих лиц на указанные объекты? Пути решения данного вопроса могут быть следующими.

Во-первых, предоставление третьим лицам, т.е. обладателям исключительных прав на такие объекты срока, исчисляемого с момента публикации сведений о регистрации товарного знака, для подачи своих возражений против такой регистрации. Именно такой подход к решению данной проблемы избрал российский законодатель, предусмотрев такую возможность для третьих лиц с установлением пятилетнего срока подачи возражений.

Другим способом решения данного вопроса могло быть установление *

двухступенчатой экспертизы заявленного обозначения, где первым этапом выступает собственно экспертная проверка, а вторым — рассмотрение возражений со стороны третьих лиц по опубликованным заявкам. Такая процедура, например, предусмотрена Законом ФРГ «О товарных знаках» 1994 г.

Представляется, что второй указанный способ является более привлекательным, поскольку уже на стадии регистрации могут быть разрешены возможные в будущем конфликты между заявителем и третьими лицами. Кроме того, в рамках совершенствования процедуры регистрации товарного знака думается необходимо также ввести правило, согласно которому Патентное ведомство могло выносить во время экспертизы предварительное решение об отказе в регистрации товарного знака с установлением срока для *

ответа заявителя на данное решение. Такая процедура могла обеспечить интересы заявителя, дать возможность в ряде случаев устранить те обстоятельства, которые по законодательству выступают основанием для отказа в регистрации знака. Тем более, что такая возможность предусмотрена ст. 5 Мадридского соглашения о международной регистрации знасов 1891 г. и применяется для рассмотрения международных заявок.

Факт государственной регистрации товарного знака выступает основанием возникновения конкретных субъективных прав у владельца товарного знака. В общем виде субъективные права обладателя товарного знака зафиксированы в ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках...», которая закрепляет, *

что «правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами, никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя». По сути, аналогичное положение закреплено и в ст. 138 ГК РФ, в которой признается исключительное право на средства индивидуализации юридического лица, производимой продукции, выполняемых работ и услуг.

Субъективные права владельца товарного знака характеризуются как «исключительные». Такой характер прав владельца состоит в признании того, что только сам обладатель такого субъективного права может решать вопрос об осуществлении правомочий, и, прежде всего связанных с использованием товарного знака. А. П. Сергеев указывает, что «право на товарный знак является абсолютным и исключительным правом. Это означает, что только его владелец обладает монопольной возможностью использовать товарный знак и распоряжаться им, а также право запрещать использование товарного знака другими лицами. Иными словами, никто не может использовать охраняемый в РФ товарный знак без разрешения правообладателя»1.

Абсолютный характер прав владельца товарного знака подразумевает, что ему, как единственному владельцу - управомоченному лицу, противостоит неопределенный круг лиц, обязанных воздерживаться от любого рода действий, которые могут нарушить или ущемить законные прав и интересы правообладателя. Указанный характер прав владельца товарного знака закреплен законодательно в формулировке - «никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения его владельца» (п. 1 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках...»).

Исключительное право владельца товарного знака складывается из двух основных правомочий: а) право на использование товарного знака; б) право распоряжения товарным знаком.

Действующее законодательство, предоставляя правовую охрану товарному знаку, в первую очередь, наделяет владельца знака правом использовать данное средство индивидуализации для обозначения своей продукции. Данное правомочие предполагает фактическое (реальное) применение товарного знака на товарах, для которых он зарегистрирован, их упаковке и т.п. Использование товарного знака также будет иметь место и в том случае, когда фактическое применение обозначения осуществляется не самим правообладателем, а другими лицами на основе лицензионного или концессионного договоров. Важной особенностью рассматриваемого правомочия является закрепленный в п. 3 ст. 22 Закона РФ «О товарных знаках...» принцип «обязательного использования знака». Его сущность заключается в том, что непрерывное неиспользование товарного знака в ходе предпринимательской деятельности в течение трех лет может явиться основанием для полного или частичного прекращения действия регистрации товарного знака. При этом для законодателя не последнюю роль играют причины, вызвавшие такое неиспользование товарного знака. В этом случае на правообладателя возлагается обязанность доказать наличие таких «не зависящих от него обстоятельств». В частности, такими фактами могут выступать война, послевоенные ограничения в торговле, карантинные ограничения и другие объективные обстоятельства116. Именно такого рода обстоятельства объективно свидетельствуют в пользу того, что обладатель ?

товарного знака не намерен от него отказаться.

В том случае, если правообладатель по объективным причинам не мог применять товарный знак непосредственно на товарах или их упаковке, надлежащим использованием знака в рекламе, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в Российской Федерации (п. 1 ст. 22 Закона РФ «О товарных знаках...»). Однако при использовании товарного знака в рекламе необходимо, чтобы она была осуществлена одновременно с поступлением товара на рынок. Когда требуется, чтобы товарный знак использовался в ходе торговли, то имеется в виду многократное его *

использование в соответствующих торговых операциях. Использование вне страны, в которой осуществлена регистрация, во внимание не должно приниматься. Спорным является вопрос об объеме использования товарного знака, который являлся бы достаточным для признания фактического (реального) использования товарного знака. Данный вопрос не урегулирован действующим российским законодательством. А. П. Сергеев указывает, и с его мнением нужно согласиться, что применение товарного знака на одном или очень ограниченном числе изделий может быть признано достаточным использованием, если товарным знаком обозначаются какие-либо уникальные приборы или оборудование либо изделия, пользующиеся ограниченным спросом. Напротив, если товарный знак был предназначен для обозначения серийно выпускаемых изделий, но фактически применен лишь при выпуске опытных образцов, это может быть квалифицировано как недостаточное использование1. Впрочем, решение вопроса о том, имело ли место необходимое (надлежащее) использование товарного знака или нет, должно проводиться в каждом конкретном случае с учетом всех объективных и субъективных факторов.

Важным условием предусмотренного законом необходимого

(фактического) использования товарного знака является использование его

»

только в отношении тех товаров (услуг), для которых он зарегистрирован. В противном случае такое использование может быть признано неправомерным. Таким образом, использование товарного знака представляет собой как право, так и обязанность правообладателя, т.е. использование товарного знака - есть одновременно и мера возможного поведения, и мера необходимого поведения обладателя товарного знака. Рассматривая указанное исключительное право, нельзя не остановиться на следующем. По общему, правилу правообладатель вправе запрещать использование товарного знака другими лицами (ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках...»). В то же время ст. 23 указанного Закона закрепляет принцип национального исчерпания прав владельца товарного знака. В соответствии с ним возможности обладателя исключительного права ограничиваются вводом изделий (товаров) в гражданский оборот, который в дальнейшем осуществляется вне его контроля117. Речь идет об использовании товарного знака в стране регистрации (происхождения), т.е. на территории России. При этом обязательным условием является запрет на любые действия по изменению товаров, например, переупаковка. Данное положение является новеллой для российского законодательства, и как верно замечает JI. В. Зубарев2, нуждается в необходимом законодательном закреплении в отношении товарных знаков.

Наличие исключительного права предполагает существование у правообладателя пользования предупредительной маркировкой (ст. 24 Закона РФ «О товарных знаках...». Присутствие предупредительного знака свидетельствует о том, что применяемое обозначение является товарным знаком, зарегистрированным в установленном порядке. Действующее законодательство не определяет форму предупредительной маркировки, фактически правообладатель сам выбирает таковую. Исходя из сложившейся практики, наиболее часто предупредительная маркировка представляет собой какие-либо символы (ТМ, R, Reg ТМ, MR) словосочетания «Trademark», «Registred Trademark», «Marfue deposee» и др. Значение предупредительной маркировки заключается не только в том, что она позволяет более оперативно устанавливать факт регистрации обозначения в качестве товарного знака, но и выполняет своего рекламную, информационную функцию. Так, В. П. Шатров указывает, что «из-за наличия предупредительной маркировки внимание потребителей обращается на особую природу знака, побуждая их к выяснению содержания этой маркировки и способствуя тем самым ее лучшему запоминанию. Применение предупредительной маркировки, является рекламным средством и собственно товарного знака, и маркируемых товаров, что способствует повышению престижа фирмы в глазах потребителей ее продукции118.

Второй, важной составляющей правомочий правообладателя выступает право распоряжения знаком в установленном законом порядке. Оно еще именуется как право передачи знака. Распоряжение предполагает закрепленную законом возможность определять дальнейшую «судьбу» какого-либо объекта, в данном случае товарного знака. По действующему российскому законодательству обладатель товарного знака вправе либо сам самостоятельно использовать товарный знак, либо передать его другим лицам для такого использования в предпринимательской деятельности, либо вообще передать (уступить) права на обозначение. Актуальность указанного в условиях происходящих в стране процессов реорганизации в сфере хозяйственных структур, когда товарный знак зачастую сам становится товаром, т.е. предметом купли-продажи, не раз отмечалась в юридической литературе119.

Так, ст. 25 Закона РФ «О товарных знаках...» предусматривает возможность уступки товарного знака, т.е. переход по взаимному соглашению прав и обязанностей правообладателя от одного лица к другому в отношении всех или части товаров, для которых товарный знак зарегистрирован. В силу договора уступки правообладатель отказывается от дальнейшего его использования и передает права на товарный знак приобретателю, который принимает на себя все права и обязанности владельца товарного знака. Указанное положение полностью соответствует норме ст. б-quater Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.

Уступка товарного знака может считаться действительной при выполнении ряда следующих императивных условий в совокупности: 1) переход прав возможен только к соответствующему субъекту предпринимательской деятельности; 2) передача товарного знака возможна только в отношении тех товаров (услуг), для которых зарегистрировано обозначение; 3) обязательная регистрация договора об уступке товарного знака в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности; 4) уступка не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. Такое ограничение является довольно «расплывчатым», во многом неопределенным.

Помимо уступки товарного знака владелец последнего вправе предоставить для использования другим лицам товарный знак на основе лицензионного договора (ст. 26 Закона РФ «О товарных знаках...»). Под лицензией в данном контексте понимается соглашение, в соответствии с которым владелец товарного знака на определенных условиях передает свой знак для использования третьему лицу. Так, именно на основе лицензионного договора от 07.04.99 г. № 033, заключенного ООО «Символ» и ОАО «Алкона», последним производится выпуск алкогольной продукции под такими известными товарными знаками как: «Банкир», «Чарка», «Господа офицеры», «Державная», «Госпожа удача», «Молодецкая». Известная настойка под товарным знаком «Боровинка», выпускаемая ОАО «Алкона», также производится на основе лицензионного договора от 01.08.99 г. № 23, заключенного с ОАО «Барнаульским ликеро-водочным заводом (БЛВЗ)».

Заключение лицензионного договора дает возможность обладателю товарного знака не только получить определенный доход и сделать свой знак более известным (за счет расширения территориальных границ его использования и увеличения объема продаж), но иногда и сохранить саму регистрацию товарного знака. Необходимость в этом появляется, когда по каким-либо обстоятельствам над владельцем товарного знака нависает «угроза» непрерывного неиспользования товарного знака в течение более пяти лет. В этом случае «спасти» товарный знак от аннулирования можно, заключив лицензионный договор. В отличие от договора об уступке товарного знака другому лицу лицензионный договор предполагает предоставление лицензиату права на использование товарного знака на оговоренный в договоре срок, например, пять лет. При этом сам владелец (лицензиар) сохраняет право на обозначение и несет; все обязанности его правообладателя Напротив, на лицензиата каких- либо догНзлнительных обременений, кроме обязанностей, принятых по лицензионному договору, как правило, не возлагается. Обязательными условия рассматриваемого договора выступают: 1) качество товаров лицензиата должно быть не ниже качества продукции лицензиара; 2) контроль лицензиара за выполнением указанного условия; 3) регистрация в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, в противном случае такая сделка является ничтожной.

Развитие гражданского законодательства, в частности, принятие части второй Гражданского Кодекса РФ привело к необходимости внесения изменений и дополнений в законодательство о товарных знаках в части правового регулирования распоряжением товарными знаками. Это вызвано появлением гражданско-правового института коммерческой концессии (франчайзинга), одним из предметов которого могут быть исключительные права на товарный знак. В этом случае отношения франчайзинга выражаются в возмездной передаче одним субъектом предпринимательской деятельности средств индивидуализации своей продукции (товарного знака) другому для использования в хозяйственной деятельности. При этом наряду с передачей комплекса прав на правообладателя возлагается обязанность одновременно передать необходимую информацию о технологии производства, обеспечить необходимой консультативной и иной помощью с тем, чтобы товары (услуги) пользователя на рынке выступали в таком же виде, как аналогичные товары (услуги) правообладателя.

Вышесказанное дает основание согласиться с предложением А. Н. Сафронова120, который указывает о необходимости внесения дополнений в Закон РФ «О товарных знаках...», предусматривающих возможность передачи исключительных прав на товарный знак по договору коммерческой концессии.