§ 3. ЭВОЛЮЦИЯ принципа непосредственности судебного разбирательства

По Русской Правде, разбирательство, скорее всего, было непосредственным. Судьёй был князь. Он мог поручить исполнение этих функций своим наместникам, судебными полномочиями также обладали бояре, тиуны, огнищане и другие лица княжеской администрации225. По-видимому, они сами воспринимали доказательства и принимали решение на месте. Так, в ст. 38 Русской Правды краткой редакции (по Академическому списку) указано, что вора следует привести на княжеский двор на суд (ст. 40 Русской Правды пространной редакции). В ст. 29 Русской Правды пространной редакции (по Троицкому I списку)226 также устанавливается, что если на княжеский двор придёт человек в крови и с синяками, то ему (в доказательство) нет нужды представлять очевидцев вины ответчика. «На княжеском дворе» осуществляли правосудие непосредственно уполномоченные лица, прежде всего, сам князь. Испытания железом и водой (ст. 22, 87 и др.) следовало производить в присутствии судей, поэтому ст. 86 предусматривала дополнительно плату (пошлины) за это присутствие.

Непосредственности, очности, разбирательства способствовала и его устность. По Русской Правде, «производство суда гласно и устно»227, стороны, «послухи» и «видоки» заслушивались судьями, присяга произносилась устно перед судьями228 (ст. 47, 52 и др.).

Русская Правда придавала важное значение явке сторон, «очная ставка» перед судом упоминается во многих статьях (ст. 35, 38 и др.). Заметим, однако, что объяснения сторон ни в то время, ни много позже не являлись самостоятельными средствами доказывания в процессе, за исключением признания, которое считалось важнейшим доказательством.

В Новгороде и Пскове некоторые дела (в основном уголовные в современном понимании) разрешались на вече. Иной способ восприятия доказательств как непосредственное восприятие в данном случае трудно представить.

Позднее, по Псковской судной грамоте (ПСГ), когда судебных функций вече лишилось, видимо, непосредственность раз- бирательства сохранилась: «А князь и посадник на вечи суду не судят, судити им у князя на сенех, взираа правду по крестному целованью...» (ст. 4 ПС Г). Это означает, что указанные лица осуществляли судебное разбирательство в сенях княжеских хоромов самостоятельно. Ордалии уже не упоминаются, но появляется поединок, «поле» (ст. 20, 21, 119 и др.), который, естественно, должен восприниматься судьями непосредственно. И А. Куницин и М. Михайлов отмечают: «Поединки должны были происходить на определённом месте, в присутствии новгородского посадника княжеского наместника, и двух приставов. Посторонние зрители к тому не допускались»229.

В Псковской судной грамоте получила отражение ещё одна составляющая непосредственности: решение выносит тот судья, который начал его рассматривать: «Дело должен рассматривать тот посадник, который начал его слушать, и новый посадник или иной волоститель не продолжают его слушание, чем соблюдается непрерывность процесса и исключается возможность волокиты»230. Скорее всего, имеется в виду ст. 6: «А которой посадник слезет степени своей, орудиа и судове самому управливати, а иному насед его судове не пересужати»231. 0

непосредственности разбирательства могут свидетельствовать и формулировки некоторых норм Псковской судной грамоты: «А суседи, став, на коих шлются, да скажут как перед Богом, что чист...» (ст. 9); «А на которого послуха истец послется, и послух не станет, или став на суде не договорит в ты ж речи, или переговорит, ино тот послух, а тот не доискался» (ст. 22).

Но появляются и некие «промежуточные звенья» между источниками доказательств и судом. Так, «упомянуты дьяки, зачитывающие грамоты и заявления сторон в процессе судоговорения, обычно "по половинкам" — от князя и от города (ст.

А. Куницин, описывая судопроизводство по древним новгородским законам, отмечал, что в «Суде Одрине», состоявшем из 12-ти членов (заседателей, «докладчиков» — поскольку присутствовали при докладе и слушании дел), которые имели «голос решительный» и одного председателя — княжеского тиуна, который «был только органом их мнения и блюстителем закона», «каждое дело должно было кончить при тех самых заседателях, при которых оно к слушанию поступило. Но как часто сменялись заседатели и какой был срок продолжения их службы, того из дошедших до нас законов Новгородских не видно... Суд Одрин собирался в доме Новгородского Архиепископа в его одриной, т.е. престольной комнате... Время происхождения Суда Одрина определить невозможно, но он существовал уже при издании Русской Правды»233. Общий порядок рассмотрения дел был такой: «Жалобы и доносы излагаемы были на суде словесно. Таким же образом ответчики чинили свои оправдания. Дьяки записывали судные речи в протоколы, по точному разумению и желанию тяжущихся, которые к спискам протоколов, если оные утверждали, привешивали свои печати... По утверждённым тяжущимися сторонами протоколам судья рассматривал дело»234.

Судебник 1497 г. установил два вида кормлений: кормление с боярским судом и кормление без боярского суда. Представители последнего, прежде чем вынести окончательное решение по делу, должны были докладывать его в вышестоящий суд на утверждение (ст. 43). Естественно, это не соответствовало непосредственности судебного разбирательства. Высшей инстанцией для кормленщика без права боярского суда была Боярская дума, для государевых тиунов — сам великий князь, а для тиунов боярских — наместник с правом боярского суда. При этом, однако, все органы, осуществляющие суд на местах самостоятельно, обязывались решать все дела по Судебнику и обязательно в присутствии «лутших людей» и старост (ст.

Так, в соответствии со ст. 1 Судебника «суд осуществляется боярами и окольничими в присутствии дьяков», однако из содержания других норм следует, что многие процессуальные действия совершаются сотрудниками аппарата суда: неделыцик организует судебный поединок (ст. 5), дьяк устанавливает срок явки в суд ответчика, а при его неявке подьячий выдает бессудную грамоту (ст. 27), неделыцик допрашивает вора и сообщает результаты допроса великому князю или судье (ст. 34) и т.д.

Вообще же разграничение по должности между судьями и иными работниками суда в те времена представляется не столь простым вопросом. Так, в соответствии со ст. 1 Сводного судебника 1606 г. суд осуществляется не только великим князем, боярами и окольничими, но и дворецкими, и казначеями, и дьяками, причём за дьяком остаются и функции «записи дела». По Соборному же уложению список лиц, осуществляющих правосудие, ещё шире: великий князь, бояре, окольничьи, думные люди, дьяки, «всякие приказные люди, судьи»236.

Судебник 1550 г. ещё выше поднимал авторитет центральных судебных органов, предоставив им контрольные полномочия в отношении нижестоящих судов. По определённой категории особо важных дел устанавливалась система двухэтапного судебного разбирательства, при которой местные судебные органы, проводившие всю совокупность следственных действий, обязаны были составлять доклады и представлять их в высшие суды, которые и «вершили» дело, как правило, только на основании документов (явка сторон на этой стадии необязательна)237.

Уже в то время произошли изменения законодательства, которые не позволяют говорить о непосредственности судебного разбирательства.

Начиная с Судебника 1497 г., (Судебник 1550 г., Сводный судебник 1606 г., Соборное уложение 1649 г., другие судебники), письменное начало все более укрепляет свои позиции240, а это отражается и на непосредственности разбирательства.

Как и Судебник 1550 г. Судебник 1589 г. устанавливает, что по многим делам «судебный процесс состоит из двух стадий, судебного следствия и вершения, т.е. вынесения приговора, вышестоящим судом "по докладу"... Вышестоящий суд, получив "доклад", т.е. полный и правильно оформленный судный список, решает дело по существу»241.

Ведётся устное судоговорение с записью всех речей в протокол («судный список») дьяками с «приложением рук старост и целовальников» (ст. 11 б)242.

Поскольку значение доклада («судного списка») все более возрастает, вводятся жёсткие санкции за его фальсификацию: «А который дияк список нарядит или речи перепишет не так, как на суде говорили истец и ответчик... а на том дияке половина истцева иску, да его бити кнутом да отставити от диячества...» (ст. 4); «А который подьячей запишет дело не по делу для посула по диячия приказу, и того подьячего бити кнутом» (ст. 5). Интересно, что данные нормы помещаются в начало судебника.

В высших инстанциях (суде бояр) судоговорение также записывалось дьяками, но истцам запрещалось «у записи стоять» и вообще знакомиться с судебным списком, который полагалось читать только боярам (ст.

Рассмотренный порядок получил дальнейшее развитие и закрепление в Уложении 1649 г., и относился он к состязательному процессу, или «суду», по которому обычно рассматривались гражданские и мелкие уголовные дела. Процесс довольно чётко распадался на две процедуры, первая из которых представляла собой судебное следствие, вторая — вершение приговора. Присутствие сторон и поручителей на первой стадии было обязательным: «Доказательства и возражения тяжущихся, представляемые на суд словесно или письменно, и вообще все, что говорилось на суде истцом, ответчиком и судьею, записывалось подьячими того приказа, где происходил суд»245. Заканчивалась эта стадия составлением «судного списка» (протокола), подписанного сторонами: «Из записки "истцовых и ответчиковых речей" подьячий составлял короткую выписку (судный список), по которой судьи и постановляли решение о спорном деле. Судный список Дьяк сверял с запискою судного дела и скреплял своею подписью, а записку отдавал подьячему на случай спора»246.

«А судные дела в приказех записывати подьячим, а черненыя бы и меж строк приписки и скребения в тех записках не было. А как суд отойдет, и истцу и ответчику к тем запискам приказы- вати руки... А как подьячей с тоя записки судное дело напишет набело, и дияку, справя то дело с прежнею запискою, закрепити своею рукою, а прежнюю записку подьячему за исцовою и за от- ветчиковою рукою держати у себя впредь для спору...», — гласила ст. 11, а в ст. 12 было установлено: «А который дияк норовя кому по посулом, или по дружбе, или кому мстя недружбу, велит судное дело подьячему написати не так, как в суде было и как в прежней записке за исцовою и за ответчиковою рукою написано, и по тому диячьему приказу подьячей то судное дело напишет неделом, а сыщется про то допряма, и дияку за то учинити торговая казнь, бити кнутом, и во дьяцех не быти, а подьячего казнити, отсечи рука, а дело велеть написати, как истец и ответчик в суде говорили, и вершити то дело по суду, до чего доведётся». Здесь интересно то, что запись разбирательства на «суде», по которой затем «вершилось» дело, подвергалась переписке «на- бело», т.е. это был ещё один шаг в сторону, противоположную непосредственности разбирательства.

«Да и судиям после суда своим вымыслом в судном деле никому по дружбе, или по недружбе сверх того, что в суде истец и ответчик говорили, ничего не прибавливати, ни убавливати, и у исца и у ответчика письменных ссылок и никаких писем после суда не принимати, оприч того, что в суде подано, и что в суде же в письменных и словесных ссылках какия крепости будут объявлены», — устанавливалось в ст. 21. Это означало, что по окончании судебного следствия запрещалось ссылаться на новые доказательства.

При вершении приговора присутствие сторон необязательно. Вынести приговор на основании собранных доказательств имели право как суд, который проводил судебное следствие, так и вышестоящая судебная инстанция, вплоть до московских центральных судебных учреждений247.

К. Кавелин разъясняет, что перенесение спорных судебных дел из низшей инстанции в высшую происходило двояким образом: 1)

когда иск, превышающий судебную власть воевод, поступал на их решение, или они не знали, как решить его, они сами, без просьбы тяжущихся, пересылали его на решение высшей инстанции (это так называемый «следственный порядок» переноса); 2)

когда тяжущийся приносил жалобу на решение, и «на основании этой жалобы высший суд вытребывал дело из низшей инстанции», рассматривал его и постановлял по нему новое решение (это так называемый «апелляционный порядок» переноса)248. Некоторыми учёными такая форма разбирательства дел в первой и вышестоящих инстанциях признавалась правильной. «Решение и превышение спорного иска в вышей инстанции не иначе, как на основании суда, произведенного в нисшем присутственном месте, давало гражданским процессам того времени весьма правильный ход и строгую последовательность в их развитии. Все доказательства и опровержения в пользу и против спорного гражданского иска однажды навсегда излагались в суде; им и ограничивался момент ведения доказательств; высшая степень суда только постановляла решение, которого не было в праве постановить нисший судья, или давала решение по тому же самому делу, которое было уже однажды решено в нисшей инстанции, и вместе с тем произносила свой приговор и о её решении», — писал К. Кавелин249.

Может возникнуть вопрос: кто же непосредственно воспринимал доказательства на «суде» — подьячий, который вел запись, или же подьячий вместе с судьёй? Представляется, что по закону судья всё-таки должен был присутствовать на суде и воспринимать доказательства и объяснения сторон. Так, например, ст. 105 устанавливает: «А кого судьи велят поставити к суду, и исцу и ответчику, став перед судьями искати и отвечати вежливо и смирно и не шумко, и перед судьями никаких невежливых слов не говорити и меж себя не бранится...».

Об этом писали и дореволюционные учёные. К. Кавелин отмечал, что в период Уложения русское гражданское судопроизводство имело две формы: суд и очные ставки. По последней форме судились преимущественно дела о правах на поместья и вотчины, по первой форме — все прочие спорные гражданские дела. По внешней стороне «суд» есть юридический спор двух тяжущихся в присутствии судей (так он и понимался в древних источниках: «суд судити» «вершити дело по суду»)250. «Ведение доказательств было у нас издревле словесное, изустное», суд — это спор тяжущихся в присутствии судей. Однако впоследствие к этому словесному изложению доказательств в суде примешивалось и письменное изложение. «Очные ставки» должны были впервые подать повод ко введению собственно письменного производства, ибо доказательства, приводимые противниками на очных ставках, можно было пополнять челобитными, поданными после ставок251. М.М. Михайлов также отмечал, что «явившиеся в назначенный срок тяжущиеся ставились к суду. Судья, по выслушивании челобитной истца, которую он приказывал прочесть перед собою, в присутствии тяжущихся обращался к ответчику и говорил ему: отвечай. На это ответчик излагал свой ответ словесно, причём предлагал возражения на челобитную истца и приводил доказательства, оправдывающие его в предъявленном на него иске... Обыкновенно ответчики, являясь к суду для ответа, имели уже при себе собранные доказательства и немедленно представляли их на разбор судьи»252. Исследовались доказательства также непо- средственно судьями. Так, например, «явившиеся свидетели были допрашиваемы судьею... Судья, обращаясь к свидетелям, говорил: "Скажите в Божью правду о том-то"»253.

Такой же точки зрения придерживаются и современные учёные: «На второй стадии, с началом заседания суда, судья с товарищами в присутствии дьяка, который вел протокол заседания, выслушивал истца и ответчика, рассматривал представленные ими доказательства»254.

Анализ фольклорных источников, в частности русских народных сказок, также подтверждает правило о том, что судьи непосредственно сами воспринимали (должны были воспринимать) объяснения сторон и иные представленные доказательства.

Одними из известных сказок про суд, где разрешались гражданско-правовые (в современном понимании) споры, являются сказки «Дочь-семилетка» и «Шемякин суд». И в том и в другом случае судьи общались со сторонами и воспринимали доказательства непосредственно. В первой сказке спор о праве собственности на жеребенка (родила ли его кобыла или телега, под которой он оказался) сначала судили «начальники»: «Богатый одарил судей деньгами, а бедный словами оправдывается. Дошло дело до самого царя. Велел он призвать обоих братьев и загадал им четыре загадки...»255. Далее происходит непосредственное разбирательство царя-судьи с участием сторон и дочери бедного брата, собственника кобылы. В «Шемякином суде», разрешая среди прочих вопросов требование богатого брата к бедному о причинении вреда (оторван хвост у лошади), судья все решает сам непосредственно: «Богатый брат прииде к Шемяке-судье бити челом на брата, како у лошади хвост выдернул. Убогий же поднял камень, и завязал в плат, и кажет позади брата, и то помышляет: аще судья не по мне станет судить, то я его ушибу до смерти. Судья же, чая — сто Рублев дает от дела, приказал богатому отдать лошадь убогому, пока у неё хвост вырастет»256.

Другое дело, как правило, о непосредственном восприятии всех доказательств, судьями реализовывалось на практике. По-видимому, судьи нередко уклонялись от этих обязанностей, перелагая их на подьячих, иначе зачем, например, в указе от 21 февраля 1697 г. предписывалось, как отмечал В. Демченко257, чтобы свидетели допрашивались «в приказех перед судьями в правду...» (п. 2). «Допросы велено было производить в Приказах самим судьям, в городах же в Приказных Избах — Воеводам; после записки допроса он должен быть скреплен подписью истца и ответчика...», — писал М. Михайлов258. И.Е. Энгельман писал: «Главное значение при решении дел получают судебные практики, дьяки и подьячие. Для высшего суда, для Боярской Думы, устраняется даже участие сторон и установляєте я приказная тайна, предоставляющая доклад усмотрению дьяков, которые одни сносятся со сторонами... дела велись по усмотрению дьяков и подьячих»259.

Но и это не столь важно. Даже если судья сам воспринимал доказательства и в его компетенции было решить то или иное конкретное дело, не передавая его в вышестоящие судебные органы, все равно решение он принимал «на основании судного списка»260. Так что даже в этом случае трудно было говорить о непосредственности процесса. Если же дело вершилось иным судьёй того же уровня (такое, как нам представляется, вполне могло происходить на местах, в приказах или в Думе) или вышестоящим судом по готовому «судному списку»261, то говорить о непосредственности вообще не приходится.

Упомянутый выше указ от 21 февраля 1697 г. относится уже к эпохе Петра, которая характеризуется многими революционными изменениями в жизни общества, в том числе и в праве. По общепринятой современной доктрине Пётр I вначале проявил себя решительным противником состязательного процесса и сторонником процесса розыскного, инквизиционного. В этом указе на основании того, что в судах «от истцов и ответчиков бывает многая неправда и лукавство, и ищут многие истцы исков своих затевая напрасно, также и ответчики в прямых исках отвечают неправдою ж...», «вместо судов и очных ставок по челобитью всяких чинов людей в обидах и в разореньях» устанавливал «чинить розыск в брании и в безчестии или в бою и в увечье и во всех обидах и в разоренье». Казалось бы, отмена «очных ставок» свидетельствовала о дальнейшем отходе от непосредственности. Но это не так. Как от- мечалось выше, под «очными ставками» в то время понималась разновидность письменного процесса. Наоборот, своими указами Пётр старался вернуть непосредственность разбирательства, усиливая одновременно роль суда в опросе сторон и исследовании доказательств.

Так, в мартовском (от 16 марта 1697 г.) указе Петра I, изданном в развитие вышеназванного указа установлено: «...принимать о том у истцов челобитные за руками и по тем челобитным ответчиков допрашивать в приказах перед судьями... и к тем допросам истцу и ответчику в то же время приложить руки и собрать по ответчике поручную запись, что ему ставиться в приказе по вся дни до верше- нья того, дела, а без указу никуда не съехать; а прикладывать истцу к ответчиковым допросным речам руки, для того, чтоб ответчик тех допросных речей после того каким вымыслом не переменил и подьячий тех допросных речей не переписал...».

Еще более ясна позиция Петра из именного Указа от 1 марта 1699 года «О допросе судьями ответчика против челобитной истца в суде лично и о неприеме у ответчика на письме ответа»: «Великий Государь указал, по прежнему своему Великого Государя указу, против истцова челобитья, ответчиков допрашивать судьям перед собою, потому, ведомо Его Великому Государю учинилось, что ответчики против истцова челобитья в спорных делах приносят допросы и сказки, составя в домах своих, и в тех своих допросах и в сказках, отбывая вины своей, пишут иные посторонние дела, хотя себе против истцов челобитья оправданье принести и челобитье его оспорить или к бесчестию пригнать; и для того указал Великий Государь впредь у ответчиков таких допросов на письме не принимать, а допрашивать судьям перед собою против истцова челобитья, в чем кто на кого бьет челом...». Та же мысль развивается и в именном Указе от 14 февраля 1700 г.: «Которые всяких чинов люди бьют челом Великому Государю в Московском Судном приказе на бояр и на окольничих и думных дьяков и на ближних людей, и на вдов и на девок в исках своих о допросе: и тем людям в допросе быть самим; а буде за чем самим быть не возможно: и у тех людей имать сказки за руками, кому они вместо себя в допрос идти вверят; а буде по тем делам дойдёт до веры, и у веры быть самим». Указами от 3 ноября 1706 г. и от 22 марта 1707 г. устанавливался порядок записи допроса: «...после того как ответчик против истцова челобитья ответ даст, а истец улику на ответ ответчика выговорит, — записать начерно подьячему и не отходя от стола прочесть перед судьями и тяжущимися, после чего тотчас, не отходя от стола судейского, истец и ответчик обязаны были подписаться на записи...»262.

В «Кратком изображении процессов или судебных тяжеб» (март 1715 г.), в котором развивались идеи указов, устанавливалось, что разбирательство ведётся устно, причём перед судьями непосредственно: «И как скоро суд учрежден, и каждый на своё место сядет, тогда президент паки причину объявит, и для чего сие собрание учинено, и они созваны... Потом же надлежит челобитчика и ответчика (которые до оного времени во особливом месте дожидаются, через адъютанта, который к суду для услужения определен) позвать и оных спросить, не имеет ли кто из них друг на друга чего в суде донесть (ст. 10, 11 гл. 1 вводной части). Слушание дела начиналось заслушиванием челобитчика, который повторял свою жалобу устно, причём следует «жалобу свою кратко и явно приносить, и от чего жалоба приходит, объявить, потом о справедливом просить решении» (ст. 3 гл. III ч. 1). После изложения жалобы челобитчиком заслушивался ответ противной стороны. Стороны были вправе дважды обмениваться возражениями, после чего окончательно определялся объём требований челобитчика, объём возражений ответчика и основных доводов сторон. Свидетелей .допрашивал только сам судья в отсутствии сторон: «Когда свидетели в присутствии челобитчика и ответчика присягу учинят, то надлежит оным оттуда уступить, и тога каждый свидетель особливо от судьи в суде допрашиван бывает, то кого и как об оном, о чем свидетельствует он, известен, или иное слышал и не призывай ли он от кого-нибудь из сих в свидетельство» (ст. 8 гл. III ч. 2). В этом проявлялась инквизиционность процесса. Свидетелей из высокопоставленных лиц допрашивали на дому. При этом допрос вели асессоры коллегиально, несколько человек сразу.

Так формировались нормы, которые допускали исключения из принципа непосредственности, ведь асессоры — это не весь суд, а только часть его (суд состоял минимум из 7 человек — президента и 6-ти или более асессоров). Речь идёт о прообразах институтов судебных поручений и обеспечения доказательств. Ст. 9 гл. III ч. 2 устанавливала: «Свидетелем в суде не надлежит от кого иного, кроме судьи, допрашиванным быть, однако ж обыкновение есть, когда знатным особам или шляхетским женам, или немощным, которым в суде предстать не мочно, свидетельство повещено бывает, тогда некоторые из асессоров купно с секретарем к ним из суда отправляются, которые, взяв от них присягу, в домах их свидетельство принимают». Ст. 10 гл. Ill ч. 2 гласила: «Также надлежит свидетелей по полученном ответчиком ответе, а не прежде допрашивать. А ежели свидетель уже в путь куда собрался и возвращением своим может умедлить, или так жестоко заболит, что о возвращении здравия его сомнение иметь можно, тогда позволено по челобитью помянутых оного ещё прежде ответу ответчика, также прежде вынесенной жалобы и повещение от судьи допросить, и сие называется свидетельство всегдашней памяти». К вынесению приговора суд переходил непосредственно после окончания судебного следствия. После подписания приговор оглашался сторонам секретарем в присутствии суда. Закон требовал, чтобы приговор был обоснованным, т.е. в нём должны были при- , водиться все обстоятельства дела, доказательства и статьи закона, на которых он был основан. Все эти нововведения способствовали соблюдению непосредственности разбирательства, в частности, как уже отмечалось ранее, решение могло выноситься отдельно, после «суда», после чего оно доводилось до участников.

5 ноября 1723 г. был издан именной Указ «О форме суда», в котором, по общепринятой доктрине, отражены тенденция отхода от розыскного процесса и движение обратно к состязательному процессу. Что касается непосредственности, то указ ни в коей мере не отошел от петровских идей о непосредственности разбирательства. И истец, и ответчик должны явиться лично в суд на разбирательство «не позднее осьмаго часу поутру» «со всеми к тому иску принадлежащими письмянными документами или доказателствы» (ст. 5 и др.). «Формою суда, — писал К. Кавелин, — было введено словесное, обвинительное судопроизводство... Тяжущиеся должны были явиться на суд сами, или посылать за себя поверенных... по явке их, ответчику читались обвинительные пункты истца, и он должен был отвечать на них словесно (принимать от него письменные ответы было строго запрещено законом... Эта форма судопроизводства имеет такое решительное сходство с нашим древним "судом", что не возможно отвергать их близкого родства между собою»'.

После смерти Петра I его судебные реформы постепенно забывались и отходили на второй план, а судебная практика возвратилась к нормам Уложения 1649 г., с разделением судебного разбирательства на несколько обособленных частей, с вынесением решения на основе письменного доклада, который заранее готовился судебными работниками. Законодательство представляло собой мешанину из «обломков» Уложения, Воинских процессов, различного рода указов Петра I, причём «на практике господствовало письменное производство»263. Так описывается судопроизводство во время царствования Анны: «...в судах одновременно несколько пар истцов и ответчиков говорят свои речи, писцы их записывают, а судьи не слушают, но потом из записных тетрадей делают себе выписки. Сенат подтвердил, что судьи должны слушать показания сторон и затем уже делать выписки»264.

Это отразилось и в нормах такого акта, как Учреждения о губерниях или Учреждения для управления губерний Всероссийской Империи от 7 ноября 1775 г. Так, ст. 181 и 182 устанавливали: «Когда Верхний Земской Суд в тяжбах от истца и ответчика все утверждающие правости их грамоты, или словесные доказательства, на бумаге написанные поданы и от них преданы властному решению Верхнего Земского Суда (то же и по уголовным делам), тогда, не исключая Председателя, Заседателя того Департамента, в котором дело гласно, жребий кидают между собою, кому из них достанется по сему делу докладывать собранию. При докладе того Члена, на которого пал жребий, прочие прилежно смотрят, дабы из дела ничего пропущено не было, и доклад учинен был с точностью. Буде дело переносное из Уездных Судов, Дворянской Опеки, или Нижних Земских Судов, то подлинное решение и приказание те Судов должны быть прочтены, дабы усмотреть можно было точность доклада во всяких обстоятельствах. По окончании доклада, когда Судьи совершенно поняли как существо, так и обстоятельства предлагаемого им дела по достаточному уважению и зрелому испытанию околичностей, без медления приступают к решению, и начнутся мнения». Аналогичные нормы существовали и для других судов: губернских магистратов (ст. 323, 324), надворного суда (ст. 460, 461) и т.д. Такое положение сохранилось вплоть до реформ 1864 г. В соответствии со ст. 441 ч. II т. X Свода законов Российской империи издания 1857 г. суд был «обязан объяснить приготовляемое к слушанию дело всеми потребными к тому обстоятельствами, ничего случившагося не умолчать, и приступать к решению всякого дела, особливо сомнительнаго и требующаго изъяснения, не иначе, как по учинении надлежащих справок, как о подлинности документов, представленных тяжущимися, так и подлинности показаний, учиненных ими». При этом суду не полагалось «под видом приведения в ясность обстоятельств дела» требовать справки, которые «к существу дела не принадлежат и служат только к одному промедлению оного» (ст. 442). Интересно, что, комментируя указанные нормы и ссылаясь при этом на статьи Общего Учреждения Губернского, П. Дегай писал, что «по вступлении дела, обязанность Канцелярии (выделено мной. — А.В.) есть поверить и рассмотреть, все ли составляющие оное акты и принадлежащие к нему бумаги действительно налицо и в надлежащем ли оные порядке (ст. 114); объяснить дело всеми потребными к тому обстоятельствами и надлежащими необходимыми справками (ст. 115 и 117)»265.

После сбора справок, дополнений и объяснений составлялась выписка, или доказательная записка, которую готовила канцелярия «с присовокуплением к оной приличных законов» (ст. 445). В такой записке должны были отражаться «весь ход и все существо дела с начала и до конца, т.е. 1) по какому прошению, представлению или сообщению дело началось; 2) какие были ответы и возражения тяжущихся сторон; 3) какие представлены ими акты или крепости и доказательства против оных» (ст. 446). Затем истец и ответчик приглашались для ознакомления с запиской и «рукоприкладства» (ст. 447-448).

Интересно отметить, что положение о том, что «докладные записки принадлежат к улучшениям новейшего времени по части судебной, они существенно различны от древних судных списков...», М.М. Михайлов вынес на защиту в своём «рассуждении на степень доктора юридических наук»266.

Скрепленную «рукоприкладством» записку секретарь зачитывал в судебном заседании. Он также давал необходимые разъяснения по делу, представляя соответствующие документы. Е.А. Нефедьев замечает, что записка не только докладывалась секретарем присутствию суда, но и служила протоколом дела267. При докладе тяжебного дела, пока ещё судьи не начали совещаться и высказывать свои суждения о решении, имели право находиться и тяжущиеся (их поверенные), если они пожелают. Если они находили что-либо упущенным, они могли заявить об этом, удерживаясь вместе с тем «от всяких споров», а затем тяжущиеся должны были выйти из присутствия, когда судьи начнут обсуждение дела (ст. 462, 465, 467). Фактически же, как указывал И.Е. Энгельман, отношения со сторонами имела лишь канцелярия, судьи знакомились с делом только по записке, составленной канцелярией1. Судьи при докладе тяжебного дела лишь «прилежно наблюдают, дабы ничего из дела и из законов пропущено не было и доклад учинён был с точностью чистосердечно и сходно с истиною» (ст. 466). Ст. 468, 469 и 470 устанавливали: «По выслушании докладной записки, в порядке рассуждений, диспутов, дачи голосов, и вообще в порядке движения дела в присутствии судебного места, в решении оного и просмотре Прокурорами и Стряпчими наблюдаются правила, постановленные для сего в Общем Губернском Учреждении. Положение, единогласно или большинством голосов принятое, записывается в журнал. Внесенные в журнал резолюции и состоявшиеся по делу мнения членов и заключения Прокуроров и Стряпчих запрещается объявлять тяжущимся до воспоследования самого решения».

В Своде законов отчетливо проявляется отсутствие непосредственности и в случае пересмотра судебных актов. Различались два вида жалоб — частные (на медленное производство дела, на нарушение порядка судопроизводства, на определения о судебных издержках и вообще на все определения, которыми существо дела не разрешается) и апелляционные (на «решительное» определение суда о «самом существе дела») (ст. 488—490).

«По принятии частной жалобы, и по истребовании по ней надлежащих объяснений, губернское Правление или Гражданская Палата производит законное рассмотрение, не требуя присылки самого дела...», — устанавливала ст. 498, а при ревизии дела по апелляционной жалобе «составляется из дела и апелляционной жалобы выписка, в которой должны быть изложены ясно и в полноте все обстоятельства относительно тех частей дела, которые состоят в споре, с принадлежащими к оным доказательствами и законами... Апелляционные дела докладываются немедленно после рукоприкладства; в случае же неявки тяжущихся на срок, дело докладывается без них, по скрепленной секретарем выписке» (ст. 534, 537). «Доклад состоит в прочтении выписки и подлинного решения низшего места; сверх того читаются из подлинного дела те места, на которые тяжущиеся в рукоприкладстве своём ссылаются, если суд признает их необходимо нужными к решению дела... Тяжущиеся могут находиться при докладе дел их в суде второй степени и объяснять замеченные ими в докладе пропуски, на том основании, как сие представлено им в судебных местах первой степени... Если суд второй степени найдет необходимым пояснить некоторые статьи тяжбы, то, не постановляя решительного определения, поясняет дело справками», — таковы основные нормы, определяющие порядок судопроизводства при пересмотре дел (ст. 538, 539, 542).

Таким образом, можно утверждать, что непосредственность судебного разбирательства не являлась ни правилом, ни тем более принципом дореформенного гражданского процесса, однако «следы» от попыток ввести непосредственность сохранились. В частности, в Своде законов Российской империи издания 1857 г. (ч. II т. X) содержался раздел 5 «О судопроизводстве по особым родам тяжб и исков», среди которых под № 18 числились и «Дела, производимые судом по форме, установленной 5 Ноября 1723 года». Этот указ, как отмечалось, устанавливал относительно непосредственную форму разбирательства. Учёные того времени отмечали, что особенности «суда по форме», «главным образом, заключаются в том, что ответчиком "оправдания" и "очистки", а истцом "улики" предъявляются перед судьями словесно... что доказательства истца и ответчика могут заключаться единственно в судных их речах, на основании которых судьями постановляется решение по законам»268.

Уже при разработке проекта Устава гражданского судопроизводства определилось направление в законотворчестве, возвращающее судопроизводство к непосредственности. Так, в ст. 15 «Основных положений гражданского судопроизводства, удостоившихся Высочайшего утверждения 29 сентября 1862 г.» было установлено, что стороны обязаны при производстве дел явиться в суд лично или через поверенных, что «местные исследования и поверка доказательств производится не полицией, а самим судом или отряженным от суда членом» (ст. 17), что «тяжущимся предоставляется право присутствовать лично, или в лице их поверенных, при допросе свидетелей и при всяком действии суда, относящемся до поверки доказательств» (ст. 21)269. По поводу введения устного состязания и значения докладной записки велись ожесточенные споры между членами гражданского отделения комиссии по составлению проекта УГС, при этом анали- зировались новейшие гражданские процессуальные нормативные акты различных государств270.

В итоге был взят «курс» на непосредственность разбирательства, хотя в законодательстве был закреплён достаточно многочисленный ряд исключений из него.

Многие учёные того времени связывали непосредственность прежде всего с устностью и гласностью процесса. Почти все приветствовали устность процесса, противопоставляя её дореформенной письменности, которая характеризовалась иногда как «язва нашего судебного производства»271. Устность приветствовалась как одно из главных и ключевых правил УГС и других уставов, как «капитальное приобретение»272, «Гласность, устность, состязательность — три краеугольных камня нашего гражданского процесса», — утверждал A.J1. Боровиковский273.

«Как бы взамен свидетелей, дознания, осмотра — истцы и ответчики по мужичьим делам, — писал A.JI. Боровиковский, — часто прибегают к своеобразному способу доказывания: представляют письменные удостоверения крестьян. "Письменное" — потому что написано; но все удостоверяющие не грамотны и подпись за всех за них учинена одним лицом, большей частью полуграмотным. Понятно, что такое доказательство никуда не годится: это "внесудебное свидетельское показание", данное без соблюдения тех форм, которыми закон гарантирует достоверность свидетельских показаний (отвод, присяга, устный допрос и проч. ). Доказательство это не заслуживает веры и в существе: сплошь и рядом против подобного удостоверения, предоставленного одной стороной, другая сторона предоставляет такое же удостоверение в противоположном смысле... Получаются эти удостоверения, по всей вероятности, за "могарыч"»274. «Словесное делопроизводство, вот главная характерная черта ново проектированной формы суда, её существеннейшее достоинство, обещающее обеспечить нам суд, чинимый судьями, а не канцеляриями, и, следовательно, освободить суд от его теперешне- го приказного характера. Мы должны дорожить судом словесным. Будем ли мы довольны, если столь желанный, столь нетерпеливо ожидаемый нами словесный суд на деле окажется таким же письменным судом, как теперешний, вызывающий столько горьких жалоб? А, к сожалению, это дело весьма возможное», — писал М.Н. Катков275.

В.И. Адамович отмечал, что «сделать письменную форму иска исключительно обязательною также нельзя, ибо современный строй судебно-гражданских действий предполагает непосредственность сношений суда с тяжущимися и тяжущихся между собой»276.

«Преимущество устного производства, писал И.Е. Энгельман, — состоит в том, что оно установляет настоящие непосредственные сношения между сторонами или их представителями и судом. Только непосредственность сношений дает суду возможность вопросами и ответами на них проникнуть в суть отношений тяжущихся между собою»277.

Такому подходу способствовало и то, что принцип как единая норма не был отражён в УГС. Он получил закрепление во многих нормах, связанных, прежде всего, с установлением устности состязательного процесса.

Так, норма ст. 13 УГС, относящаяся к «общим положениям» устава, гласила: «При всех действиях судебных установлений по производству гражданских дел, за исключением случаев, положительно в законе указанных, допускается присутствие тяжущихся и посторонних лиц и представление тяжущимися словесных объяснений». В наиболее общей форме принцип был сформулирован в ст. 339: «Решение суда должно быть основано на документах и других письменных актах, представленных сторонами, равно и на доводах, изъясненных при изустном состязании». Ст. 129, регулирующая производство у мировых судей, устанавливала: «Мировой судья, по выслушании сторон, принимает в соображение все приведенные по делу обстоятельства, и, определив, по убеждению совести, значение и силу доказательств, постановляет решение, которое не должно противоречить закону».

Однако нередко непосредственность рассматривалась и как самостоятельная ценность, самостоятельная черта, самостоятельный принцип гражданского процесса.

Непосредственность заключается в том, писал А.Х. Гольм- стен, что суд, решающий данное дело, должен стать в непосредственные отношения к тяжущимся сторонам, свидетелям и другим лицам — из их уст выслушать обстоятельства дела. Посредственность состоит в том, что суд воспринимает материалы процесса при посредстве или письменных актов, или других лиц. Непосредственность надо отличать от устности, так как можно себе представить устный процесс, но без непосредственности; именно устные заявления могут быть делаемы не по суду непосредственно, а, например, секретарю, не участвующему в решении дела, а составляющему из заявлений сторон только протокол для суда. Суду для правильного решения дела необходимо выслушать заявления от самих сторон, от самих свидетелей и т.п., так как только при таком условии он может судить, насколько эти заявления достоверны; чтобы составить себе верное представление о деле, необходимо вникнуть во все подробности его, устранить всякие сомнения, недоумения; но это возможно лишь при непосредственных объяснениях с тяжущимися. Наш закон как общее правило принял непосредственность: сам суд расспрашивает тяжущихся, они сами или через поверенных дают ему объяснения (ст. 330, 335, 338)278, сам допрашивает свидетелей, и они сами дают свои показания (ст. 397, 398) и т.п. Что касается посредственности, то применение её вызывается неудобством применения непосредственности. Закон допускает это в двух случаях: а) при совершении того или другого процессуального действия не всей судебной коллегиеюй, а одним из её членов (ст. 386), обозрение книг и актов товарищества или общества (ст. 449), поверка записок и счетов с подлинными книгами (ст. 534), наблюдение за экспертизой (ст. 517), осмотр на месте (ст. 508), допрос окольных людей (ст. 413), освидетельствование акта и поверка его с другими документами (ст. 548) и обозрение документов, не подлежащих оглашению (ст. 451); во всех этих случаях член суда входит в непосредственные сношения со свидетелями, окольными людьми и тяжущимися и сообщает результаты своей деятельности суду, который на основании их и решает дело (ст. 387, 433, 450, 451, 512, 537); б) при совершении того или иного действия не тем судом или не тем судьёй, которые решают дело (это так называемая реквизация). Один окружной суд может поручить другому поверку письменного доказательства и осмотр на месте (ст. 505), когда эти действия должны быть совершены в округе последнего. Что же касается судебного поручения окружным судом того или другого действия отдельным судьям, не входящим в его состав, то закон предоставляет окружным судам поручать местным уездному члену окружного суда или мировому судье совершение тех же действий, которые поручаются члену коллегии, но лишь в некоторых случаях (ст. 500279). Во всех этих случаях в непосредственное сношение с тяжущимися, свидетелями, экспертами входит реквирирован- ный суд или судья, который свои протоколы и отправляет в суд, разрешающий дело (ст. 387, 433, 450, 451, 506, 512, 537)1.

Кроме того, А.Х. Гольмстен высказал ряд интересных замечаний относительно вопросов, которые и в настоящее время имеют дискуссионный характер и которые касаются исключений из непосредственности: «Привлечение экспертом судов ex officio не составляет нарушения состязательного начала; необходимость этой оффициальной280 деятельности суда объясняется тем, что экспертиза есть или судебное доказательство или средство пополнить недостатки технических знаний у суда, и в этой второй своей функции эксперт, следовательно, является как бы помощником судьи, почему и привлечение его должно быть предоставлено судье по его личному усмотрению. ...при осмотре на месте доказательством является не сам осмотр, а вещь, подлежащая осмотру...»281.

Теоретические основы непосредственности были блестяще разработаны Е.В. Васьковским. Связывая действие непосредственности с постулатом материальной правды, он писал: «Принцип непосредственности может быть выражен таким положением: суд должен устанавливать фактические обстоятельства дела по возможности на основании личного ознакомления с относящимися к ним доказательствами, давая при этом преимущество первоначальным перед производными, или, если употребить отрицательную формулировку: между судом и исследуемыми фактами должно быть возможно меньше посредствующих инстанций»282.

Е.В. Васьковский выделял три направления, в которых проявляет своё действие принцип непосредственности: 1. По отношению к самому суду из принципа непосредственности вытекает, что весь фактический материал дела, все дока- зательства должны быть исследованы и восприняты именно тем судьей или теми судьями, которым предстоит разрешить данное дело. Поэтому, если во время производства дела случится перемена в составе суда, то решение не может быть постановлено, пока новый судья не выслушает доклада дела и прений сторон в заседании. 2.

По отношению к вещественным доказательствам принцип непосредственности требует, чтобы суд лично, с помощью своих внешних чувств, ознакомился с ними? не полагаясь на рассказы и описания других лиц. 3.

В применении к личным доказательствам, т.е. к показаниям свидетелей, сообщающих сведения относительно фактических обстоятельств дела, принцип непосредственности требует, чтобы суд пошел в личное общение с ними и сам выслушал их.

При этом признается, что строгое проведение принципа непосредственности иногда невозможно, а иногда хотя и возможно, но связано с большими неудобствами для участвующих лиц или для судей. Вследствие этого становятся неизбежны отступления от этого принципа.

Исключения можно также разделить на три группы: —

физическая невозможность непосредственного восприятия фактов заставляет суд довольствоваться производными доказательствами (утрата вещественного доказательства или подлинного документа) (ст. 441); —

трудно обойтись без нарушения принципа непосредственности в апелляционном производстве, так как передопрос всех свидетелей в заседании судебной палаты, обыкновенно находящейся в другом городе, и осмотр палатой спорных недвижимостей чрезвычайно затруднили бы участвующих в деле лиц и судей и замедлили разрешение дел. Ввиду этого палатам приходится обыкновенно знакомиться с процессуальным материалом по протоколам судов первой инстанции и в случае надобности производить поверку доказательств, поручать её членам судов первой инстанции или единоличным судьям (ст. 771); — но и суды первой инстанции не всегда могут воспринимать процессуальный материал непосредственно. Зачастую это очень неудобно, так что им приходится отряжать с этой целью кого-либо из своих членов или же обращаться к содействию единоличных судей. Но так как всё-таки принцип непосредственности имеет немалое значение для раскрытия материальной правды, то уклонения от него могут быть допускаемы только в крайних случаях, когда в этом чувствуется настоятельная надобность, (ст. 386, 500, 5011 в редакции 1896 г.)283.

С принципом непосредственности Е.В. Васьковский связывал так называемый принцип концентрации. Он выражался в том, что суд может составить себе гораздо более ясное и правильное представление о деле в том случае, когда он в одном и том же заседании, непосредственно перед постановлением решения, допросит всех свидетелей, сделает им очные ставки в случае разногласия между их показаниями, рассмотрит все документы, сопоставит их между собой и со свидетельскими показаниями, потребует разъяснения по поводу их у сторон и свидетелей, чем тогда, когда он выслушает в одном заседании часть свидетелей, в другом заседании, через более или менее значительный промежуток времени, — остальных свидетелей, в третьем — ознакомится с письменными доказательствами, в четвертом — осмотрит предмет спора, в пятом — выслушает заключение экспертов, а в последнем — прения сторон по поводу всех обстоятельств дела и доказательств, воспринятых частями в предшествующих заседаниях. При концентрации процессуального материала в уме судьи сама собой, автоматически вырисовывается живая и цельная картина дела; при исследовании материала по частям суд принужден сшивать белыми нитками не всегда приходящиеся друг к другу клочки смутных воспоминаний, сохранивших в его уме отдельные эпизоды процесса. Е.В. Васьковский признавал, что действующие процессуальные уставы не формулируют принципа концентрации в виде общего положения и даже не употребляют этого термина284. Таким образом была выявлена связь зарождающегося принципа непрерывности с принципом непосредственности.

Октябрьская революция 1917 г. и последовавшая за ней реформа действующего права существенно повлияли на многие принципы гражданского процесса. Однако принцип непосредственности относится к той небольшой группе принципов, которые не претерпели серьёзных изменений. Видимо, по мнению идеологов новой власти, он не нес никакого враждебного ей содержания, был классово нейтрален. В Декрете о суде Совета народных комиссаров, опубликованном 24 ноября 1917 г., которым упразднялись «существующие общие судебные установления» и другие суды, заменявшиеся судами, образуемыми на основании демократических выборов, ничего не говорилось о непосредственности разбирательства, однако в п. 5 устанавливалось, что «местные суды решают дела именем Российской Республики и руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию».

Непосредственность не мешала ни революционному сознанию, ни пролетарской совести, поэтому должна была сохраниться при рассмотрении дел. Дальнейшее развитие советского законодательства и советской процессуальной науки это подтверждает.

Декрет о суде (Декрет № 2) ВЦИК (март 1918 г.) в ст. 8 устанавливал, что судопроизводство «происходит по правилам судебных уставов 1864 года по стольку, по скольку таковые не отменены декретами» ЦИК и не «противоречат правосознанию трудящихся классов».

О непосредственности здесь прямо не говорилось, хотя из других положений следует, что она сохранялась: например, ст. 13 устанавливала, что «при разрешении гражданских дел, требующих специальных познаний, судом, по собственному его усмотрению, могут быть приглашены сведущие лица в составе судебного присутствия с правом совещательного голоса»; в силу ст. 14 «в отношении доказательств суд не стеснен никакими формальными соображениями, от него зависит, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства».

В декретах ВЦИК от 30 ноября 1918 г. «О Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики (Положение)» и от 21 октября 1920 г. «Положение о Народном Суде Российской Социалистической Федеративной Советской Республики» непосредственность также не упоминалась, но подтверждалось, что «суд не стеснен (не ограничен) никакими формальными доказательствами» (ст. 24 и 24), стороны вызываются в заседание, после доклада судьи дается слово обвинителю или истцу «для изложения фактов и освещения их» (ст. 66 и 68), а после судебного следствия судья опять дает слово сторонам, причём последнее слово остаётся за ответчиком (обвиняемым) (ст. 70 и 72).

ГПК РСФСР 1923 г. также не устанавливал принцип непосредственности в отдельной норме, однако из некоторых норм следует, что он применялся на практике при рассмотрении дел в первой инстанции. Так, в ст. 94 было сказано, что «разбирательство дела происходит публично и устно». Ст. 105 устанавливала, что «рассмотрение дела по существу начинается предложением суда сторонам дать объяснения со ссылкой на все приложенные ими по делу доказательства», причём «представление сторонами новых доказательств после начала разбора дела по существу допускается только в случае признания судом уважительности причин, препятствовавших своевременному представлению доказательств» (ст. 106). Ст. 121 устанавливала, что «суд может, по собственной инициативе или по просьбе сторон, производить необходимые поверочные действия по представленным доказательствам с помощью осмотра на месте, вызова сведущих лиц (экспертов), вызова и допроса свидетелей и поверки письменных документов». Норма, установленная в ст. 184 ГПК, гласила, что «решения постановляются только судьями, участвовавшими в заседании, в котором закончено разбирательства дела».

В первые годы после принятия ГПК РСФСР 1923 г. процес-, суальная наука ещё позиционировала (вероятно, в силу традиции российской процессуальной школы) непосредственность как принцип гражданского процесса. В,А. Краснокутский писал: «Когда судья при рассмотрении дела сам проверит доказательства, сам выслушает объяснения и сам взвесит этот материал, то возможность ошибки значительно уменьшается. С этой целью законодательства вводят в процесс в качестве дополнения к началу состязательности принцип непосредственности... Принцип непосредственности в процессе дает право1 и обязывает судью лично выслушать объяснения сторон, вопросами и ответами на них разъяснить непонятное в их объяснениях, произвести осмотр вещей, знание которых необходимо для понимания спора, самостоятельно оценить показания свидетелей и другие доказательства... Принцип непосредственности дает возможность судье понять не только мысли, выраженные сторонами, но и те мысли, которые они не могут выразить, и те оттенки, которые они желали бы скрыть в целях выигрыша... дела, а тем самым облегчает открытие истины. Поэтому все законодательства кладут начало непосредственности вместе с началом состязательности в основу гражданского процесса, допуская исключения только в случаях невозможности его проведения или в случаях чрезмерной трудности осуществления. Принцип непрерывности несколько приближается к введенному действующим гражданско-процессуальным кодексом началу активности суда (ст. 5)»2.

В тексте — «дает прямо».

Краснокутский ВЛ. Очерки гражданского процессуального права: опыт систематизации законодательства РСФСР и СССР по судоустройству и гражданскому судопроизводству. Кинешма, 1924. Цит. по: Гражданский процесс. Хрестоматия: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. / Под. ред. проф. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 239.

Однако затем принцип непосредственности в доктрине стал «сдавать позиции». Уже в «Курсе гражданского процесса» 1928 г. принцип непосредственности не упоминается, говорится только об устности процесса285. A.

Ф. Клейнман в 1937 г. также не выделяет непосредственность как отдельный принцип, указывая лишь: «Что касается устности в гражданском процессе, то она обеспечивает непосредственное восприятие судом высказываний сторон, свидетелей, экспертов, устраняя тем самым преграды между судом и сторонами, и делает судебное разбирательство доступным для широких масс населения»286. B.

Гранберг, не упоминая о принципе непосредственности в главе первой своей работы 1940 г. (где рассматриваются принципы гражданского процесса), в главе шестой «Судебное разбирательство», писал: «Со всеми имеющимися в деле доказательствами и материалами дела суд знакомится непосредственно: если по делу свидетель должен дать показания, суд сам его допрашивает; если по делу имеется письменное доказательство — документ, суд сам его должен обозреть. Принцип непосредственности облегчает суду оценку доказательств. Закон устанавливает только два отступления от принципа непосредственности, а именно:

а) допрос свидетеля, живущего не в районе деятельности суда, разрешающего дело, производится через суд по месту жительства свидетеля (ст. 159 ГПК УССР);

б) откладывая дело, суд обязан допросить явившихся свидетелей, и при новом слушании дела этих свидетелей не вызывают, хотя дело может слушаться в новом составе суда (ст. 125 ГПК УССР)»287.

Постепенно принцип непосредственности возвращает свои позиции в процессуальной доктрине.

В работе С.Н. Абрамова 1950 г. непосредственность рассматривается как самостоятельный принцип процесса: «Для выяснения действительных взаимоотношений сторон суд должен, как правило, установить, какие имели место в прошлом факты, действия и события. Для того, чтобы вернее установить, какие факты имели место... судьи должны лично, непосредственно обращаться к тем источникам, из которых они могут получить достоверные сведения, т.е. к людям, вещам, документам и т.д. Если судьи сами воспринимают обстоятельства дела, доказательства, сами непосредственно выслушивают объяснения сторон, показания свидетелей, сами знакомятся и разбирают письменные или вещественные доказательства, то их выводы будут более правильными, чем если бы они все это делали через кого-то, посредством чужого восприятия»288. Далее он скрупулезно перечисляет исключения из принципа непосредственности, допускаемые законом: допрос свидетелей по месту их жительства (ст. 139 ГПК РСФСР); принятие и затребование письменных показаний свидетелей, которые не могут по уважительным причинам явиться в суд (п. «е» ст. 80); осмотр на месте может быть произведен единолично председательствующим, а не всем составом суда (ст. 160 и п. «в»289 ст. 80); допуск доказательств, собранных в порядке их обеспечения судом или нотариусом (ст. 123—127)290.

Следует отметить, что уже в то время применение в судебной практике некоторых исключений из принципа непосредственности (в частности, п. «е» ст. 80) подвергалось критике со стороны Верховного Суда СССР. Так, по делу №36/539 по иску Серебрянникова к Паневежскому леспромхозу Судебная коллегия по гражданским делам указала в своём определении, что различные письменные заявления не могут заменить непосредственного допроса граждан в качестве свидетелей. По делу факт замены автопокрышки вследствие производственной необходимости и согласие на это шофера второй машины Байнаравичуса Серебрянников подтвердил заявлением последнего, однако Байнаравичус в качестве свидетеля допрошен не был. Верховный Суд потребовал, чтобы в основу решения были положены показания свидетеля, непосредственно допрошенного в судебном заседании291.

В работе 1954 г. А.Ф. Клейнман уже включает непосредственность в число принципов, правда, не относит его к числу «важнейших»292 и указывает: «Принцип непосредственности процесса сформулирован в ст. 23 «Основ уголовного судопроизводства СССР, союзных и автономных республик» 1924 г. и в ст. 319 УПК РСФСР следующим образом: «Суд основывает свой приговор исключительно на имеющихся в деле данных, рассмотренных в судебном заседании»1.

Таким образом, в принцип непосредственности была включена «вторая» его часть (о том, что решение должно быть основано на непосредственно исследованных в заседании доказательствах) и было констатировано, что данный принцип «вернулся» в гражданский процесс через процесс уголовный, где он был нормативно (хотя и не совсем полно) закреплен, подобно"принципу непрерывности судебного разбирательства. О том, что УГС содержал подобные нормы, в то время, понятно, предпочитали не вспоминать.

К.С. Юдельсон утверждал, что принцип непосредственности складывается из трёх требований: суд должен основывать своё решение исключительно на материалах (доказательствах и установленных ими фактах), непосредственно рассмотренных судьями в судебном заседании; суд должен получать сведения непосредственно из того источника, который ими располагает (поэтому недостаточно огласить исковое заявление, а необходимо опросить самого истца); целесообразно использовать так называемые первоначальные доказательства в отличие от производных. К.С. Юдельсон формулирует принцип непосредственности следующим образом: «Решение суда должно быть основано на доказательствах (по возможности первоначальных), полученных непосредственно из источников, располагающих необходимыми сведениями, проверенными в судебном заседании»2.

Заметим, что, с нашей точки зрения, достаточно трудно провести различие между вторым и третьим требованиями в трактовке К.С. Юдельсона: первоначальное доказательство, по сути, и есть доказательство, полученное от первоисточника информации. Речь может идти о степени «производности» доказательства, т.е. о количестве промежуточных звеньев между фактом и судом.

М.А. Гурвич, определяя принцип непосредственности как «правило, согласно которому суд обязан основывать своё решение исключительно на тех доказательствах, которые он рассмотрел на судебном следствии, непосредственно воспринимая доказательства и по возможности черпая сведения из первоисточников», указывал, что в гражданском процессе этот принцип должен применяться «по аналогии» с уголовным процессом, а также утверждал, что «из

1 * Там ж^. С. 73.

Юдельсон К.С. Советский гражданский процесс. С. 52. принципа непосредственности вытекает требование неизменности состава суда: дело должно быть разобрано от начала до конца одним и тем же составом судей»1.

Основами гражданского Судопроизводства Союза ССР и союзных республик (утверждены Законом СССР от 8 декабря 1961 г.) принцип непосредственности был закреплён нормативно. Части 1 и 2 ст. 35 Основ («Непосредственность, устность и непрерывность судебного разбирательства») устанавливали: «Суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства. Исключения из настоящего правила допускаются лишь в случаях, установленных законодательством союзных республик. Разбирательство дела происходит устно и при неизменном составе судей. В случае замены одного из судей в процессе рассмотрения дела разбирательство дела должно быть произведено с самого начала». В соответствии с ч. 2 ст. 37 Основ «суд основывает решение лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании»2.

Важным положением, которое можно рассматривать в определённом смысле как гарантию соблюдения непосредственности, с нашей точки зрения, является определение доказательств, данное в той же ст. 17 Основ (ч. 1): «Доказательствами по гражданскому делу являются любые фактические данные, на основе которых в определённом законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон и иные обстоятельства, имеющие значение Для правильного разрешения дела». Из него, в частности, следовало, что если нарушен порядок установления обстоятельств, то данные нельзя считать доказательствами. Ч. 3 той же ст. 17 Основ устанавливала: «Обстоятельства дела, которые по закону Должны быть подтверждены определёнными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими средствами Доказывания».

Рассмотренные нормы Основ были воспроизведены в ГПК союзных республик, в частности в ГПК РСФСР, принятом Вер-

1 Советское гражданское процессуальное право: Учеб. пособие / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1957. С. 50-52.

Здесь и далее цит. по: Конституция и законы Союза ССР / Сост. П.П. Гуреев, А.В. Калитиевская, Н.А. Николаева. М., 1983.

ховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г.: ст. 146 (ст. 3 Основ), ст. 192 (ст. 37 Основ). Кроме того, в ГПК 1964 г. раскрывались и конкретизировались указанные нормы: ст. 166 — объяснения лиц, участвующих в деле; ст. 168—173 — допрос свидетелей; ст. 175 — исследование письменных доказательств; ст. 178 — исследование вещественных доказательств; ст. 179 — осмотр на месте; ст. 180 — допрос экспертов и др. Были установлены и иные гарантии соблюдения принципа непосредственности. Ст. 308 ГПК устанавливала, что решение подлежит отмене в кассационном порядке: в случае, если решение вынесено не теми судьями, которые указаны в решении (п. 7 ч. 2); если решение подписано не теми судьями, которые указаны в решении (п. 6 ч. 2); если дело рассмотрено судом в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещённых о времени и месте судебного заседания. По ст. 330 существенное нарушение норм материального права являлось и основанием для отмены решений и в порядке надзора.

Тем не менее, несмотря на такие изменения в законодательстве, доктринальные трактовки принципа не сильно меняются.

В 1964 г. А.Ф. Клейнман писал, что «принцип непосредственности заключается в том, что судьи, разбирающие дело и постановляющие по нему решение, должны в неизменном составе лично ознакомиться со всеми материалами дела, исследовать прежде всего первоначальные доказательства, проверить лично доказательства в судебном заседании с предоставлением сторонам возможности участвовать при проверке доказательств»1. Таким образом, была заявлена ещё одна составляющая непосредственности — участие сторон в исследовании доказательств.

По мнению С.С. Кипниса и П.Я. Трубникова, «исходя из принципа непосредственности, судьи лично воспринимают весь доказательственный материал и исследуют его в судебном заседании. Как правило, исследуются материалы, полученные из первоисточников...»2.

М.А. Гурвич в 1975 г. выделял субъективную сторону непосредственности (суд первой инстанции обязан «самолично» исследовать доказательства по делу) и объективную сторону этого принципа (доказательства должны быть, как правило, взяты из первоисточников)3. 1

Советсткий гражданский процесс: Учебник / Под ред. А.Ф. Клейнмана. М., 1964. С. 32 2

Кипнис С.С., Трубников П.Я. Указ. соч. С. 217.

Советский гражданский процесс: Учебник. 2-е изд., исправ. и доп. / Под ред. М.А. Гурвича. М., 1975. С. 35.

Взгляды В.М. Семёнова на принцип непосредственности, как и других учёных, также частично менялся. Так, в 1974 г., в 1978 г. неизменность состава суда прямо включалась им в понятие принципа1. В работе 1982 г. он писал, что «принцип непосредственности заключается в обязанности судей, решающих дело по существу, лично исследовать в судебном заседании все доказательства и заслушать объяснения всех лиц, допущенных к участию в процессе»2, неизменность состава судей входит в принцип непосредственности как отдельное правило, но не отражается в понятии1. В.М. Семёнов рассматривал непосредственность как обеспечение принципа объективной истины, отмечая её связь с принципами гласности, устности, процессуальной активности суда, равенства прав сторон при состязательной форме судопроизводства. Он приводит* большой перечень исключений из этого принципа: судебные поручения; обеспечение доказательств; письменные объяснения лиц, участвующих в деле, если дело рассматривается в их отсутствие; копии письменных документов при затруднительности доставки в суд оригиналов; фотографии и описания предметов, доставка которых в суд невозможна; письменное заключение эксперта, если эксперт в суд не явился. Кроме того, В.М. Семёнов отмечал, что действие принципа не распространяется на часть судебного заседания, которая осуществляется в совещательной комнате4.

Судебная практика также широко использовала понятие принципа непосредственности, высшие судебные инстанции требовали неукоснительного его исполнения всеми судами.

Так, в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 29 июня 1976 г. № 2 (п. 7) отмечалось, что данные приобретают силу доказательств лишь в случае, если они подтверждены средствами доказывания, «проверены в условиях устности, непрерывности разбирательства и непосредственности исследования».

В п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 сентября 1973 г. № 9 устанавливалось: «Учитывая, что в силу ст. 146 ГПК одним из основных принципов судебного разбирательства является его непосредственность, решение может быть основано только на тех доказательствах, которые были исследованы судом первой инстанции. Если собирание доказательств

1 Гражданское судопроизводство: Учеб. пособие / Под ред. В.М. Семёнова. Свердловск, 1974. С. 47; Советский гражданский процесс. М., 1978. С. 53.

Семёнов В.М. Конституционные принципы гражданского судопроизводства. М., 1982. С. 102.

3 Там же. С. 103.

Там же. производилось не тем судом, который рассматривает дело (ст. 51, 57, 59—62, 66, п. 10 ст. 142, ст. 162 ГПК), суд вправе обосновать решение этими доказательствами лишь при том условии, если они были оглашены в судебном заседании и предъявлены лицам, участвующим в деле, представителям, а в необходимых случаях экспертам и свидетелям и исследованы в совокупности с другими доказательствами. Недопустима ссылка в решении на те данные, которые не были исследованы судом в соответствии с нормами Гражданского процессуального кодекса (ст. 175, 178, 192 ГПК)».

В постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 28 февраля 1968 г. № 41 «Об устранении недостатков в применении ст. 51—52 ГПК РСФСР о судебных поручениях» отмечалось, что данный институт является исключением из принципа непосредственности и такие поручения даются лишь в тех случаях, когда собирание доказательств самим судом почему-либо невозможно или затруднительно.

Примечательно, что в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 14 апреля 1988 г. № 3 «О применении норм ГПК РСФСР при рассмотрении дел в суде первой инстанции и о ходе выполнения судами РСФСР постановления Пленума Верховного Суда СССР от 1 декабря 1983 года № 10 "О применении процессуального законодательства при рассмотрении гражданских дел в суде первой инстанции"», которое пришло «на смену» многим указанным выше постановлениям, внимания непосредственности уделено меньше, В п. 2 (в первоначальной редакции) было только установлено, что «если, приступив к судебному разбирательству в отсутствие истца, ответчика или третьего лица, суд признает необходимым заслушать их личное объяснение, рассмотрение дела следует отложить для повторного вызова указанных лиц, независимо от того, присутствуют ли их представители», а ч. 2 п. 23 гласила: «Процессуальное упрощенчество, как, например, назначение дел к судебному разбирательству без соответствующей подготовки, установление произвольной даты их разрешения, поручение другим судам произвести собирание необходимых доказательств при возможности получения их непосредственно судом, необоснованное отложение разбирательства дела, влечёт за собой нарушение сроков, препятствует своевременному разрешению споров, порождает волокиту, необоснованное отвлечение граждан от участия в общественном производстве, лишает стороны возможности осуществления их процессуальных прав». В п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 9 июля 1982 г. № 7 «О судебном решении» устанавливалось, что «если собирание отдельных доказательств по делу производилось на основании судебного поручения (ст. 20 Основ гражданского судопроизводства) либо путем обеспечения доказательств, допроса свидетелей по месту их пребывания, осмотра на месте или при отложении разбирательства дела (ст. 57, ч. 4 ст. 62, п. 11 ст. 141, ст. 162 ГПК РСФСР и соответствующие статьи ГПК других союзных республик), решение может быть мотивировано ссылкой на эти доказательства лишь при условии, если протоколы и другие собранные в таком порядке материалы были оглашены и рассмотрены в судебном заседании, содержащиеся в них фактические данные были в предусмотренном законом порядке исследованы судом в совокупности с другими доказательствами. С этими материалами должны быть ознакомлены лица, участвующие в деле, их представители, а в необходимых случаях — эксперты и свидетели. Лица, участвующие в деле, вправе дать объяснения по поводу сведений, содержащихся в названных материалах».

Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. № 15 «О дальнейшем укреплении законности при осуществлении правосудия» (п. 1) указывало судам, что «любое гражданское и уголовное дело, независимо от служебного или общественного положения истца, ответчика, подсудимого, характера возникшего гражданского спора и содержания предъявленного обвинения, должно разрешаться в точном соответствии с требованиями закона в условиях гласности, непосредственности, состязательности и с соблюдением других демократических принципов советского социалистического правосудия».

По отдельным делам также выносились соответствующие постановления. Так, по делу о праве наследования Пленум Верховного Суда СССР признал неправильным и подлежащим отмене решение суда потому, что оно основано на показаниях свидетелей, которые в заседании суда не допрашивались, а ранее данные ими показания не оглашались. Президиум Верховного Суда РСФСР в одном из постановлений признал серьёзным нарушением принципа непосредственности такое разбирательство гражданского дела, при котором в судебное заседание при повторном слушании дела по первой инстанции в вышестоящем суде не был вызван ни один свидетель. Вместо этого были оглашены показания лишь некоторых из них. В то же время в деле отсутствовали данные, которые бы указывали на невозможность вызова свидетелей в судебное заседание для заслушивания их показаний1.

1 Там же. С. 105.

М.Т. Авдюков писал, что в силу принципа непосредственности судьи должны лично воспринимать и исследовать не только доказательства, но и другие материалы: соображения, речи и заключения лиц, участвующих в деле, мнения представителей общественности по вопросам оценки доказательств, применения закона и разрешения дела. Неизменность состава суда он считал гарантией принципа непосредственности1.

А.Т. Боннер отмечал, что непосредственное восприятие доказательств судом является гарантией установления истины по делу, а также независимости судей и подчинения их только закону2.

Описывая принцип непосредственности, П.В. Логинов высказал довольно спорное положение о том, что «установленный законом порядок восприятия материалов и действий при рассмотрении дела по существу полностью распространяется и на производство по проверке законности и обоснованности постановлений суда в порядке кассации и надзора, а также на производство по пересмотру решений по вновь открывшимся обстоятельствам с учётом характера производства в судах кассационной и надзорной инстанций»3.

В комментариях гражданского процессуального законодательства 1991 г. (автор главы — В.Ф. Ковин) находим интересное высказывание о том, что из правила непосредственного восприятия доказательств «закон не содержит каких-либо исключений», хотя «Основы допускают такую возможность, если такие случаи установлены законодательством союзной республики»4 (и это притом, что по общепринятой доктрине из принципа непосредственности законом было установлено несколько явных исключений).

При этом стоит отметить, что количество исключений из принципа учёными указывалось разное. Так, Н.А. Чечина и А.А. Фе- ренц-Сороцкий указывали только на два исключения: судебные поручения и обеспечение доказательств5.

М.К. Треушников отмечал, что «в силу данного принципа суд должен основывать своё решение исключительно на доказатель-

1 Советский гражданский процесс / Под ред. А.А. Добровольского. М., 1979. С. 27.

См.: Советский гражданский процесс: Учебник / Отв ред. М.С. Шакарян. М., 1985. С. 49.

з

Советский гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 1989. С. 42.

Гражданское процессуальное законодательство: Комментарий / Под ред. М.К. Юкова. М., 1991. С. 270.

Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. М., 1996. С. 52.

ствах, проверенных и исследованных в заседании суда. Суд обязан всемерно стремиться к тому, чтобы сведения о необходимых для разрешения спора фактах были получены из первоисточников, хотя копии документов и выписки из них не исключаются... Подлинные документы предъявляются, когда обстоятельства дела согласно законодательству должны быть удостоверены только этими документами». Интересно, что М.К. Треушников не говорил об исключениях из принципа, а кроме того, неизменность состава суда, в отличие от своих предшественников по научной школе МГУ (П.В. Логинов, М.Т. Авдюков, А.Ф. Клейнман), относил к принципу непрерывности1.

В.Д. Кайгородов, рассматривая принцип непосредственности практически полностью с позиций К.С. Юдельсона (что естественно в силу преемственности свердловской процессуальной школы), выделял в нём субъективную и объективную стороны, как и М.А. Гурвич2.

Конституционный Суд РФ в своём постановлении от 3 февраля 1998 г. № 5-П «По делу о проверке конституционности статей 180, 181, пункта 3 части 1 статьи 187 и статьи 192 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» попытался дать определение непосредственности: «...принцип непосредственности судебного разбирательства, согласно которому арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу (статья 10 АПК Российской Федерации)».

В 2000 г. М.К. Треушников уже отмечал, что «в силу принципа непосредственности доказательства по делу исследует и оценивает тот состав суда, который должен разрешить дело по существу и вынести решение. Состав суда должен быть неизменным в судебном заседании», а также что «из принципа непосредственности допускаются процессуальным законом исключения»3. При этом главным составляющим правилом принципа непрерывности судебного разбирательства М.К. Треушников по-прежнему считал также неизменность состава суда.

В период подготовки нового ГПК РФ принцип непосредственности не вызывал таких споров, как другие принципы: по-видимому, он принимался как правильный, понятный и достаточно 1

Учебник гражданского процесса / Под ред. М.К. Треушникова. Мм 1996.

С. 49. 2

Гражданский процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. проф. Ю.К. Осипов. М., 1996. С. 44-46.

Гражданский процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2000.

С. 61. хорошо разработанный рабочей группой. По крайней мере, серьёзных споров по поводу этого принципа в труде «Путь к закону»1, отражающем историю подготовки проекта, автор настоящей работы не обнаружил.

Это отразилось и в содержании «закона»: серьёзных изменений, относящихся к принципу, по сравнению с ранее действовавшим законодательством, в ГПК РФ 2002 г. нет. Тем не менее некоторые изменения, на первый взгляд незначительные, всё-таки имеют место.

Основные нормы, в которых отражен принцип, — ст. 157 и ч. 2 ст. 195 ГПК: «Суд при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: заслушать объяснения сторон и третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации и пояснения специалистов, ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, прослушать аудиозаписи и просмотреть видеозаписи». «Разбирательство дела происходит устно и при неизменном составе судей. В случае замены одного из судей в процессе рассмотрения дела разбирательство должно быть произведено с самого начала». «Суд основывает решение только на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании».

Из указанных положений следует, что расширился перечень средств доказывания (форм доказательств, видов доказательств), т.е. тех источников, от которых суд вправе получать информацию об устанавливаемых фактах. Налицо определённая тенденция в развитии доказательственного права не только в гражданском, но и в арбитражном процессе, оцениваемая учёными далеко не однозначно2. Этот перечень соответствует перечню ст. 55, однако в последнем отсутствуют консультации и пояснения специалиста, что нелогично.

Данные правила раскрываются, конкретизируются, в других нормах: ст. 174 ГПК («Объяснения лиц, участвующих в деле»), ст. 177 («Порядок допроса свидетеля»), ст. 181 («Исследование письменных доказательств»), ст. 183 («Исследование вещественных доказательств»), ст. 184 («Осмотр на месте»), ст. 185 («Воспро- 1

Путь к закону (исходные документы, пояснительные записки, материалы конференций, варианты проекта ГПК, новый ГПК РФ) / Под ред. М.К. Треуш-

никова. М., 2004. 2

См., например: Молчанов В. В. Отдельные нововведения в институте доказательств // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно- практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 73-77. изведение аудио- или видеозаписи и её исследование»), ст. 187 («Исследование заключения эксперта»), ст. 188 («Консультация специалиста») и многих других. Отдельно следует упомянуть норму ч. 1 ст. 67 ГПК: «Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств», а также норму ч. 3 ст. 55: «Доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда».

Интересно, что появились нормы, направленные на то, чтобы обозначить в определённых случаях приоритет первоначальных доказательств над производными или вообще исключить производные доказательства из процесса. Это, например, нормы ч. 7 ст. 67 , ГПК о том, что «суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал документа, и представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой, и невозможно установить подлинное содержание оригинала документа с помощью других доказательств»; ч. 6 этой же статьи о том, что «при оценке копии документа или иного письменного доказательства суд проверяет, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа по сравнению с его оригиналом, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии документа и его оригинала, каким образом сохранялась копия документа»; ч. 1 ст. 69 о том, что «не являются доказательствами сведения, сообщенные свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности», и др.

Однако не совсем верным представляется мнение А.А. Власова о том, что «принцип непосредственности не запрещает суду пользоваться производными доказательствами (при отсутствии первоначальных), однако он не вправе прибегать к производным доказательствам при наличии первоначальных»1. Хотя в некоторых случаях это правило действует (например, письменные объяснения лиц, участвующих в деле, оглашаются только в случае их неявки (ч. 2 ст. 174 ГПК)), важнейшее правило института доказывания — «никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы» (ч. 2 ст. 67 ГПК). Производные доказательства могут служить для проверки, уточнения или даже опровержения

1 Власов А.А. Указ. соч. С. 56. первоначальных, например, заключение эксперта по исследованному им вещественному или письменному доказательству, перевод иностранного документа (ч. 2 ст. 408).

Кроме того, из некоторых норм следует, что определённый приоритет первоначальных доказательств над производными имеет место только в случаях, прямо предусмотренных законом. В остальных случаях их значение в процессе доказывания следует оценивать с общих позиций. Так, ч. 2 ст. 71 ГПК устанавливает, что «письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются тогда, когда обстоятельства дела согласно законам или иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию».

К исключениям из принципа непосредственности (по общепринятой доктрине) можно отнести нормы об осмотре и исследовании доказательств по месту их нахождения (ст. 58 ГПК), об осмотре и исследовании доказательств, подвергающихся быстрой порче (ст. 75)1, о судебных поручениях (ст. 62—63, 407), об обеспечении доказательств (ст. 64-66), о допросе свидетеля по месту его пребывания (ч. 1 ст. 70), о допросе явившихся свидетелей при отложении дела (ст. 170), об оглашении письменных объяснений лиц, участвующих в деле, не явившихся в судебное заседание (ч. 2 ст. 170), об исследовании доказательств, полученных с помощью судебных поручений, обеспечения доказательств, осмотра на месте (ч. 2 ст. 174, ст. 180, 181, ч. 2 ст. 183)2.

Обращаем внимание, что законодатель стремится минимизировать те отрицательные моменты, которые проявляются при действии указанных исключений, например определённое ограничение состязательности. Так, лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте заседания в суде, исполняющем судебное поручение; они уведомляются о передаче в суд материалов, собранных при обеспечении доказательств; при оглашении соответствующих протоколов в судебном заседании они вправе дать объяснения.

Хотя если подходить к закону чересчур формально, можно прийти к выводу о том, что в настоящее время вообще нет ни одного исключения из принципа непосредственности. Дело в том, что норма

1 См. также п. 10 ч. 1 ст. 150 ГПК.

Нормы ст. 58, 75, 183 ГПК следует отличать от нормы ст. 184 ГПК об осмотре на месте, который осуществляется в рамках судебного разбирательства, здесь нет исключения из принципа непосредственности. ч. 1 ст. 71 ГПК серьёзно расширила понятие письменных доказательств: это «содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам относятся приговоры и решения суда, иные судебные постановления, протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи)». Таким образом, когда суд в судебном заседании оглашает протокол допроса свидетеля, протокол осмотра вещественного доказательства, то можно сказать, что он исследует письменное доказательство. Никаких исключений из непосредственности нет! На основании этого (с определёнными оговорками) можно утверждать, что принцип непосредственности действует и при рассмотрении дел в кассационной, а может быть, даже и в надзорной инстанции.

Но правилен ли такой подход?

М.З. Шварц критикует расширение понятия судебных доказательств, он указывает, что подобные положения закона создают условия для смешения различных средств доказывания и разрушения существующих правил допустимости доказательств, он считает, что протоколы судебных заседаний и процессуальных действий не создают новое доказательство, а только фиксируют процессуальные действия по собиранию и исследованию доказательств в процессе. Он критикует точку зрения, согласно которой при рассмотрении другого дела сведения о фактах, содержащиеся в протоколах по ранее рассмотренным делам, используются лицами, участвующими в деле, и судом в качестве письменного доказательства с соответствующим порядком исследования1. Возникают проблемы и со свободной оценкой судом таких материалов, как протокол, решение, приговор суда. Он отмечает, что в качестве имеющих преюдициальное значение приговор и решение не являются доказательствами, ибо не подлежат оценке со стороны суда2. 1

Научно-практический комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.М. Жуйкова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова. М„ 2003. С. 109-113. 2

См.: Шварц М.З. Некоторые вопросы правового регулирования письменных доказательств в ГПК и АПК // Новеллы гражданского процессуального права: Материалы научно-практической конференции, посвященной 80-летию М.С. Шакарян. М., 2004. С. 73-77. Со многими этими высказываниями можно согласиться. Действительно, иногда не совсем понятно, о каком средстве доказывания идёт речь и относится ли понятие «доказывание» к некоторым обстоятельствам.

Например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» (п. 8) указано, что «в силу части 4 статьи 61 ГПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях деяний лица, в отношении которого вынесен приговор, лишь по вопросам о том, имели ли место эти действия (бездействие) и совершены ли они данным лицом... В решении суда об удовлетворении иска, помимо ссылки на приговор по уголовному делу, следует также приводить имеющиеся в гражданском деле доказательства, обосновывающие размер присужденной суммы (например, учёт имущественного положения ответчика или вины потерпевшего)». Здесь приговор по уголовному делу в определённом смысле поставлен в один ряд с доказательствами. В п. 9 постановления указывается, что, «согласно части 2 статьи 61 ГПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному гражданскому делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица». Возможно, некоторые элементы доказывания относятся к решениям и приговорам: они должны быть представлены в суд, оглашены в судебном заседании, по-видимому, лица, участвующие в деле, могут дать по ним объяснения. Но в данном случае всё-таки судебные акты вряд ли можно считать доказательствами.

Другое дело, что судебные протоколы и судебные акты безусловно могут являться доказательствами иных обстоятельств, которые, возможно, потребуют установления. Это, например, факт присутствия данного лица в суде в данное время, факт рассмотрения дела в определённом составе, факт участия переводчика в заседании, факт ведения видеозаписи заседания, факт нарушения тайны совещания судей, факт нарушения порядка в заседании. Возможно, в законе следует установить определённые ограничения на использование протоколов и судебных актов в качестве письменных доказательств. Примечательно, что закон в ст. 180, 181 ч. 2 ст. 183 ГПК не рассматривает протоколы как письменные доказательства, что следует из названий этих статей: «Оглашение показаний свидетелей», «Исследование письменных доказательств», «Исследование вещественных доказательств». Соответственно и в решении суд должен ссылаться не на протоколы как письменные производные доказательства, а собственно на показания свидетелей, собственно письменные доказательства, вещественные доказательства.

В законе установлены и определённые гарантии соблюдения принципа непосредственности. Ими, прежде всего, являются другие правовые нормы, обеспечивающие соблюдение указанных норм путем установления каких-либо неблагоприятных последствий для субъектов процессуального правоотношения, не выполняющих требования нормы-принципа либо не содействующих её исполнению.

К ним, с нашей точки зрения, можно отнести норму, содержащуюся в ч. 1 ст. 68 ГПК, о том, что «в случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у неё доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны»; нормы ч. 3 и ч. 4 ст. 167, что «суд вправе рассмотреть дело в случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле и извещённых о времени и месте судебного заседания, если ими не представлены сведения о причинах неявки или суд признает причины их неявки неуважительными. Суд вправе рассмотреть дело в отсутствие ответчика, извещённого о времени и месте судебного заседания, если он не сообщил суду об уважительных причинах неявки и не просил рассмотреть дело в его отсутствие»; норму ч. 2 ст. 168 о санкциях в отношении свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика за неявку в заседание по неуважительным причинам; норму ч. 4 ст. 246 о санкциях за неявку в судебное заседание представителя органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица по делам из публичных правоотношений; нормы об основаниях для отмены судебных решений, например по следующим основаниям: недоказанность установленных судом обстоятельств, имеющих значение для дела (п. 2 ч. 1 ст. 362), рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещённых о времени и месте судебного заседания (п. 2 ч. 2 ст. 364), разрешение судом вопроса о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (п. 4 ч. 2 ст. 362), решение подписано не теми судьями, которые указаны в решении, решение принято не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривавшего дело (пп. 5 и 6 ч. 2 ст. 362) и некоторые другие нормы. Можно выделить также нормы, способствующие исполнению принципа непосредственности: о представлении и истребовании доказательств (ст. 57), об обязательном извещении лиц, участвующих в деле, о заседании (ст. 155), об отложении судебного разбирательства (ст. 169), о возобновлении рассмотрения дела по существу (ст. 191, ч. 2 ст. 196), о содержании решения (ч. 4 ст. 198), о принятии решения немедленно после разбирательства дела (ст. 199), о рассмотрении дел с обязательным участием определённых лиц — ст. 273 (усыновление), ст. 288 (эмансипация) и т.д.

О действии принципа непосредственности судебного разбирательства можно говорить применительно к суду первой инстанции. Исключение здесь — приказное производство, где вообще не проводится судебное разбирательство, что ещё раз доказывает: указанное производство трудно вообще признать судопроизводством. Приказное производство по своей сути ближе к делопроизводству.

Также можно говорить о действии принципа непосредственности судебного разбирательства при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции: «Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции. Суд вправе устанавливать новые факты и исследовать новые доказательства» (ч. 2 и 3 ст. 327).

Что касается кассационного производства, то анализ соответствующих правовых норм, с нашей точки зрения, приводит к выводу о том, что как принцип непосредственность тут не действует. Речь может идти только об отдельных случаях действия непосредственности в виде исключения.

Так, например, ст. 358 ГПК «Исследование доказательств» устанавливает, что «после объяснений лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции в случае необходимости оглашает имеющиеся в деле доказательства, а также исследует вновь представленные доказательства, если признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции. О принятии новых доказательств суд выносит определение. Стороны вправе заявлять ходатайства о вызове и допросе дополнительных свидетелей, об истребовании других доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции. Исследование доказательств проводится в порядке, установленном для суда первой инстанции». Понятно, что «оглашение в случае необходимости» доказательств не есть непосредственное исследование доказательств, а непосредственное исследование — это исключение из правила. При пересмотре судебных актов в порядке надзора говорить о непосредственности не приходится. Судебное заседание здесь очень напоминает разбирательство дел «по докладу», которое имело место в России до реформ 1864 г. Присутствие лиц, участвующих в деле, в заседании и их право дать объяснение по делу (ч. 5 ст. 386) не влияют на опосредованность восприятия доказательств.

После принятия нового ГПК РФ в описаниях принципа в учебных и научных работах особых изменений не произошло, в большинстве случаев были просто заменены номера статей ГПК.

Из интересных положений отметим, что И.В. Решетникова указала, что неправильно трактовать принцип непосредственности как правило, применяемое преимущественно к исследованию доказательств, непосредственность распространяется на все судебное заседание1.

В.М. Шерстюк (применительно к арбитражному процессу) написал, что «под принципом непосредственности следует понимать не только закрепленную в праве обязанность арбитражного суда лично исследовать при разбирательстве дела все доказательства по делу (по возможности первоисточники), но и право лиц, участвующих в деле, иметь реальную возможность лично знакомиться со всеми доказательствами, другими материалами дела и участвовать в их исследовании». «Из этого следует, что принцип непосредственности является важным условием реализации принципа состязательности в арбитражном судопроизводстве»2.

Действительно, именно арбитражные суды стали в массовом порядке ссылаться на принцип непосредственности при рассмотрении дел.

Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 марта 2000 г. № Ф04/559-54/А75-2000 отмечено: «Суд апелляционной инстанции указал, что судом первой инстанции нарушен принцип непосредственности судебного разбирательства, поскольку в материалах дела отсутствует договор комиссии от 16.02.95 г. № 21/56, на основании которого судом сделан вывод о поставке истцом нефти в счет платежей за пользование недрами».

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 14 мая 2004 г. № А23-3697/03А-3-336 установлено: «•..судам необходимо было выяснить, какие из представленных копий справок — представленные налоговым органом или Управлением — соответствуют оригинальным документам. Не исследуя оригинальные документы, суды нарушили принцип непосред-

Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и пе- рераб. М., 2004. С. 48.

Шерстюк В.М. Развитие принципов арбитражного процессуального права. М., 2004. С. 73. ственности судебного разбирательства, закрепленный статьей 10 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Тот же самый принцип был нарушен судом первой инстанции при отклонении ходатайства представителя Управления о допросе в качестве свидетеля старшего продавца магазина A.J1.A., на объяснения которой имеется ссылка в решении как на доказательство факта совершения правонарушения. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что A.JT.A. имела полномочия представлять интересы юридического лица, привлекаемого к административной ответственности (Управления), поэтому её объяснения, полученные должностным лицом налогового органа в ходе проверки 20.11.03 г., не могут рассматриваться как объяснения лица, привлекаемого к ответственности».

В п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении» даны следующие разъяснения: «Учитывая, что в силу статьи 157 ГПК РФ одним из основных принципов судебного разбирательства является его непосредственность, решение может быть основано только на тех доказательствах, которые были исследованы судом первой инстанции в судебном заседании. Если собирание доказательств производилось не тем судом, который рассматривает дело (стать 62—65, 68—71, пункт 11 части 1 статьи 150, статья 170 ГПК РФ), суд вправе обосновать решение этими доказательствами лишь при том условии, что они получены в установленном ГПК РФ порядке (например, с соблюдением установленного статьей 63 ГПК РФ порядка выполнения судебного поручения), были оглашены в судебном заседании и предъявлены лицам, участвующим в деле, их представителям, . а в необходимых случаях экспертам и свидетелям и исследованы в совокупности с другими доказательствами. При вынесении судебного решения недопустимо основываться на доказательствах, . которые не были исследованы судом в соответствии с нормами ГПК РФ, а также на доказательствах, полученных с нарушением норм федеральных законов (часть 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации, статьи 181, 183, 195 ГПК РФ)».

Принцип непосредственности судебного разбирательства — это принцип не только гражданского и арбитражного процесса, это правило действует в уголовном процессе РФ (ст. 240 и др. УПК РФ), из ст. 32 ФКЗ РФ «О Конституционном Суде Российской Федерации», некоторых других статей этого закона следует, что оно распространяется и на конституционное судопроизводство, нормы ст. 29.7 КоАП, других статей КоАП свидетельствуют о наличии его и в административном процессе. Принцип непосредственности действует в судопроизводстве государств, право которых относится к различным правовым системам.

Так, в ФРГ принцип непосредственности (der Unmittelbarkei tsgrundsatz) «принадлежит к ведущим положениям ГПК»1. § 355 Гражданского процессуального уложения Германии — «Непосредственное исследование доказательств» устанавливает: «(1) Доказательства исследуются судом, осуществляющим производство по делу»2. Здесь же установлено и основное исключение из принципа: «Исследование доказательств должно быть передано одному из членов суда, осуществляющего производство по делу, или иному суду только в случаях, предусмотренных настоящим Уложением». § 309 гласит: «Решение может быть принято только 1 судьями, которые участвовали в разбирательстве, составляющем основу решения»3. Количество исключений из принципа непосредственности в ГПУ Германии можно сравнить с нашим законодательством4.

Во Франции, где также действует этот принцип, известно следующее исключение: на подготовительной стадии в трибуналах оформляется допрос свидетеля, а протокол допроса направляется в суд5. М.Э. Мирзоян приводит также в качестве исключений из принципа непосредственности ст. 7 и 26 ГПК Франции, в соответствии с которыми судья в некоторых случаях может принять во внимание факты, на которые стороны не ссылались и которые не приводились в заседании6.

Принцип непосредственности действует и в судопроизводстве США и Англии7. Самое известное исключение из этого принципа здесь — это так называемый аффидевит, т.е. письменное доказа-

1 Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М., 2000. С. 47.

Федеративная Республика Германия. Законы. Гражданское процессуальное уложение Германии = Deutsche Zivilprozessordnung mit Einfbhrungsgesetz: Вводный закон к Гражданскому процессуальному уложению / Пер. с нем., введ., сост. B.

Бергманна. М., 2006. С. 122. 3

Там же. С. 104. 4

См.: Давтян А.Г. Указ. соч. С. 48; см. также: Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб. пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М., 2008. С. 37.

Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 5-е изд., доп. и перераб. М., 2004. С. 615; Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. B.B. Безбаха. М., 2007. С. 75.

Гражданский процесс зарубежных стран: Учеб. пособие / Под ред. А.Г. Давтяна. М., 2008. С. 103.

Там же; см. также: Пучинский В.К. Гражданский процесс США. М., 1985. C.

89-169.

л ,, Глава II

144

тельство, данное под присягой не суду, а, например, солиситору1. Суд при разбирательстве дела использует аффидевит без вызова лица. Интересно, что этот институт в 70-е и 80-е гг. в СССР преподносился как чисто буржуазный, при этом игнорировалось то положение, что похожий институт существовал в ГПК 1923 г., а, к примеру, обеспечение доказательств нотариусом имело место как в те годы, так, возможно, обстоит дело и сейчас. Примечателен и факт упоминания письменных показаний свидетеля, которые он обязан был предоставлять в суд (ст. 51 АПК РФ 1992 г.). Возможно, это было обусловлено тем, что в те годы в арбитражном процессе в ходе судебного разбирательства не велся протокол2.

Интересно, что во многих консульских конвенциях СССР и РФ закреплены правила о письменных показаниях свидетелей — работников консульских учреждений, принимаемых в качестве доказательств.

Так, в ч. 2 ст. 23 («Обязанность давать свидетельские показания») Консульской конвенции между Российской Федерацией и Итальянской Республикой (Рим, 15 января 2001 г.) установлено: «Орган, которому требуется показание консульского должностного лица, должен избегать причинения помех выполнению этим лицом своих функций. Он может, когда это возможно, выслушивать такие показания на дому у этого лица или в консульском учреждении или же принимать от него письменные показания».

В Консульской конвенции между Союзом Советских Социалистических Республик и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии (Москва, 2 декабря 1965 г.) в ч. 2 ст. 18 также установлено: «В случае согласия консульского должностного лица или сотрудника консульства дать свидетельские показания, предпринимаются все разумные шаги в целях избежания помех в работе консульства. В случаях, когда это допустимо и возможно, устные или письменные свидетельские показания могут быть даны в консульстве или на квартире соответствующего консульского должностного лица или сотрудника консульства».

Анализ основ мусульманского права приводит к выводу о том, что непосредственность судебного разбирательства присуща и этой системе права: «Кадий считает излишней роскошью

В. К. Пучинский указывает, что показания даются «нотариусу, мировому судье или иному компетентному должностному лицу» (Пучинский В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха. М., 2007. С. 75).

В соответствии с ч. 3 ст. 88 действующего АПК РФ 2002 г. по предложению суда свидетель может изложить показания, данные устно, в письменной форме, они приобщаются к материалам дела.

адвокатов, прокуроров и других лиц. Обыкновенно обе стороны являются лично перед ним и должны сами изложить свои требования и доказательства». <...> «Если дело достаточно разъяснено в заседании суда, то решение должно быть постановлено тотчас, так как быстрота в судебных делах, по мнению мусульман, есть первейшее требование»1. JI.P. Сюкияйнен отмечает: «...пророк требовал, чтобы оба участника судебного спора сидели прямо перед кади на равном расстоянии от него»2.

Принцип непосредственности закреплён в ст. 269 и других нормах ГПК Республики Беларусь, в нормах ГПК других государств СНГ.

Так в чём же состоит принцип непосредственности с нашей точки зрения, каковы перспективы его развития?

Если бы это было возможно, то лучший вариант для целей судопроизводства — это восприятие судьями фактов (сделок, причинения вреда, преступления, иного правонарушения) лично. Но это в абсолютном большинстве случаев неосуществимо3. Значит, следует вести речь о той или иной степени опосредованное™ восприятия судом фактов через промежуточные звенья — доказательства (сведения о фактах), которые могут быть в свою очередь первоначальными или производными.

Как мы уже отмечали, принцип — это главная норма отрасли права, требующая ясной формулировки, иначе она не будет выполнять те функции, которые ей присущи.

Принцип непосредственности судебного разбирательства, как представляется, должен быть сформулирован следующим образом: суд обязан основывать решение на обстоятельствах, наличие или отсутствие которых установлено на основе информации о них, лично воспринятой судьями в ходе судебного разбирательства по возможности от первоисточника. Под первоисточником при этом следует понимать источник информации об обстоятельстве, устанавливаемом судом, который формировался в результате непосредственного воздействия обстоятельства на этот источник. Информация от такого источника, как правило, более достоверна, чем из иных источников.

Такое содержание принципа не противоречит точке зрения о том, что все, что происходит в судебном заседании, должно

1 Ван ден Берг Л.В. С. Указ. соч. С. 198-200.

Сюкияйнен Л.Р. Указ. соч. С. 330.

Можно говорить о возможности такого восприятия в некоторых случаях при рассмотрении дел, где решаются преимущественно вопросы права: об оспаривании нормативных актов, об оспаривании решений третейских судов и др. восприниматься судьями непосредственно: судья воспринимает различную информацию об устанавливаемых фактах во время всего судебного разбирательства, например, не только при разбирательстве дела по существу, но и в подготовительной части заседания, в судебных прениях. Дело в том, что позиция суда формируется не только на основе непосредственного восприятия доказательств, но и на основе непосредственного восприятия того, как воспринимают и оценивают доказательства лица, участвующие в деле, восприятия их доводов, аргументов, ходатайств, заявлений.

Что касается распространения требования непосредственности на иных участников процесса, кроме суда, в частности на лиц, участвующих в деле, то нельзя сказать, что они должны или обязаны воспринять доказательства непосредственно. Это их право в судебном заседании (да и не только на этой стадии). Кроме того, у суда и лиц, участвующих в деле, различна цель непосредственного восприятия доказательств. У первых — это убедить суд в своей правоте, выиграть дело. Это составляющая принципа состязательности. У суда цель — установить наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для дела и, применив норму закона, принять решение, т.е. разрешить дело по существу.

Говоря о тенденциях развития принципа, следует отметить, что колебания в развитии присущи ему, как и другим гражданским процессуальным принципам: от полной непосредственности (Русская Правда) — постепенно к опосредованное™ восприятия судом доказательств (Судебники), затем опять к непосредственности (указы Петра), опять к опосредованное™ (предреформенное законодательство), к непосредственности с исключениями (с 1864 г. по сегодняшний день).

В настоящее время именно на этот принцип оказывает непосредственное влияние развитие науки и техники, появление новых технических устройств, способов передачи и восприятия информации: компьютерных цифровых технологий, интернета, телевидения, аудио- и видеозаписи. Это проявляется не только в расширении перечня средств доказывания (видов доказательств), но и в том, что в перспективе, возможно, судебные заседания примут в определённой мере вид «телеконференций», общений в информационных сетях и т.п. Первые шаги в этом отношении уже сделаны. Так, в уголовном процессе никого уже не удивляет участие осужденного в разбирательстве дела в кассационном порядке и в порядке надзора посредством телевизионной или иной подобной связи, правосудие с «аудио-визуальными интернет-мостами "суд—заключенный"» рассматривается как элемент его развития1. Уже в настоящее время соответствующим оборудованием оснащены более 140 залов судов и 160 помещений изоляторов2. За рубежом практикуется участие подсудимых «при помощи телемоста» и в разбирательстве дел по первой инстанции3.

Руководство арбитражных судов планирует широко внедрять интернет-технологии в судопроизводство: «Люди в мантиях скорее всего с головой уйдут в Интернет. Арбитражные суды уже готовы к внедрению новейших технологий: когда все документы можно подавать в суд не на бумаге, а в электронной форме. Планируется установить и системы видеоконференцсвязи. Так что при желании можно не приезжать на процесс, а участвовать в нем, сидя в офисе за сто километров от суда. Главная проблема здесь вовсе не деньги. Для введения электронного правосудия необходимы изменения в законах»4. Внедрение информационных технологий в судопроизводство нашло отражение в Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2007—2011 годы», утверждённой Постановлением Правительства РФ от 21 сентября 2006 г. № 583.

В некоторых государствах указанные технологии уже реализованы и нашли отражение в законодательстве. Так, § 128а ГПУ Германии («Включение в разбирательство путем использования видео- и аудиосредств») устанавливает: «(1) С согласия сторон суд может по ходатайству разрешить сторонам, а также их уполномоченным лицам и помощникам находиться во время разбирательства в ином месте и там совершать процессуальные действия. Видео- и аудиотрансляция разбирательства ведётся в режиме реального времени в месте, в котором находятся стороны, уполномоченные лица и помощники, а также в зале судебного заседания.

1 См.: Телехов М. Правосудие в режиме он-лайн // Российская газета. 2006. 24 янв.

Гусев А. Открытое правосудие. Информационные технологии позволят контролировать судей и сделать суд доступным // Российская газета. 2006. 1 нояб.; см. также: Куликов В. Арбитраж рассекретили // Российская газета. 2007. 21 июля.

«В Палермо состоялось первое судебное заседание по делу главы сицилийской мафии, 73-летнего Бернардо Провензано. Правда, сам обвиняемый в зале суда не появился. Однако он мог следить за ходом слушаний из своей камеры при помощи телемоста. И общаться со своим адвокатом по телефону. На экране Провензано выглядел спокойным и уверенным в себе. На столе перед ним были разложены документы, представленные стороной обвинения» (Зорин А. Босса мафии судят по телемосту // Российская газета. 2006. 4 мая).

4

Куликов В. Правосудие б Сети. Антон Иванов предложил арбитражу перейти в Итернет // Российская газета. 2006. 25 мая; см. также: Он же. Арбитраж уходит в Интернет: глава Высшего арбитражного суда заявил о переходе на электронные технологии // Российская газета. 2005. 18 окт. (2)

С согласия сторон суд может разрешить свидетелю, эксперту или стороне во время допроса находиться в ином месте. Видео- и аудиотрансляция допроса в режиме реального времени ведётся в месте, в котором во время допроса находятся свидетель или эксперт, и в зале судебного заседания. Если сторонам, уполномоченным лицам и помощникам в соответствии с абзацем 1 разрешено находиться в ином месте, то видео- и аудиотрансляция допроса ведётся также в это место. (3)

Запись трансляции не производится. Постановления, вынесенные в соответствии с абзацами 1 и 2, обжалованию не подлежат»1.

Внедрение указанных технологий будет отходом от чистой непосредственности, однако такой подход может дать выигрыш в оперативности осуществления правосудия, в экономии времени и средств сторон. Тем не менее к таким проектам следует относиться осторожно, главное — соблюдать меру, не кидаться в крайности, разработать реальный механизм правильного «соединения» новых технических решений и правил судопроизводства.

В судебном решении Европейского суда по правам человека от 26 мая 1988 г. по делу Экбатани (Ekbatani) против Швеции (п. 30, 32, 33) указано: «Верно, что Апелляционный суд соблюдал принцип состязательности. Хотя ни г-ну Экбатани, ни прокурору не было позволено предстать перед судом, им обоим была предоставлена равная возможность изложить свою позицию письменно. Однако Суд напоминает, что состязательность является "только одной из черт более широкой концепции справедливого судопроизводства по уголовным делам" (см. inter alia вышеупомянутое решение по делу Моннелла и Мориса, с. 94, п. 62). Поэтому соблюдение этого принципа не имеет для Суда решающего значения при рассмотрении жалобы заявителя... В настоящем деле Апелляционный суд был призван рассмотреть вопросы как факта, так и права. Он должен был решить вопрос о виновности или невиновности заявителя. Единственное ограничение его компетенции состояло в том, что он был не вправе усилить наказание, наложенное судом первой инстанции. Именно вопрос о виновности был основным, требовавшим разрешения в Апелляционном суде. С учётом обстоятельств данного дела и принципа справедливости разбирательства он не мог быть решен надлежащим образом без непосредственной оценки личных показаний заявителя, который утверждал, что не совершал действий, образующих состав уголовного преступления,

1 Федеративная Республика Германия. Законы. С. 49—50.

а также показаний потерпевшего... Принимая во внимание всю систему шведских судов, место и роль в ней Апелляционного суда и характер поставленного перед ним вопроса, Суд приходит к выводу, что у дела не было особых черт, оправдывавших ...лишение заявителя права быть заслушанным лично. Следовательно, имело место нарушение статьи 6 п. 1 Конвенции...».

Из данного решения следует, что принцип справедливости разбирательства предполагает личное изложение показаний осуждённого и потерпевшего в уголовном процессе и, соответственно, личное изложение объяснений лиц, участвующих в деле, гражданском процессе.