В необходимой связи со словесным судопроизводством состоит учреждение адвокатов.

В первоначальном периоде юридической жизни общества, когда понятие о праве хранится еще среди народа, и изыскание его в потребном случае незатруднительно, когда суд обставлен немногими и простыми формами, исполнение коих удобно для каждого: тогда каждому естественно искать и отвечать за себя лично.

Если при письменном производстве участие стряпчих в деле вызывается потребностью подсудных лиц, то при производстве словесном это участие получает уже вид необходимости, не для частной только, но и для общественной пользы; учреждение стряпчих или адвокатов делается непременной принадлежностью целой системы судопроизводства. Они становятся необходимы в большей части случаев не только для тяжущихся, как законные их защитники, но столько же, если еще не более, и для самого суда, который только при помощи их может с удобством и скоростью разработать и осмыслить весь фактический и юридический материал сложного процесса. При письменном производстве весь этот материал заключается в бумагах, составляющих дело, разрабатывается канцелярией и представляется суду в виде доклада, ибо при множестве дел и огромности переписки суд не в состоянии принять на себя, кроме решения, и непосредственную разработку всего материала, накопленного в грубом и нестройном виде. Но рано или поздно наступает время, когда становится для всех очевидной несостоятельность канцелярий в исполнении этой обязанности, при возрастающем количестве дел и размножении письменности: наступает пора обратиться к простейшей форме словесного производства.

Эта работа не представляет ни для них самих, ни для суда, значительных затруднений, если содержание дела просто и не запутано, если отделение в нем фактической стороны от юридической и постановление вопросов, истекающих из спора, не требует особой подготовительной деятельности и особых логических и юридических качеств; в таком случае каждый из тяжущихся сам может изложить обстоятельства дела в том виде, как они ему представляются, и определить перед судом свои требования и свои доводы, а судье не трудно и по этому изложению обнять содержание процесса, взвесить и проверить доказательства и возражения и все, что может быть в них смутного, уяснить тотчас же собственным сознанием. Если даже оказывается неравенство сил той и другой стороны в способе изложения дела и защиты, то для уравнения сторон достаточно будет положительной деятельности судьи, когда, внимательно следя за речью, он будет помогать ей расспросом об обстоятельствах, подлежащих уяснению. Если дело не глубоко, и вопросы его не сложны, то все содержание его без труда уясняется и исчерпывается с помощью этого расспроса.

Но когда процесс по содержанию своему оказывается сложным и дает повод к возбуждению многих вопросов, когда в нем оказывается или предполагается обилие фактов неясных и противоречивых, и вопросы о факте так тесно связаны с вопросами о праве, что отделение их требует особой ловкости, и особых приемов и ясности изложения, тогда изложение дела самими тяжущимися не обеспечивает ни им самим, ни судье, обязанному выслушивать их, верного и скорого решения. Судья не может столь же свободно и просто, как в предыдущем случае, оказывать свое содействие сторонам в разъяснении обстоятельств дела, ибо при фактической запутанности расспрос становится в руках его сомнительным и неверным орудием для изыскания истины: здесь судья, неприметно, как для себя самого, так и для тяжущихся может склонить это орудие в ту или другую сторону, и вместо восстановления естественного неравенства спорящих сил, легко может еще увеличить это неравенство.

Вот чем в особенности объясняется и оправдывается необходимость представителей, или адвокатов, в гражданском судопроизводстве. Кажется, за тем не следовало бы уже предлагать в безусловном смысле давно поднятый вопрос о пользе этого учреждения. В этом смысле он может почитаться решенным, и доказывать, что адвокатура во всяком случае вредна и не соответствует целям гражданского суда, значило бы не признавать результатов, представляемых опытом всех народов, у коих действует система словесного судопроизводства. В настоящее время стоят на очереди лишь вопросы об относительном значении этого учреждения; критическая поверка должна касаться отдельных случаев, в которых применение его необходимо, или может быть опущено без вреда, либо даже с пользой для правосудия; науке, по указаниям опыта, предстоит определить, на сколько это учреждение может быть усовершенствовано, очищено от недостатков и получить лучшую организацию. Тем не менее появляются еще у нас от времени до времени противники самого учреждения, слышатся мнения, заподозревающие самую идею, которая лежит в его основании. Но при этом выпускают обыкновенно из виду необходимую связь адвокатуры с гражданским процессом в том виде, как он организовался в последнее время, сообразно потребностям и условиям новых гражданских обществ, забывают, что усиленное развитие гражданских сделок и отношений не дозволяет уже во многих случаях сохранить или восстановить простую, первобытную форму суда, забывают, что требовать в одно и то же время введения у нас словесной формы гражданского судопроизводства и безусловно отрицать необходимость адвокатуры по делам гражданским, значит требовать невозможного.

Говорят иные, что "в гражданском процессе невозможно дать сторонам совершенно равносильных представителей их прав; что здесь праву одной стороны необходимо противополагается неправо другой стороны; что следовательно, почти всякий процесс с адвокатом есть необходимо процесс злонамеренный". На этом основании доказывают, что "самый возвышенный идеал гражданской адвокатуры есть ее уничтожение"*(462). Мы думаем, что такое мнение происходит от односторонности взгляда на гражданский процесс и от неясного понятия об его сущности. Несправедливо было бы при суждении о гражданском процессе начинать с предположения о злонамеренности той или другой стороны, в нем участвующей. Напротив, здесь прежде всего должна быть предполагаема добросовестность каждого из тяжущихся, в отыскании или защите своего права, которое он почитает лучшим; здесь законодателю нет дела до скрытого намерения, с которым та или другая сторона ведет процесс, и понятие о злом умысле сюда не прилагается. Злой умысел может быть в том или другом отдельном действии, подавшем повод к процессу, может быть в совершении того или другого процессуального акта, но соединять понятие о злом умысле с понятием о праве судебной защиты, предоставляемой каждому из тяжущихся одинаково, независимо от всякого соображения с тем, кто из них окажется правым или виноватым, было бы не разумно. В деле уголовном, поводом к начатию суда служит преступное действие, как скоро оно обнаружилось; здесь совершенно оправдывается предположение о злом умысле в совершении этого действия; здесь главная цель суда состоит в отыскании виновника преступления, в исследовании внутренней связи между преступлением и совершившим его, и в наказании виновного; здесь добывается исключительно материальная истина. Гражданское судопроизводство, так же как уголовное, направлено к тому, чтобы обеспечить в каждом частном случае действие закона, восстановить силу его, когда он нарушен. Как здесь, так и там, предполагается незаконное действие, нарушение закона. Но разница состоит в том, что предмет уголовного суда составляет нарушение безусловного права; а гражданскому суду подлежит нарушение такого права, которое может быть оспорено, находится под сомнением. В основании гражданского процесса лежит неизвестность о праве; из нее проистекает спор; если бы ее не было, то не было бы нужды и в суде; цель суда состоит именно в прекращении этой неизвестности. Гражданское право, с одной стороны объективное и материальное, с другой стороны опирается на многочисленные формальности, возникает, изменяется и исчезает вследствие обстоятельств, столь же разнообразных как вся гражданская жизнь, зависит от случая и времени, подчиняется влиянию и действий и бездействия. Поэтому, относительно той или другой личности, с которой оно соединяется, гражданское право в каждую данную минуту может изменить свой вид, и понятие сторонних или заинтересованных лиц о принадлежностях его, виде и значении, может быть не одинаково. Суду предстоит определить: каков должен быть в данную минуту истинный, единый взгляд на право, каков должен быть нормальный вид его; при этом может оказаться, что одна сторона права, а другая ошибалась, или даже что обе стороны были в заблуждении. На этом основании каждый из тяжущихся может добросовестно защищать такое право, которое впоследствии, по суду, окажется недействительным, высказывать такое убеждение, которое суд признает ложным. Не забудем притом, что суд есть не только отыскание истины, но и борьба сторон между собой; что в этой борьбе каждая сторона может употреблять всякое оружие, лишь бы оно было законно, и вправе пользоваться всеми ошибками и промахами стороны противной; что процесс сам по себе, в формальном своем развитии, дает начало новым правам, которые в течение его возникают для той или другой стороны, - правам формальным, которые, присоединяясь к материальному праву, составляющему содержание спора, нередко вовсе изменяют вид дела и вопроса, и доставляют победу той стороне, которая не могла бы утвердить свое существенное право, если бы не успела приобрести среди самого процесса случайное, формальное право. В этом смысле обвинять в злонамеренности адвоката, защищающего спор, который признан потом неправым, одно и то же, что обвинять в злом умысле истца или ответчика за то, что он решился начать или поддерживать спор о праве, признанном впоследствии недействительным. Никто, конечно, не потребовал бы от тяжущегося, чтобы он, начиная дело, необходимо и прежде всего имел в виду восстановление правды объективной ради самой правды: предполагается, что главная цель тяжущегося - удовлетворение субъективного, личного интереса, на основании права, которое он почитает своим. От адвоката невозможно ни ожидать, ни требовать в этом отношении более чем от лица, лично заинтересованного в деле. От адвоката можно требовать, чтобы он оставался верен правде в защите частного права, которую принял на себя, но совсем на иных основаниях. Действительно, от добросовестного адвоката повсюду требуется, чтобы он, при защите клиента, имел в виду интерес своего клиента, а не свой собственный; адвокат действует недобросовестно, если, вводя в заблуждение своего клиента, защищает упорно во всех инстанциях требование, явно противозаконное и безнадежное; если почитает нужным спорить против всякого показания, сделанного, или документа, представленного противной стороной, как бы ни была ясна и неопровержима справедливость того или другого. Вот чего можно требовать от адвоката, но не разумно было бы предполагать, что всякий гражданский иск, защищаемый адвокатом, должен быть безусловно справедлив, и суждение о материальной правде этого иска основывать на последующем решении, по которому можно судить только об условной, формальной справедливости. Допустив такое предположение, мы уничтожим адвокатов, но если будем последовательны, должны будем уничтожить и тяжущихся, и суды, и все то, что в особенности называется гражданским правом.

Во-вторых, государство приняло бы на себя неразрешимую задачу, если бы поставило себе целью дать сторонам во всех случаях совершенно равносильных защитников: совершенного равенства сил не бывает ни в физическом, ни в нравственном мире. Целью закона должно быть возможное уравнение сил, то есть возможное устранение тех причин, которые развивают и усиливают природное неравенство, учреждение такой формы, такого порядка, при коих естественное неравенство имело бы как можно менее влияния на ход дела, или уравновешивалось бы другими гарантиями справедливости. Поэтому государство, в строгом смысле, не дает от себя защитников тяжущимся и не заботится о взвешивании сил в каждом отдельном случае, а предоставляет сторонам выбирать себе защитников по произволу. Дело государства устроить так, чтобы не было недостатка в этих защитниках и затруднения в приискании их, и чтобы каждый из них был достаточно приготовлен наукой и опытом к отправлению своей должности.

В-третьих, если бы не предстояло надобности в адвокатах, и оказалась бы возможность уничтожить их там, где они уже существуют с пользой для общества, это значило бы, что настал золотой век, в котором нет места никаким спорам, никакой неизвестности, никакому злу. В этом только смысле можно желать совершенного уничтожения адвокатуры, но это будет пустое, праздное желание. Попытки уничтожить адвокатуру, бывали и прежде, но нигде не удавались.

Польза, приносимая адвокатами в гражданском процессе, не ограничивается однако же указанной нами необходимой связью этого учреждения со словесным судопроизводством. Есть другие не менее важные соображения, которые убеждают в его необходимости и практической пользе.

Только при помощи адвокатов судебное состязание может достигнуть полноты и живости, а эта полнота и живость необходима для того, чтобы судья мог обозреть дело со всех сторон, проникнуть в самую сущность его и составить себе твердое убеждение: она только может предохранить судью от односторонности взгляда, столь вредной для правильности решения. Для того, чтобы право получило перевес на суде, с каждой стороны, по каждому требованию должно быть представлено с возможной полнотой и ясностью все, что только следует сказать в защиту каждой стороны; при изложении фактических отношений каждой стороны должно быть высказано и юридическое начало, которое служит им основанием, и которым сторона руководствовалась в своих действиях. Только адвокаты способны представить суду такое изложение. Всякое дело человеческое, как бы ни было по началу своему разумно и духовно, может превратиться в механический труд, если человек допустит усилиться в себе равнодушию, этому естественному врагу всякой духовной жизни: а где нет духа, там иссяк источник жизни, форма осталась без содержания, чувство долга существует только по имени, и дело мысли и разума готово превратиться в дело бессмысленной привычки. Дело правосудия подвержено той же опасности, и все мы хорошо знаем, что равнодушные судьи, встречаются у нас к сожалению едва ли не чаще, чем судьи, проникнутые сознанием долга и привыкшие всегда видеть в своем деле живой интерес мысли и истины. Для того чтобы человеку не трудно было сохранить и поддерживать в себе этот интерес, эту живую связь с делом, которому он посвятил себя, для этого нужно, чтобы самое дело было живое, чтобы мысль, прежде чем примется за свободный труд свой не была в необходимости всякий раз тратить свои силы в механической, черной работе, не представляющей никакого интереса. А таково будет именно положение судьи, если он во всяком деле принужден будет выслушивать на суде противоречивые, запутанные, а иногда и вовсе бессмысленные объяснения самих тяжущихся, не умеющих изложить свои обстоятельства и требования ясно и последовательно. Но когда перед судом послышится живая речь адвоката, знакомого с искусством изложения, когда притом перед судом и участвующими в нем будут не затворенные двери тайной присутственной камеры, а общество, принимающее живое участие во всем, что происходит на суде, тогда процесс получит вид действительной, живой и разумной борьбы. Тогда редкий судья в состоянии будет остаться невнимательным и равнодушным. В таком только виде, то есть при участии адвокатов и при открытом заседании, суд сделается лучшей школой для образования судей и адвокатов. Если суд не есть механическое дело, для коего достаточно рутины, если не все равно, кто бы ни судил, то для правого суда необходимо образование целого сословия судей, среди коего хранились бы и неизменное чувство судейского долга и твердость судебной доктрины, дающей устойчивость решениям, а такое сословие не может и образоваться без содействия адвокатов. Всякое приготовление судей в школах, как бы ни было тщательно устроено, образует разве ученых и чиновников, но никак не судей; судье предстоит еще выработаться в той самой среде, для которой он себя предназначает, а для этого необходима открытая судебная арена, к явлениям коей мог бы он присмотреться и прислушаться, необходимы живые авторитеты, которым мог бы он следовать, необходимы не школьные, а действительные упражнения мысли и слова в судебном деле; судья должен взрости и укрепиться не на канцелярских обрядностях, убивающих дух юридического знания, он должен пройти школу суда, должен быть свидетелем борьбы судебной, должен испытать ощущения зрителя, ей сочувствующего, покуда в состоянии будет сам принять участие в этой борьбе и в ней собрать все силы, нужные для судейского звания. А борьба эта, повторяем, не может быть действительна, жива, плодотворна и поучительна без участия адвокатов.

Уравнение сил тяжущихся, о котором мы упомянули выше, как об одной из целей судебного представительства, простирается не на одни только умственные качества сторон. Бывают случаи, когда неравенство общественного положения тяжущихся служит немаловажным препятствием к достижению целей правосудия. Борьба слабого с сильным, бедного с богатым, зависящего с тем, от кого он по разным отношениям зависит, всегда и везде была затруднительна и опасна. В иных случаях такая борьба была бы решительно невозможна без помощи адвоката. Адвокат, если он, как и следует, находится в положении не зависимом ни от правительственных лиц, ни от судей, и сам не принадлежит к официальному составу суда, если, надеясь на нравственную силу дела, которое защищает, он может вместе с тем опереться на нравственную силу целой корпорации, к которой принадлежит и на сознание общества, присутствующего при борьбе, - адвокат, и прибавим, один только адвокат в состоянии смело решиться на состязание с личным интересом материальной силы и выставить против нее оружие силы духовной. Перед адвокатом может устыдиться и грубое насилие, хотя оно не обратило бы внимания на робкие возражения человека, которого оно привыкло почитать ничтожным и зависящим. Вместе с тем адвокат, по своему положению, удобнее, нежели тяжущийся, может сохранить в самом себе, внушить своему противнику и поддержать в судьях то хладнокровие и меру, которые так необходимы для правильной борьбы, и которые так не трудно нарушить среди спора тому, чей материальный интерес в этом споре участвует.

Если не везде учреждение адвокатов соответствует своей цели и выполняет свою задачу удовлетворительно, если еще слышатся в иных местах жалобы на тягости и затруднения, происходящие от адвокатов, то причин этому следует искать не в несостоятельности самого начала адвокатской защиты, но, во-первых, в недостатках внешней или внутренней организации сословия адвокатов; во-вторых, в безусловной строгости закона, через меру стесняющего свободу частных лиц в избрании себе защитников, общим обязательным правилом.

Адвокатом может быть не всякий, но лишь тот, кто достаточно приготовлен к этому званию. Случалось, что правительство, несправедливо опасаясь чрезмерного влияния, которое может иметь в обществе корпорация людей, сильных знанием, мыслью и словом, пыталось открыть в это сословие свободный доступ людям всякого звания, не подвергая их соблюдению никаких формальностей и не требуя от них никакого приготовления; но такие меры всегда вели к дурным последствиям и, вместо одного воображаемого зла, развивалось другое зло, действительное. Нет никакого повода опасаться деспотизма мысли там, где мысль может свободно развиваться под контролем общего мнения; владычество мысли, если и доходит иногда до насилия, то это насилие бывает лишь минутным уклонением от истины и скоро исчезает под влиянием той же самой мысли. Должно опасаться, чтобы не развился в обществе иной деспотизм, деспотизм невежества или поверхностного праздного знания или грубой силы, не управляемой здравой мыслью и не допускающей никакого контроля мысли.

Требовать уничтожения адвокатуры или ослабления ее на том основании, что всякое сословие, в котором развивается умственная сила, составляет опасный элемент в обществе, было бы не только в высшей степени не разумно, но и в высшей степени опасно для общественного порядка. Безумно было бы думать, что в развитии мысли заключается опасность для общества: напротив, никакого порядка в обществе невозможно себе представить без идеи, проникающей все гражданские отношения. Опасность для общества состоит в унижении мысли, в глухом и беспорядочном ее развитии, в распространении ложных понятий, пустых и поверхностных знаний во вред знанию истинному. В этом смысле трудно представить себе для общества что-либо полезнее такого сословия, в котором прочное специальное знание сосредотачивается и развивается не беспорядочно, а под влиянием внутренней, разумной дисциплины, в котором сохраняются начала и убеждения под влиянием корпоративного духа. Влияние такой силы на все общество может быть только благодетельное и становится вредным в таком лишь случае, когда, по ложному расчету, силу эту стараются подчинить внешним авторитетам и связать внешними узами, не доверяясь внутреннему авторитету, который, развившись в ней самой, один только мог бы поддержать в ней порядок и равновесие. Сословие адвокатов, так же как и сословие судей, тогда только может исполнить свое назначение и удовлетворить своей цели, когда будет сословием в самом себе заключенным, стоящим возле судебной власти, но не зависящим от нее. Законодатель не должен забывать, что есть сословия, для которых только честь и убеждение могут служить надежным руководством и основанием порядка, для которых владычество материальной силы и безусловного приказа было бы гибельно. Для вступления в такое сословие должны быть установлены формальные требования, но как скоро сословие организовалось, необходимо предоставить ему свободную, независимую деятельность*(463).

Превращая адвоката в официальное лицо, состоящее при суде и от суда зависящее, ограничивая число адвокатов, назначая им на суде место наряду с низшими исполнительными чинами, закон тем самым помешал бы достижению цели, которой служит адвокат, и стеснил бы, ко вреду правосудия и граждан, свободу их в выборе себя защитников. Если частное лицо поставлено будет в необходимость выбирать себе представителя из ограниченного числа стряпчих, состоящих при суде, то от этого произойдет для них монополия, во всяком случае тягостная для просителей, и между самими стряпчими возможны будут стачки, неизбежные при всякой монополии. С другой стороны, видя в стряпчем лицо, подчиненное судейскому произволу, определяемое судьями и от судей зависящее, тяжущийся не мог бы с полным доверием на него положиться: трудно ожидать, чтобы в таком положении адвокаты могли образовать из себя сословие, приобрести твердое сознание достоинства как личного, так и корпорационного, связанного с их званием, и развить в среде своей чувство долга и преемственной чести.

В этом отношении необходимо, чтобы лицо, действующее в качестве адвоката, имело право принимать на себя все действия, соединенные с судебным представительством. Некоторые теоретики процесса*(464) допускают отделение должности защитника, адвоката или ассистента, от должности представителя, стряпчего или прокуратора, так что адвокат должен помогать стороне своими советами, речами на суде и составлением судебных бумаг и записок; а настоящим хозяином дела (dominus litis) должен быть стряпчий, как официальный представитель тяжущегося. С этой теорией невозможно согласиться. На французском судопроизводстве можно видеть пример того, как вредно разделение судебных представителей на два сословия, из коих одному, в качестве официальных стряпчих (avoues), предоставлен исключительно один отдел адвокатской деятельности (postulation), другому, в качестве адвокатов, дозволено принимать на себя защиту тяжущихся в публичном заседании (plaidoierie)*(465). Обе части процесса, разделяемые таким образом между двумя сословиями, состоят между собой в необходимой связи; в обеих одинаково взаимное действие формы на содержание процесса и содержания на выбор формы; поэтому в каждом процессе весьма важно, чтобы он сначала до конца был веден и защищаем в одном и том же духе и по одному плану: такого единства невозможно ожидать от участия в процессе двух защитников, действующих не по одному началу и не по одинаковым побуждениям. Для тяжущегося происходит оттого явная невыгода и проволочка: он два раза должен приступать к совещаниям о деле со своими защитниками; два раза договариваться о вознаграждении с разными лицами, разделяясь между этими лицами, должна ослабевать и нравственная ответственность, которую принимает на себя защитник в отношении к клиенту. Такое разделение должностей существует почти исключительно во Франции. В Пруссии обе они соединены в виде судебного стряпчего (Rechtsanwalt); даже в рейнских провинциях, где действует французская система процесса, должность стряпчего соединена с должностью адвоката в одном лице (Advocat-Anwalt). В Англии должности стряпчего (attorney, solicotor) и адвоката (counsel, barrister) разделены, но стряпчие более подчинены адвокатам, нежели во Франции.

XII