4.9. Реализация заложенных ценных бумаг

Реализация предмета залога является логическим продолжением обращения взыскания на предмет залога, завершающим процедуру удовлетворения требований кредитора за счет заложенного имущества.

Реализация заложенных эмиссионных ценных бумаг при обращении взыскания на них в судебном порядке

Реализация заложенных ценных бумаг, на которые обращено взыскание в судебном порядке и относительно которых в договоре о залоге не установлен иной порядок реализации, по общему правилу осуществляется следующими способами:

1) ценные бумаги, не обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, подлежат продаже на публичных торгах в форме открытого аукциона, проводимого в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве[692];

2) ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, подлежат продаже на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг[693].

Необходимо отметить, что определение понятия «ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг» содержится только в ч. 3 ст. 280 НК РФ. Ценные бумаги признаются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг исключительно при одновременном соблюдении следующих условий:

1) если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с национальным законодательством;

2) если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами;

3) если по ним в течение последних трех месяцев, предшествующих дате совершения налогоплательщиком сделки с этими ценными бумагами, рассчитывалась рыночная котировка, если это предусмотрено применяемым законодательством.

Обращение взыскания на предмет залога по решению суда осуществляется в соответствии с законодательством об исполнительном производстве судебным приставом-исполнителем. При этом необходимо отметить, что в ряде случаев залогодержатель может не возбуждать исполнительное производство, а напрямую направить исполнительный лист реестродержателю или депозитарию для осуществления предписанных действий.

Так, исполнительный документ о списании с лицевого счета или со счета депо должника и о зачислении на лицевой счет или счет депо взыскателя эмиссионных ценных бумаг (далее – исполнительный документ о списании ценных бумаг) может быть направлен взыскателем непосредственно эмитенту, если он самостоятельно осуществляет деятельность по ведению реестра владельцев таких ценных бумаг, или держателю реестра, осуществляющему ведение реестра владельцев эмиссионных ценных бумаг по поручению эмитента, либо депозитарию, осуществляющему учет прав на эмиссионные ценные бумаги должника, при условии, что взыскатель располагает сведениями об имеющихся на указанных счетах должника ценных бумагах. Исполнительный документ о списании ценных бумаг подлежит исполнению лицом, осуществляющим учет прав на эмиссионные ценные бумаги должника[694].

При обращении взыскания на имущество должника – владельца именных эмиссионных ценных бумаг, а также эмиссионных ценных бумаг на предъявителя, выпущенных с обязательным централизованным хранением или депонированных по иным основаниям у депозитария, на такие ценные бумаги налагается арест[695]. Целью наложения ареста является обеспечение сохранности имущества, которое подлежит реализации[696].

Наложение ареста на ценные бумаги, принадлежащие должнику, означает запрет для должника распоряжаться ими (продавать, предоставлять в качестве обеспечения собственных обязательств или обязательств третьих лиц, обременять иным образом, а также передавать такие ценные бумаги для учета прав другому депозитарию или держателю реестра, осуществляющему ведение реестра владельцев ценных бумаг)[697].

Важно отметить, что наложение ареста на ценные бумаги не препятствует совершению эмитентом (управляющей компанией, управляющим) действий по их погашению, выплате по ним доходов, их конвертации или обмену на иные ценные бумаги, если такие действия предусмотрены решением о выпуске арестованных ценных бумаг и не запрещены постановлением о наложении ареста на ценные бумаги[698]. Полученные в результате конвертации или обмена ценные бумаги считаются находящимися под арестом на тех же условиях, что и ценные бумаги, арестованные по постановлению о наложении ареста. При этом судебный пристав в дополнение к ранее вынесенному постановлению обязан вынести постановление о наложении ареста на ценные бумаги, полученные в результате конвертации или обмена, с учетом размера задолженности.

Согласно ч. 1. Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.07.2003 № 72 «Обзор практики принятия арбитражными судами мер по обеспечению исков по спорам, связанным с обращением ценных бумаг» если, налагая арест на акции в целях обеспечения иска, арбитражный суд не запретил владельцу акций пользоваться ими и осуществлять удостоверенные ими права по участию в управлении акционерным обществом, то арест акций, наложенный арбитражным судом в целях обеспечения иска, означает лишь запрет владельцу акций распоряжаться ими как объектом гражданского оборота.

Необходимо отметить, что непосредственная реализация заложенного имущества производится не самим приставом-исполнителем. Согласно ч. 4 ст. 28.2 Закона о залоге прием на реализацию заложенного движимого имущества от судебного пристава-исполнителя по акту приема-передачи, а также предусмотренных законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве соответствующих документов осуществляется залогодержателем. Это положение перекликается с ч. 2. ст. 447 ГК РФ, согласно которой в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного имущественного права на нее. В данном случае можно говорить о том, что право залогодержателя является вещным правом или правом, близким к вещному.

Организатором торгов также могут являться специализированная организация или иное лицо, которые действуют на основании договора с залогодержателем. В этом случае необходимо учитывать, что по смыслу п. 2 ст. 447 ГК РФ организатор торгов может выступать от своего имени. В таком случае к отношениям залогодержателя и организатора торгов подлежат применению нормы, регулирующие договор комиссии.

При реализации заложенного движимого имущества на публичных торгах на основании решения суда судебный пристав-исполнитель обязан направить не позднее чем за десять дней до даты проведения торгов залогодателю и должнику по основному обязательству извещение о проведении торгов с указанием даты, времени и места проведения торгов. То же правило применяется и при реализации предмета залога с торгов, проводимых при обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке. В этом случае обязанность по извещению залогодателя лежит на залогодержателе.

Начальная продажная цена заложенного имущества определяется решением суда на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем, достигнутого в ходе рассмотрения дела в суде, а в случае спора – самим судом (ч. 11 ст. 28.2 Закона о залоге). При наличии спора между сторонами суд руководствуется залоговой стоимостью, указанной в договоре залога. В случае же залога в силу закона такого ориентира нет, и суд, видимо, должен руководствоваться ориентировочной рыночной стоимостью предмета залога, доказывание которой входит в процессуальные обязанности сторон.

В случае судебного обращения взыскания в соответствии с ч. 1 ст. 90 Закона об исполнительном производстве торги должны быть проведены в двухмесячный срок со дня получения организатором торгов имущества для реализации. Выигравшим торги признается лицо, предложившее на торгах наиболее высокую цену за продаваемое движимое имущество.

Организатор торгов объявляет торги несостоявшимися в следующих случаях:

1) заявки на участие в торгах подали менее двух лиц;

2) на торги не явились участники торгов либо явился один участник торгов;

3) из явившихся участников торгов никто не сделал надбавки к начальной цене имущества;

4) лицо, выигравшее торги, в течение пяти дней со дня проведения торгов не оплатило стоимость имущества в полном объеме.

В случае объявления торгов несостоявшимися организатор торгов не ранее десяти дней, но не позднее одного месяца со дня объявления торгов несостоявшимися назначает вторичные торги. Начальная цена имущества на вторичных торгах постановлением судебного пристава-исполнителя снижается на 15 %. Начальная цена имущества на вторичных торгах не снижается, если их проведение вызвано тем, что лицо, выигравшее первые торги, не оплатило стоимость имущества в полном объеме.

В случае объявления вторичных торгов несостоявшимися судебный пристав-исполнитель направляет взыскателю предложение оставить имущество за собой. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой заложенное движимое имущество в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Залогодержатель считается воспользовавшимся указанным правом, если в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися направит в письменной форме организатору торгов и залогодателю или, если обращение взыскания осуществлялось в судебном порядке, организатору торгов, залогодателю и судебному приставу-исполнителю заявление об оставлении за собой предмета залога.

Необходимо отметить, что определенные сложности возникают при реализации на торгах (как публичных, так и частных) акций ЗАО.

С одной стороны, в соответствии с ч. 3 ст. 87 Закона об исполнительном производстве реализация ценных бумаг осуществляется путем проведения открытых торгов в форме аукциона. Возникающие при этом отношения регулируются нормами гражданского законодательства. Закон об АО является частью гражданского законодательства, поэтому при продаже акций ЗАО на торгах в рамках исполнительного производства положения о преимущественном праве приобретения акций, предусмотренные п. 3 ст. 7 данного Закона, подлежат соблюдению.

С другой стороны, при обращении взыскания на акции общества и продаже их с публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства, применение преимущественного права приобретения влечет нарушение интересов как должника, так и кредитора, заинтересованных в быстрой продаже акций по максимально высокой цене. Кроме того, ст. 87 Закона об исполнительном производстве предусматривает, что информирование о проведении публичных торгов по продаже ценных бумаг осуществляется путем публикации соответствующей информации организатором торгов в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования и в печатных средствах массовой информации. Положения названной статьи не содержат требования о том, что при обращении взыскания на акции ЗАО необходимо персонифицированное извещение акционеров такого общества о проведении торгов.

Однако Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.06.2009 № 131, посвященное практике разрешения споров, связанных с реализацией преимущественного права приобретения акций ЗАО, разъясняет, что действующее законодательство не содержит положений, ограничивающих право акционеров ЗАО на преимущественное приобретение акций, продаваемых на публичных торгах. Данное право должно реализовываться акционерами путем участия в торгах и заявления о согласии приобрести акции по цене, сформированной в ходе торгов, при отсутствии предложений от иных участников торгов о приобретении акций по более высокой цене. В связи с этим при продаже акций на торгах в порядке исполнительного производства организатор торгов в силу абз. 5 п. 3 ст. 7 Закона об АО обязан направить в ЗАО извещение о проведении торгов не менее чем за 30 дней до их проведения (п. 2 ст. 448 ГК РФ).

Для ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, установлен иной порядок реализации при обращении взыскания по решению суда.

Согласно ч. 2 ст. 28.1 Закона о залоге, если иное не установлено договором о залоге движимого имущества, ценные бумаги, обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, подлежат продаже на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг.

Торги организатора торговли на рынке ценных бумаг осуществляются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о рынке ценных бумаг. Продажу ценных бумаг осуществляет брокер или управляющий (если ценные бумаги переданы ему в управление), являющийся участником соответствующих торгов, на основании постановления судебного пристава-исполнителя[700].

Привлечение оценщика при реализации заложенных ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, не требуется. Ценные бумаги выставляются на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг по цене не ниже средневзвешенной цены этих ценных бумаг за последний час торгов предыдущего торгового дня[701]. При этом судебные инстанции исходят из того, что реализация ценных бумаг с публичных торгов возможна только по цене, сложившейся в системе организатора торгов на момент их реализации. Цена ценной бумаги, существовавшая на момент закрытия предыдущего торгового дня, препятствием для реализации предмета удержания по ценам текущего торгового дня не является[702].

Заявка на продажу ценных бумаг на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг может выставляться неоднократно в течение двух месяцев со дня получения постановления судебного пристава-исполнителя. Если в двухмесячный срок со дня получения брокером или управляющим постановления судебного пристава-исполнителя ценные бумаги не были проданы на торгах, то судебный пристав-исполнитель предлагает взыскателю оставить ценные бумаги за собой по средневзвешенной цене этих ценных бумаг за последний час торгов последнего торгового дня, в который брокер или управляющий выставлял их на торги.

Необходимо отметить, что вознаграждение организатору торгов или комиссионеру выплачивается залогодержателем. При этом если сумма вознаграждения не превышает 3 % суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, данную сумму залогодержатель может возместить за счет стоимости заложенного движимого имущества.

В соответствии с п. 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» ограничение на возмещение за счет суммы, вырученной при реализации имущества, касается только суммы вознаграждения организатора торгов и (или) комиссионера и не распространяется на возмещение иных необходимых расходов залогодержателя по взысканию (ст. 337 ГК РФ).

В случае если заложенное имущество не было реализовано путем продажи на торгах, оплата услуг организатора торгов осуществляется за счет залогодержателя, оставившего за собой предмет залога, или в случае, если залогодержатель не воспользовался правом оставить за собой предмет залога, за счет залогодателя.

В соответствии со ст. 29 Закона о залоге в случае, когда суммы, вырученной от продажи предмета залога, недостаточно для полного удовлетворения требований залогодержателя, он вправе, если иное не предусмотрено законом или договором, получить недостающую сумму из другого имущества должника, на которое может быть обращено взыскание в соответствии с законодательством Российской Федерации, не пользуясь при этом преимуществом, основанным на праве залога. Если же сумма, вырученная при реализации заложенного движимого имущества, или цена, по которой залогодержатель оставил за собой заложенное движимое имущество, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю (п. 17 ст. 28.1 Закона о залоге).

Особое внимание необходимо обратить на оформление перехода прав, удостоверенных ценной бумагой, к новому собственнику заложенного имущества и фиксацию прекращения права залога.

Согласно п. 25. Порядка учета в системе ведения реестра залога именных эмиссионных ценных бумаг и внесения в систему ведения реестра изменений, касающихся перехода прав на заложенные именные эмиссионные ценные бумаги, утвержденного Приказом ФСФР от 05.04.2011 № 11–10/пз-н (далее – Порядок учета), внесение записей о прекращении залога ценных бумаг и передаче ценных бумаг в связи с обращением на них взыскания по решению суда осуществляется регистратором на основании:

1) передаточного распоряжения, подписанного залогодержателем или его уполномоченным представителем (лицом, указанным в решении о выпуске облигаций, обеспеченных залогом ценных бумаг в качестве лица, которое будет осуществлять их реализацию), и оригиналов или надлежащим образом оформленных копий решения суда и договора купли-продажи заложенных ценных бумаг, заключенного по результатам торгов, или

2) в случае оставления заложенных ценных бумаг залогодержателем за собой – решения суда и протокола несостоявшихся повторных торгов, после проведения которых прошло не более одного месяца.

Однако в соответствии с п. 7.6.2 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг (далее – Положение), утвержденного Постановлением ФКЦБ от 02.10.1997 № 27, среди документов, необходимых для внесения в реестр записи о прекращении залога в связи с неисполнением обязательства, указаны:

• залоговое распоряжение, подписанное залогодержателем или его уполномоченным представителем и залогодателем или его уполномоченным представителем (передается регистратору);

• документ, удостоверяющий личность (предъявляется регистратору);

• решение суда и договор купли-продажи ценных бумаг, являющихся предметом залога, заключенный по результатам торгов, в случае удовлетворения требований залогодержателя по решению суда (передается регистратору);

• решение суда и протокол несостоявшихся повторных торгов продажи ценных бумаг, являющихся предметом залога, в случае удовлетворения требований залогодержателя по решению суда (передается регистратору).

Таким образом, между двумя вышеуказанными документами существует противоречие. Согласно Положению подписывается залоговое, а не передаточное распоряжение, причем не только залогодержателем, но и залогодателем.

Необходимо отметить, что может возникнуть ситуация, когда обеспеченное залогом ценных бумаг обязательство прекращено, а залогодержатель не подписывает и не подает залоговое распоряжение регистратору с целью внесения в реестр записи о прекращении залога. В данном случае залогодатель вправе обратиться в суд с требованием обязать залогодержателя подписать залоговое распоряжение[703]. Следует также обратить внимание на то, что суд вправе обязать регистратора внести в реестр акционеров запись о прекращении залога акций[704].

Реализация заложенных ценных бумаг при обращении взыскания на них во внесудебном порядке

Реализация заложенных ценных бумаг, на которые обращено взыскание во внесудебном порядке, а также (если это предусмотрено сторонами в договоре о залоге) по решению суда, может быть осуществлена следующими способами:

1) продажа на открытых или закрытых торгах, организованных залогодержателем или комиссионером, действующим на основании договора комиссии, заключенного между залогодержателем и комиссионером;

2) продажа залогодержателем или комиссионером, действующим на основании договора комиссии, заключенного между ним и залогодержателем, без проведения торгов;

3) поступление предмета залога в собственность залогодержателя;

4) реализация ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, на торгах организатора торговли рынка ценных бумаг.

При этом необходимо иметь в виду, что продажа заложенного имущества без торгов, а также поступление предмета залога в собственность залогодержателя допустимы лишь в случае, если залогодатель и залогодержатель являются субъектами предпринимательской деятельности, на которых могут быть возложены соответствующие риски, а именно если сторонами договора залога являются юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели, а сам договор заключен в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью (ч. 3 ст. 28.1 Закона о залоге).

Таким образом, если стороной договора является гражданин или некоммерческая организация (не осуществляющая предпринимательской деятельности), то единственной процедурой реализации предмета залога могут быть частные торги (открытые или закрытые) или биржевые торги.

При внесудебном обращении взыскания на предмет залога выбор способа реализации осуществляется по соглашению сторон. В соответствии с ч. 5. ст. 349 ГК РФ в договоре о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество стороны вправе предусмотреть несколько способов реализации предмета залога, которые залогодержатель вправе использовать по своему усмотрению, в том числе в определенной последовательности или в зависимости от каких-либо иных условий.

Способ реализации заложенного движимого имущества не относится к числу существенных условий соглашения об обращении на него взыскания во внесудебном порядке. По смыслу ч. 2 ст. 28.1 Закона о залоге при отсутствии в соглашении о внесудебном обращении взыскания условия о способе реализации заложенного имущества его реализация осуществляется залогодержателем посредством продажи предмета залога на открытых торгах (в том числе организованных комиссионером, действующим на основании договора комиссии, заключенного с залогодержателем), а реализация ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, – на торгах организатора торговли рынка ценных бумаг.

В целях реализации заложенного движимого имущества залогодержатель вправе заключать от своего имени все необходимые для этого и соответствующие его правоспособности сделки, в том числе с организатором торгов и оценщиком, а также подписывать все необходимые для реализации заложенного движимого имущества документы, в том числе акты приема-передачи, передаточные распоряжения.

В соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке стороны могут установить срок, в течение которого должна быть осуществлена реализация заложенного движимого имущества. При пропуске залогодержателем данного срока он не утрачивает права на реализацию заложенного движимого имущества способом, указанным в соглашении, однако залогодатель вправе требовать от залогодержателя возмещения убытков, вызванных необращением взыскания в установленный срок. Такие убытки могут быть выражены, в частности, в разнице между вырученной от реализации предмета залога суммой и суммой, которая могла быть выручена при реализации предмета залога в надлежащий срок, а также в процентах, неустойке, убытках, начисленных залогодержателем после истечения срока для реализации и удержанных им из суммы, вырученной при реализации предмета залога (п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»).

Обязательным условием начала реализации предмета залога при обращении взыскания во внесудебном порядке является письменное уведомление залогодателя. В противном случае суды признают процедуру обращения взыскания недействительной[705].

В соответствии с п. 6 ст. 24.1 Закона о залоге, если более длительный срок не установлен договором о залоге между залогодержателем и залогодателем, реализация заложенного движимого имущества не допускается ранее истечения десяти дней со дня, когда залогодатель считается получившим соответствующее уведомление. Реализация предмета залога может быть осуществлена до истечения этого срока при существенном риске гибели или повреждения предмета залога, а также при существенном риске значительного снижения цены предмета залога по сравнению с ценой (начальной продажной ценой), указанной в уведомлении.

В случае реализации ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, на торгах при обращении взыскания на них во внесудебном порядке обязательно привлечение оценщика (ч. 14 ст. 28.2 Закона о залоге).

Необходимо отметить, что согласно п. 37 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» привлечение оценщика необходимо и при других способах реализации предмета залога во внесудебном порядке.

Ряд авторов считают привлечение оценщика в случае продажи предмета залога с торгов излишним. Так, Р. С. Бевзенко полагает, что «оценщик необходим в случае продажи заложенной вещи без проведения торгов, а также в случае оставления залогодержателем заложенной вещи себе в собственность (либо продажи ее третьему лицу). В остальных случаях в оценщике нет необходимости, так как надлежащим образом организованные и проведенные торги являются лучшим способом определения действительной стоимости имущества»[706].

Согласно абз. 3 п. 11 ст. 28.1 Закона о залоге, если при обращении взыскания на имущество без обращения в суд федеральным законом предусмотрено обязательное привлечение оценщика, начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, устанавливается в размере 80 % рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика, если иное не предусмотрено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке.

При обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке организатор торгов определяется договором о залоге или договором, из которого возникло обязательство, обеспеченное залогом в силу закона[707].

В целях реализации заложенного движимого имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя во внесудебном порядке, может быть заключен договор комиссии. В этом случае комитентом является залогодержатель[708].

Комиссионер может быть определен в договоре о залоге, содержащем условие об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке. При отсутствии указания об определении комиссионера в договоре о залоге комиссионер определяется залогодержателем самостоятельно. Реализация заложенного движимого имущества посредством его продажи по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером, означает, что последний выступает организатором торгов, проводимых в соответствии с правилами, установленными законодательством и соглашением сторон.

Особый режим реализации предмета залога установлен в п. 3 ст. 28.1 Закона о залоге. В договоре о залоге движимого имущества, который предусматривает внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество и сторонами которого являются юридические лица и (или) индивидуальные предприниматели, в обеспечение обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, стороны также могут указать один или несколько способов реализации предмета залога, в том числе предусмотреть следующие положения:

1) оставление за собой предмета залога залогодержателем;

2) продажу предмета залога третьему лицу залогодержателем или комиссионером, действующим на основании заключенного между ним и залогодержателем договора комиссии.

Строго говоря, обращение предмета залога в собственность залогодержателя не является реализацией предмета залога в традиционном смысле этого слова[709]. В данном случае залогодержатель удовлетворяет свое требование к должнику не из денежной суммы, вырученной от продажи предмета залога, а за счет присвоения всей ценности заложенной вещи (но не свыше размера требования, обеспеченного залогом). Залогодержатель оставляет за собой заложенное движимое имущество или продает третьему лицу (в том числе путем привлечения комиссионера) по цене, равной его рыночной стоимости или превышающей ее.

Залогодержатель оставляет за собой ценные бумаги, находящиеся в залоге и обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг, по цене, которая указана или порядок определения которой указан в договоре о залоге, либо, если цена или порядок ее определения в договоре о залоге не установлены, по цене, определяемой на основании отчета об оценке таких ценных бумаг. Для продажи предмета залога третьему лицу залогодержателем может быть заключен договор комиссии.

Необходимо отметить, что в соответствии с п. 1 ст. 996 ГК РФ вещи, поступившие к комиссионеру от комитента либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью последнего. Таким образом, для заключения договора комиссии, согласно которому на комиссионера возлагаются обязанности по заключению сделок по отчуждению вещей, комитент всегда предполагается собственником данных вещей. Законодатель фактически попытался внести уточнение в соответствующие положения ГК РФ путем указания в ст. 28.2 Закона о залоге, что в случаях, если договор комиссии заключен в целях принудительной реализации заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание залогодержателем, вещи, поступившие к комиссионеру от комитента, не являются собственностью последнего.

При продаже заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером, комиссионер обязуется по поручению комитента (залогодержателя) за вознаграждение заключить договор купли-продажи заложенного движимого имущества от своего имени, но за счет комитента (залогодержателя) без проведения торгов.

В случае если комиссионер реализовал предмет залога по цене, которая ниже его рыночной стоимости, указанной в отчете оценщика, залогодатель вправе требовать от залогодержателя возмещения убытков. В случае если заложенное движимое имущество не было реализовано комиссионером в установленный договором о залоге срок, реализация предмета залога происходит на торгах в порядке, установленном Законом о залоге.

Особое внимание необходимо обратить на оформление перехода прав, удостоверенных ценной бумагой, к новому собственнику заложенного имущества и фиксацию прекращения права залога в случае обращения взыскания на заложенные эмиссионные ценные бумаги во внесудебном порядке.

Согласно п. 26 Порядка учета внесение записей о прекращении залога и передаче ценных бумаг в связи с обращением на них взыскания без решения суда осуществляется регистратором на основании передаточного распоряжения, подписанного залогодержателем или его уполномоченным представителем (лицом, указанным в решении о выпуске облигаций, обеспеченных залогом ценных бумаг, в качестве лица, которое будет осуществлять их реализацию), к которому должны быть приложены документы, указанные в залоговом распоряжении.

В залоговом распоряжении может быть установлен срок, в течение которого должна быть осуществлена реализация заложенного имущества, а также должны быть указаны документы, предоставляемые залогодержателем реестродержателю при прекращении залога и обращении взыскания на ценные бумаги во внесудебном порядке. Такими документами могут быть:

1) договор купли-продажи заложенных ценных бумаг, заключенный по результатам торгов, или

2) выписка из реестра сделок организатора торгов, подтверждающая заключение сделки с ценными бумагами, или

3) договор купли-продажи ценных бумаг, заключенный комиссионером, и договор комиссии между залогодержателем и комиссионером, или

4) в случае оставления заложенных ценных бумаг залогодержателем за собой – протокол несостоявшихся повторных торгов, после проведения которых прошло не более одного месяца, или

5) в случае оставления заложенных ценных бумаг залогодержателем за собой – копии соответствующих уведомлений залогодержателем залогодателя (о начале обращения взыскания на заложенное имущество и (или) о приобретении заложенного имущества залогодержателем в свою собственность) с подтверждением их отправки залогодателю (п. 15 Порядка учета).

При этом необходимо иметь в виду, что залогодержатели могут столкнуться с противодействием залогодателя при обращении взыскания на ценные бумаги, если такие ценные бумаги учитываются депозитариями на счете депо. Проблема заключается в том, что условия осуществления депозитарной деятельности, принимаемые депозитариями, обычно требуют предоставления залогового распоряжения, подписанного залогодателем, для проведения операций по распоряжению заложенными ценными бумагами при обращении взыскания на них. На практике это означает, что возможность обращения взыскания на заложенные ценные бумаги, учитываемые на счете депо, напрямую зависит от залогодателя и требует получения его повторного согласия на обращение взыскания (тогда как необходимое согласие уже было выражено в момент предоставления залога), что значительно снижает эффективность такого залога.

Подводя итоги, необходимо отметить, что, несмотря на введение законодателем новых способов обращения взыскания на предмет залога, таких как передача предмета залога в собственность залогодержателя или продажа предмета залога через комиссионера без проведения торгов, эти процедуры остаются до конца не урегулированными.